§4. Установление предмета тяжбы (litis contestatio)

После составления формулы, когда претор в ответ на ожида­ния сторон предоставил процессуальные средства — datio iudicii, истец и ответчик (впрочем, последний — под угрозой оказаться indefensus) выражали свое согласие с предложенной формулой - dictare ed accipere iudicium (предложить и принять судебное раз­бирательство).

которая, однако, несущественна для перехода процесса в новую фазу — apud iudicem (у судьи).

Litis contestatio погашает право требования истца, исклю­чая возможность сделать его предметом повторного судебного разбирательства (преклюзивный эффект). Действие преклю- зивного эффекта зависит от типа судебного разбирательства. Lex Iulia iudiciorum privatorum устанавливал деление на iudicia legitima и iudicia imperio continentia (Gai., 4,103—104). Судебное разбирательство считается legitimum, если процесс происходит в Риме между римскими гражданами и у одного судьи (iudex unus), который также является римским гражда­нином. Все остальные судебные разбирательства — происхо­дящие не в Риме, при посредничестве рекуператоров, или если одна из сторон не является римским гражданином — счи­таются imperio continentia (основанными на власти магист­рата). Несомненно, категория iudicia legitima смоделирована с древней формы процесса per legis actionem.

Преклюзивное действие litis contestatio в древности происхо­дило ipso iure — в силу самого права (Gai., 4,108). В процессе per formulas повторное вчинение иска исключалось либо ipso iure, ли­бо посредством искового возражения (ope exceptionis) о том, что требование уже было предметом litis contestatio. В режиме ipso iure погашался личный иск с формулой in ius concepta, предъяв­ленный в iudicium legitimum (Gai., 4,107). Во всех остальных слу­чаях иск сам по себе сохранялся, но ответчик получал exceptio rei iudicatae vel in iudicium deductae (исковое возражение о том, что по делу было вынесено судебное решение или что дело уже было предметом судебного разбирательства).

После litis contestatio требование истца становится нечув­ствительным к переменам в материальной стороне отношения, что определяет переход ответственности за риск, связанный с ходом процесса, на сторону ответчика. Гибель объекта спора вследствие действия непреодолимой силы не освободит ответ­чика; сугубо личные требования — как штрафные иски — пе­реходят по наследству; срок исковой давности не засчиты­вается. Этот консервирующий эффект litis contestatio связан с преобразованием материальных прав сторон в процессуальные, специфической новацией обязательства на основе выраженного соглашения сторон (D.15,1,3,11: “iudicio contrahi”). Prudentes уподобляли litis contestatio вербальному контракту и споры об ее эффекте вели на этом основании (D.45,1,83,1).

Превосходное обобщение со ссылкой на veteres — республи­канских юристов — дает Гай (Gai., 3,180—181):

Tollitur adhuc obligatio litis contestatione, si modo legitimo iudicio fuerit actum. Nam tunc obligatio quidem principalis dissolvitur, incipit autem tene­ri reus litis contestatione; sed si condemnatus sit, sublata litis contestatione incipit ex causa iudicati teneri. Et hoc est quod apud veteres scriptum est ante litem contestatam dare debito­rem oportere, post litem contes­tatam condemnari oportere, post condemnationem iudica­tum facere oportere.

181. Unde fit, ut si legitimo iudicio debitum petiero, postea de eo ipso iure agere non pos­sim, quia inutiliter intendo DARI MIHI OPORTERE, quia litis contestatione dari oportere desiit. Aliter atque si imperio continenti iudicio egerim; tunc enim nihilo minus obligatio durat, et ideo ipso iure postea agere possum, sed debeo per exceptionem rei iudicatae vel in iudicium deductae sum- moveri.

Обязательство также прекра­щается вследствие litis contestatio, если только дело велось посредст­вом законного судебного разбира­тельства. Ведь тогда первичное обязательство погашается, и от­ветчик становится обязанным на основании litis contestatio; если же он осужден, то с отменой litis con­testatio отвечает на основании су­дебного решения. И это то, что написано у старых юристов: до litis contestatio должник должен дать, после litis contestatio его должны осудить, после осуждения он должен исполнить судебное ре­шение.

Отсюда получается, что, если я истребую долг посредством закон­ного судебного разбирательства, впоследствии я не могу вчинитъ этот же иск в силу самого права и мое требование “МНЕ СЛЕДУЕТ ДАТЬ” ничтожно, поскольку обя­зательство “дать” прекращено по­средством litis contestatio. Иначе происходит, если предъявляю тре­бование посредством судебного раз­бирательства, основанного на влас­ти магистрата; ведь тогда обяза­тельство тем не менее остается, и поэтому впоследствии я могу в си­лу самого права опять вчинить этот иск, но я должен быть опро­вергнут посредством искового воз­ражения о деле, по которому был вынесен приговор, или о деле, бывшем предметом судебного разбиратель­ства.

Принцип преобразования материального права в процессуаль­ное в результате действия litis contestatio породил примечатель­ную контроверзу между классическими школами по вопросу о допустимости добровольного удовлетворения истца ответчиком на стадии apud iudicem: последователи Прокула полагали, что ответ-

чик все равно должен быть осужден, Сабин и Кассий — что он может быть оправдан.

Предмет контроверзы остается актуальным: насколько аде­кватно процессуальный аспект права соответствует матери­альному? Сабин и Кассий признавали единство требования, независимо от установления процесса, то есть по существу от­рицали новирующий эффект litis contestatio (что и было отли­чительной чертой iudicia imperio continentia, при которых пре- клюзивное действие происходило ope exceptionis). Последова­тели Прокула обособляли право кредитора в материальном плане от его права в качестве истца в процессе. Этот взляд от­вечает приципу прекращения обязательства в результате litis contestatio (новирующий эффект).

Погашение искового требования ipso iure в новом процессе фор­мально соответствует правилам процесса per legis actiones; исключе­ние, однако, составляют actiones in rem. Это различие отражает глу­бокие изменения в порядке процессуального преобразования прав и в сущности процесса. Гай (Gai., 4,108) говорит, что в древности иско­вое требование всегда погашалось ipso iure и повторение процесса исключалось автоматически. Современная романистика видит в пре­кращении ipso iure вещных исков при старом судопроизводстве про­блему, будто собственник, снова утратив вещь, не смог бы повторно вчинить иск, если бы она оказалась у того же лица. Сходная пробле­ма вообразима и при личных исках: абстрактный характер stipulatio приводил бы к тому, что обещание одинаковой суммы, данное одним и тем же лицом, не могло быть истребовано дважды^[229]. В таком слу­чае проигрыш процесса создавал бы большие преимущества, чем по­беда.

Соответствие между двумя видами процесса в отношении пре­клюзивного эффекта litis contestatio указывает на специфику древнейших вещных исков, которые в новых условиях могли бы быть с большим основанием классифицированы как actiones in personam. Относительность правовой позиции сторон в процессе legis actio sacramentum in rem, в котором каждый из претенден­тов* доказывал не абсолютное право на вещь, а лучшее, чем у противника, реальное полномочие, согласуется с таким подходом. Процесс мог быть повторен, поскольку судебное решение относи­лось к конкретному спору сторон и после процесса права остава­лись на том же уровне признания, что и до него^[230]. Устранение данного противника не наделяло победителя правами против всех третьих лиц. Поражение в процессе также не препятствовало то­му, чтобы впоследствии лицо могло приобрести ту же вещь по иному основанию.

Предметом гражданского процесса является не вещное пра­во, абстрактно значимое против всех (erga omnes), но отдель­ное требование, основанное на этом правовом притязании, ко­торое возникает, когда данное право нарушено, и — в соотве­тствии с этим — значимо только против конкретного лица. Здесь различие между личным и вещным правом снимается, что отвечает единству режима преклюзивного действия litis contestatio в процессе посредством legis actiones. Естественно, что такое требование может стать основанием лишь для одного судебного определения, раз последнее является средством до­биться искомого поведения обязанного лица. Материальный аспект права истца закономерно преобразуется в право требо­вания на основании судебного решения.

С этой точки зрения преклюзивный эффект ope exceptionis — когда активная сторона в правоотношении удерживает требова­ние в первоначальном виде — выявляет недостаточность impe­rium судебного магистрата для адекватного воздействия на право в материальном плане, что соответствует подчиненному положе­нию ius honorarium по отношению к ius civile.