§6. Судопроизводство на стадии apud iudicem

После litis contestatio и datio iudicii претор давал тяжу­щимся судью (datio iudicem). По закону Пинария (IV в. до н. э.) это происходило через 30 дней (Gai., 4,15). Затем истец призы­вал ответчика явиться в суд apud iudicem через день (comperendinum diem).

Lex Iulia устанавливал предельную продолжительность тяжбы в 18 месяцев для iudicia legitima и до окончания срока пребывания претора в должности для iudicia imperio continen­tia. По истечении этого срока litis contestatio теряла силу — mors litis (смерть спора), — тогда как требование истца оста­валось погашенным. Намеренное затягивание процесса ответ­чиком пресекалось судьей.

На этой стадии процесса оставалась возможной замена лица в споре (в связи со смертью или назначением когнитора или проку­ратора), что влекло изменения в формуле — translatio iudicii — посредством decretum магистрата, но не новую litis contestatio. При необходимости претор менял судью — mutatio iudicis. Для всех этих перемен требовалось содействие сторон; отказ ответ­чика квалифицировался как indefensio. Смена судьи (вследствие смерти, занятия должности, несовместимой с обязанностями су­дьи, — D.5,1,18 рг, возникновения заинтересованности судьи в ис­ходе дела, — D.5,1,17) тоже никак не сказывалась на единстве процесса, раз litis contestatio оставалась прежней. Эта тема стала поводом для примечательного рассуждения Алфена Вара (АН., 6 dig., D.5,1,76):

Proponebatur ex his iudicibus, qui in eandem rem dati essent, nonnullos causa audita excu­satos esse inque eorum locum alios esse sumptos, et quae­rebatur, singulorum iudicum rrtUtatio eandem rem an aliud iudicium fecisset, respondi, non modo si unus aut alter, sed et si omnes indices mutati essent, tamen et rem eandem et iudicium idem quod antea fuisset permanere: neque in hoc solum evenire, ut partibus commutatis eadem res esse existimaretur, sed et in multis ceteris rebus: nam et legionem eandem haberi, ex qua multi decessissent, quorum in locum alii subiecti essent: et populum eundem hoc tempore putari qui abhinc centum annis fuissent, cum ex illis nemo nunc viveret: itemque navem, si adeo saepe refecta esset, ut nulla tabula eandem navem esse existimari, quod si quis putaret partibus commutatis aliam rem fieri, fore ut ex eius ratione nos ipsi non idem essemus qui abhinc anno fuissemus, pro- pterea quod, ut philosophi di­cerent, ex quibus particulis mi­nimis consisteremus, hae cot- tidie ex nostro corpore dece­derent aliaeque extrinsecus in earum locum accederent, qua­propter cuius rei species eadem consisteret, rem quoque eandem esse existimari.

Случилось так, что из тех судей, которые были назначены для реше­ния по одному делу, некоторые, заслушав факты, отказались от участия и на их место взяли дру­гих, — спрашивалось, сохраняет ли смена отдельных судей дело тем. же или создает новое судебное раз­бирательство. Я ответил: не только если один или другой, но и если все судьи сменились, все же и дело остается таким же, и судеб­ное разбирательство тем же, что было прежде; и не в одном только этом случае происходит, что с пе­ременой составных частей вещь считается той же, но и во многих других: ведь и легион, гіз которого выбыли многие, на чье место встали другие, считается тем же; и за тот же самый народ прини­маются в настоящее время те, что были сто лет назад, хотя ни­кого из них уже нет в живых; так­же и корабль, который ремонтиро­вали столь часто, что не осталось ни одной доски, которая не была бы заменена на новую, — тем не менее считается тем же самым кораб­лем. Поэтому если кто-то полага­ет, что с заменой частей вещь становится другой, вышло бы, что, по его мысли, и мы сами не были бы теми же, что год назад, раз — как сказали бы философы — мы сос­тоим из таких мельчайших час­тиц, которые ежедневно убывают гіз нашего тела, и на их место из­вне привходят другие. Вот почему, если вид какой-либо вещи сохра­няется прежнгім, считается, что и вещь является той же.

Уже средневековые комментаторы этого текста установили, что образ корабля, в котором заменили все доски, навеян реаль­ным объектом — кораблем Тесея, который хранился в Афинах и служил стандартным примером в философских дискуссиях. Его мог видеть учитель Алфена Сервий во время его путешествия в Грецию в 78 г. до н. э. (Cic., Brut., 41,151), поскольку корабль описывает еще Плутарх во II в. н. э. (Plut., Thes., 23).

Логика ответа Алфена, который синтезирует различные фи­лософские учения, отправляясь от понятия вида (species) — одно­го из основных заимствований римской юридической науки из диалектики Аристотеля, — далека от правовой оценки вопроса. Вместо того чтобы просто указать на единство процесса (lis), за­фиксированного в litis contestatio, юрист рассуждает о проблеме идентичности.

Дело, думается, в том, что юрист предпочел не обсуждать во­просы права с человеком, задавшим юридически неграмотный во­прос, в котором идентичность предмета процесса (eadem res) смеши­вается с единством судебного разбирательства (aliud iudicium). В от­вет на псевдонаучный выпад (оппонент упоминается в тексте: “...si quis putaret...”) Алфен сначала указывает на неправильную поста­новку вопроса (“...et si omnes iudices mutati essent, tamen et eandem rem et iudicium idem?’), а затем — видимо, уже при подготовке к из­данию своих “Digesta” — демонстрирует преимущество в философс­кой подготовке (привлекая даже атомистическое учение об обмене веществ) и утверждает принцип, который можно распространить и на гипотезу смены лиц в процессе, и на другие привходящие измене­ния на стадии apud iudicem

Судья в Риме был частным лицом и оставался зависимым от imperium судебного магистрата даже после iussum iudicandi. Пре­тор мог своей властью приостановить процесс ("suscipere iudici­um”, — D.40,12,24,3) и даже запретить судье выносить решение, что влекло за собой срыв процесса. Мог вмешаться и другой пре­тор, обладавший правом veto на решения коллеги (intercessio).

Paul., 13 ad Sab., D. 5,1,58:

Iudicium solvitur vetante eo qui iudicare iusserat, vel eti­am eo qui maius imperium in eadem iurisdictione habet, vel etiam si ipse iudex eiusdem imperii esse coeperit, cuius erat qui iudicare iussit.

Судебное разбирательство отме­няется при запрещении со стороны того, кто приказал начать процесс, или же того, кто имеет большую власть в рамках той же судебной компетенции, или даже если сам су­дья достигнет той же власти, что имел тот, кто установил процесс.

В пределах, указанных посредством iussum iudicandi, судья был свободен принимать решение, которое считалось окончатель­ным, поскольку процесс per formulas не знал апелляции.

Несмотря на значительное распространение письменных доку­ментов, составлявшихся именно с целью облегчения в будущем доказательства совершения юридического акта (per tabulas)^[233] , предпочтение отдавалось устным свидетельским показаниям. Жи­вого свидетеля можно было подвергнуть строгому допросу (“ingens dimicatio”, — Quint., inst., 5,7,3), тогда как документ нико­гда не считался бесспорным доказательством. Наконец, появление свидетеля в суде — которое было в большинстве случаев добро­вольным — воспринималось как выражение солидарности со сто­роной в процессе и считалось тем значимее, чем весомее было общественное положение свидетеля. Такое отношение зависело от господствовавших воззрений на принципиальную нерушимость клятвы (особенно если клялись Гением императора — “per genium imperatoris”) и отсутствие каких-либо норм, устанавли­вающих иерархию доказательств. Единственное исключение — в области уголовного процесса: один из рескриптов Адриана уста­навливал преимущество устного свидетельства перед письменным (Call., 4 de cogn., D.22,5,3,4).

Если iudex unus затруднялся составить определенное мнение по делу, он мог объявить об этом (sibi non liquere) и попросить за­мены (Geli., 14,2,31). В суде рекуператоров допускалось воздержа­ние некоторых судей от высказывания своей позиции (D.42,1,37), и решение выносилось большинством оставшихся (D.42,1,36). Если воздержалась большая часть судей, ответчик подлежал оправда­нию (D.42,1,38); при делах о свободе (liberales causae) — предпоч­тение отдавалось мнению в пользу свободы, согласно конституции Антонина Пия.