Международно-правовыя представленія Глоссы.

Обращаясь къ разсмотрѣнію международноправовыхъ отношеній въ томъ видѣ, какъ они отразились въ лите­ратурномъ памятникѣ первой школы

романистовъ, остановиться предварительно на уче-

въ

Глоссѣ, мы должны ній глоссаторовъ о государствѣ, такъ какъ оно служитъ основаніемъ строящемуся въ это время зданію международ­наго права ново - европейскихъ народовъ.

Ученіе о государствѣ связывается у глоссаторовъ съ ученіемъ о корпораціяхъ („universitates)". „Строго держась источниковъ, они примѣняютъ римское понятіе госу­дарства только къ современной имъ Имперіи, вполнѣ отождествляя ее съ римской Имперіей временъ Кесарей. Всѣ прочіе союзы, будь это даже королевства или независи­мыя республики, подводятся, поэтому, подъ понятіе univer- Госѵдаоствомъ въ смыслѣ источниковъ, т. е. Юсти-

sitas"^{[34] [35]).}

,4:7

ніановыхъ сборниковъ права, является лишь римская Импе­рія. Государственная власть во всей ея полнотѣ принадле­житъ, по мнѣнію глоссаторовъ, одному императору, котораго въ свое время „римскій народъ" облекъ этою властью. „Ря­домъ съ Императоромъ для нихъ не существуетъ иного Свѣт­

иной на-

скаго государя, рядомъ съ respublica Romana стоящей respublica. Всѣ прочіе властители, не исключая

королей и другихъ государей, занимаютъ въ ихъ предста­вленіи мѣсто римскихъ магистратовъ съ производной властью (imperium), а земли ихъ — мѣсто римскихъ провинцій и му­ниципій" *). Различныя государственныя организаціи сред­нихъ вѣковъ, носившія названіе populus, civitas, respublica, подводятся глоссаторами подъ понятіе римской universitas: монархическія формы — подъ понятіе universitas provinciae, во главѣ которой стоитъ praeses provinciae, республиканскія подъ понятіе муниципій.

признака

формальной державности (суверенитета)"²).

„Средневѣковая Имперія въ дѣйствительности слишкомъ

мало походила на настоящее и исключительное государство, чтобы, даже при самомъ интенсивномъ стремленіи поднять императорскую власть, было мыслимо возстановить, хотя бы

предѣловъ послѣдней нисколько не оспаривается. Мы увидимъ это, когда обратимся къ разсмотрѣнію глоссъ, касающихся междугосудар­ственныхъ отношеніи.

х) Ibid., S. 199. Таковъ былъ и оффиціальный языкъ того вре­мени : „Super gentes et regna divina providentia constituti. . . ad u n i - sersas provincias nostre considerationis aciem extendere volu­mus", пишетъ въ 1x98 г. папа Иннокентій II императрицѣ Констанціи и ей сыну, будущему императору Фридриху II, (Huillard-Brd- holies, Historia diplom. Friderici II, vol. I, p. 17)..

2) Gierke, ibid., S. 198.

въ теоріи, римское представленіе о публичномъ правѣ, со­средоточенномъ въ одномъ единственномъ волевомъ центрѣ. Было немыслимо вполнѣ отрицать собственную и самостоя­тельную публично-правовую личность у тѣхъ болѣе или менѣе независимыхъ территорій и городскихъ общинъ, гдѣ было больше зачатковъ для-государственнаго строя, чѣмъ въ Им­періи, и прежде всего—у могущественныхъ городскихъ респу­бликъ Италіи, подъ сѣнью которыхъ жили сами глоссаторы.

стоятельнымъ значеніемъ." Придерживаясь источниковъ глоссаторы продолжаютъ примѣнять выраженія: „государ­ство" (respublica), „публичное право" (ius publicum), „пу­бличное имущество" (bona publica) только по отношенію къ Имперіи и къ Риму; всѣ .остальные союзы въ своихъ правахъ приравнены къ частнымъ лицамъ (loco privatorum habentur), а потому въ отношеніи къ нимъ вышеупомянутыя выраженія, если и примѣняются, то лишь съ оговоркою, что они употребляются здѣсь не въ ихъ настоящемъ, строгомъ смыслѣ. Постановленія римскаго права о провинціяхъ и му­ниципіяхъ продолжаютъ въ теоріи признаваться дѣйствую­щими, а несогласное съ этимъ правомъ автономное положе­ніе итальянскихъ городскихъ общинъ объявляется обыкно­венно узурпаціей. За ними, однако, признаются пріобрѣтен­ныя права, равныя нормальной компетенціи римскихъ про­винціальныхъ и .муниципальныхъ учрежденій, причемъ эти права могутъ быть расширяемы привилегіями императоровъ

и прочими законными титулами пріобрѣтенія правъ.

номіеи и юрисдикціей, превращаясь постепенно въ союзъ съ государственно-правовыми аттрибутами. Къ нѣкоторымъ изъ этихъ союзовъ — къ „городскимъ общинамъ" (civitates) и къ „народамъ"

начинаютъ даже примѣняться вы-

фо puli)

раженія: „res publica", „ius publicum", „bona publica", и та­кимъ образомъ незамѣтно совершается признаніе ихъ, на­равнѣ съ Имперіей, настоящими государствами. На этотъ путь стали только поздніе глоссаторы;' болѣе смѣлымъ ша­гомъ пошли вслѣдъ за ними комментаторы.

Констатированное ’ только что колебаніе глоссаторовъ между правомъ римскихъ источниковъ и правомъ, какъ юно создалось въ современной имъ общественной жизни, не огра­ничивается воззрѣніями на природу средневѣковыхъ госу­дарственныхъ образованій. Эта шаткость, вполнѣ естественно, должна • была отразиться и на представленіяхъ глоссаторовъ о междугосударственныхъ отношеніяхъ. Если бы глоссаторы оставались вѣрны своимъ ¹ теоретическимъ посылкамъ и не признавали существованія государственныхъ тѣлъ въ пре­дѣлахъ Имперіи, то не могло бы быть и рѣчи о примѣненіи нормъ' междугосударственнаго права къ отношеніямъ между политическими союзами, находившимися внутри этой Имперіи. Въ теоріи такое примѣненіе и не допускается. Подобно тому, Какъ государствомъ „въ собственномъ смыслѣ" глоссаторы считали лишь всю Имперію, взятую въ цѣломъ, такъ и между­государственными отношеніями, въ подобномъ же строгомъ смыслѣ, они признавали только тѣ, въ которыя вступала Имперія (или „римскій народъ") съ „внѣшними" народами (exterae nationes), т. е. жившими за предѣлами Имперіи и столь же независимыми, какъ она сама. Но такова лишь теорія¹). На практикѣ глоссаторы нерѣдко забываютъ свои ^[36]

теоретическія соображенія и говорятъ о международно­правовыхъ отношеніяхъ городскихъ общинъ Италіи между собою и даже съ Имперіей.

существовали въ современной имъ политической жизни. Войны, союзы и необходимыя для установленія и поддержанія послѣднихъ дипломатическія сношенія между городскими общи­нами и съ Императоромъ становятся съ XII вѣка обычнымъ явленіемъ въ Италіи. Игнорировать ихъ было невозможно; равно невозможно было и примѣнить къ этимъ своеобраз­нымъ отношеніямъ нормъ государственнаго права Имперіи. Сила обстоятельствъ заставляла глоссаторовъ, если не урав­нять, то по крайней мѣрѣ уподобить ихъ отношеніямъ, какія существовали между Имперіей и „внѣшними народами", и признать ихъ подлежащими регулированію нормами не госу­дарственнаго права, а международнаго.

Чтобы подтвердить и въ то же время нагляднѣе поя­снить сказанное, остановимся на двухъ глоссахъ, въ которыхъ

рисуется картина международныхъ отношеніи, какъ она пред­ставлялась юристамъ XII—ХШ вв. Обѣ глоссы написаны къ тексту Дигестъ, регулирующему вопросы о постлиминіи, но онѣ важны для насъ потому, что даютъ перечень тѣхъ раз­личныхъ правовыхъ комбинацій, въ какихъ Имперія (или „римскій народъ") можетъ находиться со всѣми прочими народами. Мы имѣемъ здѣсь своего рода ученіе о субъек­тахъ междугосударственнаго права.

Текстомъ для одной изъ упомянутыхъ глоссъ послу­жило мѣсто изъ Ульпіановыхъ Институцій, гдѣ дается опре­дѣленіе врага: „Враги — тѣ, кому римскій народъ или кто самъ римскому народу публично (т. с. по общему постано­вленію, отъ имени государства) объявилъ войну; прочіе но­сятъ названіе разбойниковъ или грабителей (latrunculi vel praedones)" ’). Послѣднія слова неизвѣстный глоссаторъ со­провождаетъ слѣдующимъ замѣчаніемъ: „Есть пять категорій народовъ. Во-первыхъ, враги, о которыхъ говорится здѣсь;

i) „Hostes sunt quibus bellum publice populus Romanus decrevit vel ipsi populo Romano : caeteri latrunculi vel praedones appellantur, et ideo qui a latronibus captus est, servus latronum non est, nec postlimi­nium illi necessarium est: ab hostibus autem captus, ut puta a Germanis et Parthis, et servus est hostium et postliminio statum pristinum recu­perat" (U 1 p anus libro primo institutionum; 1.

по отношенію къ нимъ постлиминій не имѣетъ мѣста. За­тѣмъ, другіе, съ которыми у насъ нѣтъ сношеній: въ отно­шеніи къ нимъ соблюдается то же самое . . . Въ-третьихъ, вольные народы, которые не подчинены ни намъ, ни другому кому нибудь, [при чемъ безразлично], находятся ли они съ нами въ договорныхъ- отношеніяхъ — бывъ ранѣе, можетъ быть, врагами — или нѣтъ; по отношенію къ нимъ нѣтъ надобности въ постлиминіи . . . Въ-четвертыхъ, римскій на­родъ, какъ здѣсь [въ текстѣ], что разумѣй въ смыслѣ всей Римской имперіи . . . Въ-пятыхъ, разбойники, о которыхъ

здѣсь товоритъ [текстъ] .

Сюда могутъ быть отнесены [случаи], когда одна изъ нашихъ городскихъ общинъ (civi­

tas) подчиняетъ

своей

власти другую изъ нашихъ же

или когда [совершаютъ то же] граждане одной и той же го­родской общины по отношенію другъ къ другу, какъ Фа- венція или Ареццо, или селеніе по отношенію къ селенію, или какой нибудь тиранъ ... То же самое [имѣетъ мѣсто], если подобное совершается не въ нашихъ владѣніяхъ ... а равно, если [это дѣлаетъ] одна изъ нашихъ городскихъ об­щинъ по отношенію къ другой, не изъ нашихъ, не имѣя на то публичнаго дозволенія, какъ говорится здѣсь [въ текстѣ]"^{[37] [38]).}

Какъ видно изъ приведенной глоссы, она, подобно тексту римскихъ источниковъ, признаетъ субъектами между государ­ственныхъ правоотношеній (принимая за критерій правомочіе на объявленіе войны) одни лишь, независимые народы. Та­кими являются, съ одной стороны, римскій народъ, т. е. вся Римская Имперія, какъ поясняетъ глосса (п. 4), съ другой — остальные независимые народы (пп. і—3) ’). Послѣдніе мо­гутъ находиться въ различныхъ правовыхъ отношеніяхъ къ Имперіи; одни являются ея врагами (п. і), другіе — ни вра­гами, ни друзьями, такъ какъ съ ними нѣтъ никакихъ сно­шеній (п. 2)^{[39] [40]), третьи, наконецъ, находятся въ дружбѣ съ}

Имперіей, которая поддерживаетъ съ ними мирныя сношенія на основаніи договора, заключеннаго, можетъ быть, послѣ войны, или помимо него (п. з) ‘). Перечисленныя четыре категоріи наро­довъ могутъ быть носителями международныхъ правъ и обязан­ностей, и слѣдовательно, въ случаѣ вооруженныхъ столкно­веній между ними, къ этимъ столкновеніямъ должно быть примѣнено право войны со всѣми вытекающими изъ него послѣдствіями. Отличную отъ упомянутыхъ категорій наро­довъ составляютъ несамостоятельные политическіе и иные союзы, къ которымъ, какъ къ входящимъ въ составъ дру­гихъ государственныхъ союзовъ, примѣняются нормы госу­дарственнаго права. Вооруженныя столкновенія этихъ не­самостоятельныхъ частей государства разсматриваются какъ разбой, а не какъ война, и регулируются, поэтому, нормами уголовнаго права, а отнюдь не правомъ войны. Глосса и называетъ эту пятую категорію „народовъ" разбойниками, желая тѣмъ самымъ указать на отсутствіе у нихъ между­народно-правовой личности. Къ послѣдней категоріи наро­довъ отнесены, въ частности, и городскія общины Италіи, которыя продолжаютъ еще разсматриваться какъ несамо­стоятельныя и недержавныя части единаго римскаго госу­дарства.

Приведенная только что глосса становится вполнѣ опре­дѣленно на античную точку зрѣнія и послѣдовательно про­водитъ римско-правовыя воззрѣнія на государство, несмотря на ихъ несоотвѣтствіе окружавшей глоссаторовъ средневѣко­вой дѣйствительности. Но далеко не всѣ глоссы выдержи­ваютъ эту точку зрѣнія. Для примѣра приведу глоссу Франциска Аккурсія къ 1. n Non dubito D. XLIX, 15 ^а). Въ

х) Объ этой категоріи народовъ будетъ подробнѣе сказано далѣе, а) Текстъ 1. 7 D. de captiv. et de postlim. XLIX, 15 гласитъ:

„Non dubito, quin foederati et Uberi nobis externi sint,. nec inter nos atque eos postliminium esse: etenim quid inter nos atque eos postliminio opus est, cum et illi apud nos et libertatem suam et dominium reram suarum aeque atque apud se retineant et eadem nobis apud eos contin­gant? § x. Liber autem populus est is, qui nullius alterius populi pote­stati est subieotus: sive is foederatus est item, sive aequo foedere in amicitiam venit sive foedere comprehensum est, ut is populus alterius populi maiestatem comiter conservaret hoc enim adicitur, ut intelligatur alterum populum superiorem esse, non ut intelligatur alterum non esse liberum: et quemadmodum clientes nostros intelligimus liberos esse,

ней подробнѣе, чѣмъ въ разобранной выше глоссѣ, притомъ уже совершенно въ иномъ духѣ, опредѣляется, что такое народъ, связанный договоромъ („союзническій", foederatus), и народъ свободный, самостоятельный (liber). „Союзническіе люди, т. е. тѣ, съ кѣмъ у насъ имѣются договоры, какъ напр. Моденцы, а равно и другіе вольные люди, какъ напр. Фло­рентинцы и тому подобные, являются по отношенію къ намъ чужеземцами, и постлиминій не имѣетъ мѣста между нами и ими, такъ какъ и они, прибывая сюда, сохраняютъ свободу и собственность надъ своимъ имуществомъ совершенно такъ же, какъ если бы они находились въ своихъ общинахъ (civi­tates), и то же случается съ нами. Затѣмъ онъ говоритъ, что свободнымъ народомъ называется тотъ, кто не подчиненъ власти другого народа, находится ли онъ съ нимъ въ дого­ворныхъ отношеніяхъ или нѣтъ, и если находится, то на равныхъ условіяхъ или нѣтъ, какъ напр. Моденскій народъ съ нами. И подобно тому, какъ кліенты наши являются свободными, такъ равно считаются свободными и тѣ, кто долж­нымъ образомъ почитаетъ величество государя (majestatem principis comiter conservant), какъ Болонцы и Моденцы...'“). Въ этой глоссѣ античная почва уже покинута. Предъ нами встаетъ жизнь итальянскихъ городскихъ общинъ въ томъ видѣ, въ какомъ эта послѣдняя, несмотря на римское право и вопреки ему, окончательно устроилась въ ХШ вѣкѣ. Между тѣмъ, если мы сравнимъ текстъ Юстиніанова сборника съ

etiamsi neque auctoritate neque dignitate neque viri boni nobis praesunt [по Галоандеру: neque viribus nobis pares sunt], sic eos, qui maiestatem nostram comiter conservare debent, liberos esse intelligendum est. § 2. At fiunt apud nos rei ex civitatibus foederatis et in eos damnatos animadvertimus" (P r о c 1 u s libro octavo epistularum).

x) Non dubito. Casus. Foederati homines, id est qui nobiscum fecerunt treugas, ut Mutinenses 1 item alii liberi homines, ut Florentini et similes: nobis., sunt extranei et non habet locum postliminium inter nos et eos: cum et ipsi huc venientes retineant libertatem, et dominium re­rum suarum, ac si in suis civitatibus essent: et idem nobis eveniat. Postea dicit quod liber populus dicitur, qui non est subiectus potestati alterius populi; sive est foederatus cum alio populo, sive non; et si foe­deratus cum alio populo, sive aequali foedere, sive non: ut Mutinen. po­pulus nobiscum. et sicut clientes nostri sunt liberi: sic et hi qui maies­tatem pripcipis comiter conservant, ut Bononienses et Mutinenses liberi dicuntur, et qui sint clientes, expone ut in glo. Si autem aliquis de civi­tatibus foederatis nobiscum delinquat: puniam eum. Fran. Accur.

поясняющей его глоссою, то не замѣтимъ между ними суще­ственнаго различія по содержанію. Глосса точно передаетъ содержащіяся въ текстѣ опредѣленія, но при этомъ сопро­вождаетъ ихъ такими примѣрами, которые прямо переносятъ насъ изъ VI вѣка въ XIII. Сохраняя междугосударственныя представленія римскаго права, она примѣняетъ ихъ не тольцо къ внѣшнимъ отношеніямъ между Римомъ и народами, живу­щими внѣ его предѣловъ, но и къ отношеніямъ внутреннимъ отдѣльныхъ частей римскаго государства между собою и съ самой Имперіей. Городскія республики, какъ Модеца, Флоренція, Болонья, выступаютъ теперь въ качествѣ само­стоятельныхъ государствъ наряду съ римскимъ.. Ихъ право­вое положеніе уравнено съ тѣмъ, въ какомъ находились народы, съ которыми Римъ вступалъ въ союзы на нерав­ныхъ условіяхъ, заставляя ихъ „должнымъ образомъ почитать величіе римскаго народа (maiestatum populi romani comiter observare)". Это — государства самостоятельныя (liberi), но по силамъ свбимъ неравныя Риму, и потому зависящія отъ него,

какъ отъ своего покровителя мыми".

Мы назвали бы ихъ „зависи-

вассальными или покровительствуемыми. Для опре­дѣленія этихъ отношеній привлеченъ изъ области внутренне­государственной институтъ кліентелы: сюзеренъ (покрови­тель) является патрономъ, вассалъ (покровительствуемый на­родъ) — кліентомъ *).

Приведенная глосса представляетъ одинъ изъ наиболѣе любопытныхъ примѣровъ того, какимъ образомъ формулы римскаго права, оставаясь безъ измѣненій, могли получать новое значеніе въ силу того лишь факта, что примѣненіе ихъ происходило при новомъ укладѣ политической жизни. Средневѣковыя городскія общины по своему положенію болѣе походили на государства, чѣмъ на частно-правовые союзы; ихъ взаимныя отношенія носили скорѣе международный ха­рактеръ. Нормы междугосударственнаго права оказались болѣе подходящими для регулированія этихъ новыхъ отно­шеній и нашли, поэтому, соотвѣтственное примѣненіе къ нимъ, хотя и противорѣчили правовому представленію о единствѣ римскаго государства. Глосса санкціонировала строй отношеній, фактически сложившійся внутри Имперіи, перенеся на него институты и нормы, выработанные во внѣшнихъ сношеніяхъ Рима съ .чужеземными народами. Это признаніе существованія междугосударственныхъ отношеній въ предѣлахъ самой римской Имперіи имѣло весьма важныя послѣдствія и можетъ считаться исходнымъ моментомъ въ развитіи современнаго междугосударственнаго права. Болѣе или менѣе правильныя сношенія ограничивались предѣлами римской Имперіи. Пока междугосударственное право регу­лировало лишь отношенія Имперіи къ германцамъ, парѳянамъ или персамъ, нельзя было разсчитывать на развитіе его нормъ. Только послѣ того, какъ сознана была возможность при­мѣненія этихъ нормъ къ отношеніямъ, возникающимъ внутри самой Имперіи, междугосударственное право стало предметомъ всеобщаго, повседневнаго интереса. Съ этихъ поръ обез­печено нѣкоторое постоянство въ его поступательномъ раз­витіи ’).

Признавая существованіе многихъ государствъ, неза­висимыхъ и зависимыхъ, глоссаторы должны были рѣшить во­просъ, какими нормами слѣдовало руководствоваться этимъ государствамъ въ ихъ взаимныхъ отношеніяхъ, гдѣ обяза­тельные для нихъ источники права? Въ такой опредѣленной формѣ вопросъ, разумѣется, не ставился, да и надобности въ этомъ не было, пока своеобразность природы между­государственныхъ отношеній не сдѣлалась достояніемъ право­вого сознанія. Въ отдѣльныхъ случаяхъ глоссаторамъ все же приходилось указывать норму и опредѣлять ея источникъ и, такимъ образомъ, давать отвѣтъ, если не обще-теоретическій, То частный, по поводу опредѣленнаго ряда случаевъ. Чтобы легче подойти къ рѣшенію вопроса, мы разсмотримъ ученіе глоссаторовъ о раздѣленіи права, или вѣрнѣе

источниковъ

его. Въ этомъ ученіи глоссаторы повторяютъ римскихъ юристовъ, усвоивъ себѣ трехчленное дѣленіе права, появив­шееся въ позднѣйшей юриспруденціи, на право естественное, право народовъ и право гражданское. Но римское ученіе не остается вполнѣ чистымъ; къ нему примѣшиваются новые элементы, отражающіе на себѣ политическій строй и умствен­ный кругозоръ среднихъ вѣковъ. Начнемъ съ гражданскаго права.

Ацо насчитываетъ шесть различныхъ значеній, въ ко­торыхъ терминъ „гражданское право" („ius civile")

употреблялся римскими юристами '). Изъ нихъ четыре имѣютъ отношеніе лишь къ древнему римскому праву и не играютъ роли въ глоссаторской юриспруденціи. Оставляя ихъ въ сторонѣ, получаемъ двоякое опредѣленіе гражданскаго

права: болѣе широкое

обнимающее всю совокупность

юридическихъ яордгъ, дѣйствующихъ на территоріи данной гражданской общины, или государства (civitas)²), и болѣе тѣсное — включающее одно лишь положительное право, установленное государственною властью на своей террито­ріи³). Въ первое понятіе, кромѣ гражданскаго права въ тѣсномъ смыслѣ, входитъ естественное право и право на­родовъ. Въ дальнѣйшемъ мы будемъ имѣть въ виду второе, болѣе тѣсное понятіе гражданскаго права.

Гражданское право въ послѣднемъ смыслѣ глоссаторы отождествляютъ со статутами гражданской общины (ponitur pro statuto cuiuslibet civitatis), прежде всего римской, но за­тѣмъ и всякой другой. Когда рѣчь идетъ о гражданскомъ правѣ, безъ указанія на общину, или государство, то имѣется въ виду право, созданное римскимъ государствомъ и дѣй­ствующее въ его предѣлахъ. Другого гражданскаго права, рядомъ съ римскимъ, въ предѣлахъ римскаго государства, Юстиніановы сборники не знаютъ; они допускаютъ его су­ществованіе только за предѣлами римской Имперіи; у такъ наз. внѣшнихъ народовъ, не входящихъ въ составъ Имперіи. Въ строгомъ смыслѣ и глоссаторы признавали гражданскимъ правомъ лишь то, которое создано „римскимъ народомъ" и его центральною властью, Императоромъ⁴). Но въ этомъ именно пунктѣ толкователямъ было легче всего отступить отъ строгаго пониманія римскихъ правовыхъ источниковъ, такъ какъ самый текстъ ихъ легко поддавался новому толкова­нію. Гражданскимъ правомъ текстъ называлъ то „право,

которое каждый народъ (populus) самъ себѣ создалъ," или „особое право каждой гражданской общины (civitas)" *). „Po­pulus" и „civitas" на языкѣ глоссаторовъ стали означать вся­кую территоріальную и городскую общину, а не только самостоятельные и независимые отъ Имперіи народъ или го­сударство, какъ прежде, въ эпоху составленія Юстиніановыхъ сборниковъ права. Объ этомъ перенесеніи понятія государ­ства на различные территоріальные союзы въ предѣлахъ римской Имперіи мы уже имѣли случай говорить^{[41] [42]). Одно­временно, на упомянутые союзы перенесена была и законо­дательная власть, присущая всякому государству. Это было тѣмъ легче, что понятія юрисдикціи и законодательства въ это время смѣшивались, а такъ какъ юрисдикцію имѣлъ каждый римскій магистратъ, провинціальный и городской, то вполнѣ естественно было сдѣлать дальнѣйшее заключеніе что магистратамъ городскихъ общинъ и другихъ universitates принадлежитъ законодательная власть. Глоссаторы различали, однако, общее законодательство отъ партикулярнаго. Первое}

они продолжали сохранять въ рукахъ Императора, партику­лярное же они перенесли на всѣхъ магистратовъ, т. е. на правителей провинцій (что въ средневѣковой юридической терминологіи означало государей) и на власти городскихъ общинъ: „Каждый магистратъ управомоченъ создавать новое право въ предѣлахъ своей общины (civitas)" ^г). На простран­ствѣ, занятомъ римской Имперіей, образовалось, такимъ об­разомъ, двоякое гражданское право: общее для всей Имперіи римское право, или гражданское право въ собственномъ смыслѣ (ius civile generale, ius civile) и особое право отдѣльныхъ тер­риторіальныхъ союзовъ, частей римской Имперіи, такъ наз. статутное, или муниципальное право (ius civile proprium, statuta или statuta municipalia^{[43] [44]). Наиболѣе консервативная цо}

3) „Uno modo ponitur pro statuto cuiuslibet civitatis. (Sed ubi non additur (сшив) civitatis, ius civium Rom. significamus etc.).“ A z о, ibidem.

4) A z о, Summa in primum librum Codicis, Rubrica de legibus et constitutionibus etc. num. 8—9 (ed. Draesii, p. 24—25). См. примѣчанія на стр. бо,

своєму характеру англійская юриспруденція сохранила эту терминологію до нашихъ дней, продолжая называть римское право гражданскимъ (Civil Law), а право каждаго отдѣльнаго государственнаго союза — муниципальнымъ (Mu­nicipal Law)¹).

Признаніе на пространствѣ римской Имперіи многихъ

независимыхъ другъ отъ друга законодательныхъ властей повело къ коллизіи правовыхъ нормъ и создало почву, на

которой зародились и развились первыя теоріи международ­наго частнаго права. Мы увидимъ впослѣдствіи, какую роль въ созданіи этой отрасли правовѣдѣнія сыграло римское право, какъ общее право всей Имперіи. Созданіе ея — дѣло постглоссаторовъ; но оно намѣчено уже въ трудахъ глосса­торовъ.

Другой источникъ правовыхъ нормъ составляло, по ученію римскикъ юристовъ, право естественное (ius naturale). Это понятіе, пріобрѣвшее впослѣдствіи столь вы­дающееся значеніе въ литературѣ международнаго права, мало интересовало средневѣковыхъ романистовъ. Рѣшающее вліяніе въ данномъ случаѣ принадлежитъ не имъ, а богословамъ, ли­тературной дѣятельности которыхъ естественное право почти исключительно обязано своимъ развитіемъ втеченіе среднихъ вѣковъ и вплоть до XVII вѣка. Сами толкователи римскаго права не внесли въ это ученіе ничего оригинальнаго, но бого­словская литература, черезъ посредство канонической и непо­средственно, отражалась на ихъ концепціяхъ. Уже глоссаторы не остались внѣ этого вліянія. Естественное право пони­мается ими въ различномъ смыслѣ: во первыхъ, — въ видѣ природнаго инстинкта, одинаково присущаго всему живому, слѣдовательно, какъ людямъ, такъ и животнымъ (ученіе Уль­піана и другихъ позднѣйшихъ римскихъ юристовъ)^{[45] [46]); во вто­рыхъ, — какъ право, природнымъ инстинктомъ внушенное}

ОДНИМЪ’ только людямъ и являющееся общимъ правомъ всего человѣчества (естественное право въ этомъ смыслѣ отожде­ствляется съ правомъ народовъ — ius - gentium, — какъ это дѣлали болѣе фАнніе изъ римскихъ юристовъ, Цицеронъ, Гай и др.)¹); въ третьихъ, какъ право божественное, „‘заклю­чающееся въ Моисеевомъ законѣ или въ Евангеліи" (понятіе богословское, закрѣпленное' въ Декретѣ Граціана)^{[47] [48] [49]), и въ}

четвертыхъ,

какъ право наиболѣе справедливое, своего

рода идеальное право (философское понятіе, достигшее наивысшаго развитія въ правовѣдѣніи ХѴД—ХѴШ вв.)^[50]). Отличительнымъ признакомъ естественнаго права, какъ права, установленнаго самимъ Богомъ („природа, т. е. самъ Богъ",

говоритъ Ацо, а Глосса повторяетъ за нимъ), является неиз­мѣнность его нормъ, которыя могутъ быть развѣ только) за­темнены или, въ крайнемъ случаѣ, измѣнены въ какой ни- будь своей части, но ни въ коемъ случаѣ не могутъ быть отмѣнены или устранены *).

Третій источникъ правовыхъ право народовъ (ius gentium),

составляетъ

отношеніи Это

понятіе еще во

времена римскихъ юристовъ обнимало двоякій комплексъ нормъ. Съ одной стороны, изъ него выводились отвлечен­ныя начала права, или, выражаясь языкомъ позднѣйшаго времени, категорическіе императивы практическаго разума, какъ то: любовь къ Богу,,повиновеніе родителямъ«и*родинѣ, отраженіе насилія или обиды^{[51] [52] [53]); съ другой — нормы поло­жительнаго права, имѣвшія повсемѣстное распространеніе, и казавшіяся, поэтому, стоящими внѣ и даже выше государ-}

ственнои власти, устанавливающей гражданское право; сюда относились институты, какъ общенароднаго (повсемѣстно одинаковаго) права, такъ и права междугосударственнаго¹). Несходство указанныхъ двухъ комлексовъ нормъ сознавалось уже и нѣкоторыми изъ римскихъ юристовъ, но окончательное разграниченіе ихъ было дѣломъ средневѣковыхъ богосло­вовъ, отчасти канонистовъ, которые отнесли первуір кате­горію нормъ къ естественному праву_; терминъ же права народовъ сохранили исключительно лишь для второй, поло­жительно-правовой категоріи. Глоссаторы, хотя и воспри­няли нѣкоторые элементы богословскаго ученія, въ общемъ продолжали оставаться на почвѣ Юстиніановыхъ сборниковъ права. Воззрѣнія ихъ не вполнѣ устойчивы и опредѣ­ленны. Отъ представленія р правѣ, общемъ человѣку и животнымъ, Глосса не отказалась. Слѣдуя Ульпіану, она сохранила за этими побужденіями животной природы на­званіе естественнаго права. ' Но естественнымъ же правомъ, только въ болѣе тѣсномъ смыслѣ — древнихъ изъ римскихъ юристовъ, называла общія начала права, которыя, какъ напр. любовь къ Богу и Повиновеніе родителямъ, представлялись ей вытекающими изъ побужденій человѣческой природы, отличной отъ при­роды прочихъ живыхъ существъ. Явилось, такимъ обра­зомъ , двоякое понятіе естественнаго права. Аккурсій, ^[54]

Ъ отношеніяхъ между Глосса, по примѣру богослововъ и болѣе также и тѣ

одними людьми

сколько мнѣ извѣстно, первый (изъ толкователей римскаго права) далъ естественному праву, основанному на живот­номъ инстинктѣ, названіе первичнаго, или „первовѣчнаго" естественнаго права (ius naturale primaevum). Естественное право, вытекающее изъ человѣческой природы, выдѣлилось затѣмъ, какъ вторичное. Глосса зоветъ его безразлично Но это

естественнымъ

1І

естественное

какъ вторичное,

правомъ и ' правомъ народовъ ’). право народовъ начинаетъ уже противопола- , но и

гаться не только первичному естественному праву праву народовъ въ его собственномъ смыслѣ, какъ поло­жительному праву, общеобязательному у всѣхъ народовъ^{[55] [56]).}

Наряду съ представленіемъ о двоякомъ естественномъ правѣ возникаетъ, поэтому, и представленіе о двоякомъ правѣ на­родовъ: первичномъ — вытекающемъ изъ природнаго ин­стинкта людей, и вторичномъ — создаваемомъ потребностями общественной жизни* Глосса еще не употребляетъ названій первичнаго и вторичнаго права народовъ, но признаетъ фактически это дѣленіе, стараясь разграничить нормы права народовъ по ихъ двоякому источнику

природѣ человѣка

и потребностямъ общежитія¹)*

(Azo, Summa in Instit., lib. L Rubr. de iure personarum, num. 3; edit. Draesii, p. 1073). Глосса повторяетъ слова Ацо: „Tu dic quod libertas est facultas,' id est possibilitas a iure naturali, quod potest facere quid­quid vult, nisi vi. i. iuregen. (quod propter necessitates hominum est inductum, ut Insti. de iure na, § ius autem gentium) vel iure. s. civili prohibeatur: ac si diceret, quilibet liber est, nisi sit servus iuregentium, vel civili". . . (Gl. ad 1. 4 D. de statu homin. I, 5, v° Libertas). По по­воду извѣстнаго опредѣленія Модестина: „omne ius aut consensus fe­cit, aut necessitas constituit, aut firmavit consuetudo", Аккурсій замѣ­чаетъ : „N e c e s s i t a s. id est ius gentium, quod per hominum necessi­tatem est inductum. . . Item no. quod hic de iure naturali non facit mentionem" (Gl. ad 1. 40 D. de constit princip. I, 4, v° Necessitas).

x) Глосса различаетъ право народовъ, вытекающее изъ „есте­ственнаго разума", или „природнаго инстинкта" людей (ius gentium, quod est naturali ratione [instinctu naturae) inductum), и право народовъ, возникающее изъ потребностей человѣческаго общежитія (ius gentium quod propter necessitates hominum pst inductum). Первое —ius gentium primaevum позднѣйшей юриспруденціи — глоссаторы сливаютъ* въ одно понятіе съ естественнымъ правомъ въ его значеніи права, общаго всѣмъ людямъ — ius naturale secundarium (см. глоссы, приведенныя въ примѣч. i на стр. бб). Въ этомъ смыслѣ надо .понимать и слова Гроція: „ius naturale, quod ipsum quoque gentium dici solet" (De iure belli ac pacis, Lib. I, cap. I, § 14). Объясняется такое смѣшеніе тѣмъ об­стоятельствомъ , что романисты называли iris gentium то право, которое у богослововъ извѣстно было подъ именемъ ius naturale. Дру­гое понятіе права Народовъ, извѣстное впослѣдствіи какъ ius gentium secundarium, уже її у глоссаторовъ строго отдѣляется и отличается отъ естественнаго права (см. глоссы, приведенныя въ предыдущемъ при­мѣчаніи), кикъ право положительное. У богослововъ оно получаетъ значеніе между государственнаго права и въ такомъ видѣ усваивается Гроціемъ: „inter civitates aut omnes, aut pleras que ex consensu iura quaedam nasci potuerunt, et nata apparent, quae utilitatem respicerent non coetuum singulorum, sed magnae illius universitatis. Et hoc ius est quod gentium dicitur, quoties id nomen a iure naturali distinguimus" (De iure belli ac pacis, Prolog. § 17).

5*

Право народовъ, какъ уже однажды было замѣчено мною, обнимаетъ, по представленію глоссаторовъ, юридиче­скія отношенія, какъ частнаго, такъ и публичнаго характера. Въ этомъ смыслѣ его можно

„гражданскимъ правомъ"

отличается тѣмъ,

щественно

поставить въ параллель съ (ius civile), отъ котораго оно су- обязательная

что

сила его

нормъ не ограничена предѣлами одн’ого государства, а рас­пространяется на всѣ страны. Право народовъ дѣйствуетъ, какъ выражается Глосса, „внутри имперіи и внѣ ея¹). Въ Юстиніановыхъ сборникахъ связь права народовъ съ инсти­тутами публично-правового характера не всегда ясна. Нѣ­которыя мѣста ихъ могутъ даже навести на невѣрное пред­положеніе, будто право народовъ было понятіемъ исключи­тельно частно - правовымъ. Глоссаторы находили, поэтому, нужнымъ въ подобныхъ случаяхъ подвергать критикѣ самый текстъ сборниковъ и настаивать на расширеніи спорнаго понятія въ томъ смыслѣ, чтобы распространить его и на отношенія публичнаго характера. „Право, говоритъ Ацо, въ особенности частное, собрано изъ трехъ источниковъ: изъ предписаній естественныхъ или народовъ, или граждан­скихъ". Эти слова, за исключеніемъ выраженія „въ особен­

ности" (maxime), добавленнаго Ацо, Свою добавку Ацо

скаго права особенности

взяты изъ текста рим- объясняетъ самъ:

въ

потому, что и публичное право основывается на правѣ народовъ" ²). Еще опредѣленнѣе вы­ражается Глосса. Поводомъ для и ея послужило Извѣстное мѣсто Дигестъ, гдѣ публичный договоръ (publica conventio) противополагается договору, основанному на правѣ народовъ (conventio iuris gentium), какъ одному изъ видовъ частно- правоваго договора. „Развѣ, спрашиваетъ Глосса, публич-

я сказалъ

1) „intra imperium et extra", поясняетъ глосса слово peraeque въ текстѣ 1. r D. de adquir. rer. dom. XLI, x : „Quarundam rerum dominium nanciscimur iure gentium: quod ratione naturali inter omnes homines peraeque servatur". Годефруа (Gothofredus) въ своемъ изданіи Глоссы (1588 г.) даетъ ий этомъ основаніи слѣдующее опредѣленіе ѵрава на­родовъ : „Ius gentium est quod intra et extra imperium inter homines aeque servatur: quod denique illis locis omnes homines ad$tringit".

2) „Est autem ius maxime privatum, tripartite collectum. Est enim ex generalib. praeceptis, aut gentium, aut civilibus, Maxime ideo dixi, quia et ius publicum iuregentium est stabilitum" (Azo, Summa in Instit., lib. I, Rubr. de iust. et iure, num 12).

ный [договоръ] не осн.овывается на правѣ народовъ, когда онъ возникъ тотчасъ-же, какъ только появились люди? Какимъ-же образомъ онъ здѣсь противопоставляется ему, какъ противоположный видъ? Лучше было бы сказать, что договоры основываются или на правѣ народовъ или на за­конѣ; первые, въ свою одередь, могутъ быть публичными или частными". Далѣе Глосса, какъ бы въ оправданіе текста, подсняетъ, что понятіе права народовъ въ немъ сужено и не заключаетъ въ себѣ одного изъ своихъ видовъ, а именно публичнаго права ¹). Затерявшійся было смыслъ права народовъ, какъ права не только общенароднаго, но въ то же время и междугосударственнаго, возстановленъ, такимъ образомъ, Глоссою. На нее, въ этомъ случаѣ, могли повліять первые толкователи Граціанова Декрета, понимав­шіе терминъ права народовъ, какъ увидимъ далѣе, именно въ этомъ послѣднемъ смыслѣ.

Перечисляя отдѣльные институты права народовъ, глос­саторы слѣдуютъ тексту Гермогеніана, попавшему въ Ди­гесты, совершенно умалчивая при этомъ о другомъ текстѣ, Ульпіано - Исидоровомъ, который не могъ имъ не быть из­вѣстенъ, такъ какъ на него опирались современные имъ канонисты. На основаніи толкованія, которое глоссаторы даютъ отрывку Гермогеніана²), въ правѣ народовъ имѣютъ свой источникъ: войны, а слѣдовательно и право войны³), раздѣленіе народовъ и организація ихъ подъ управленіемъ

x) 1. 5 D. de pactis (II, 14) гласитъ: „Conventionum autem tres sunt species, aut enim ex publica causa fiunt, aut ex privata, privata aut le­gitima aut iuris gefitium. Publica conventio est quae fit per pacem, quotiens inter se duces belli quaedam paciscuntur" (Ulpianus libro quarto ad Edictum). Глосса сопровождаетъ слова aut enim ex publica слѣдую­щимъ замѣчаніемъ: „quae sit publica per exempla dicit, non per defi­nitionem . .. sed nonne publica est de iure gen. quia statim fuit cum ho­mines fuerunt ? quomodo ergo ut species opposita ei hic ponitui’ ? melius dixisset, conventionum alia est iurisgen. alia legitima: et iurisgen. alia publica: et alia privata. Sed dic quod hoc {hic?} genus iurisgen. restrin­gitur, ut non comprehendat hanc suam speciem, scilicet publicam, sic et supra de adop. 1 2 § x". Ср. также глоссы къ Instit. 1,1, § 4 in fine, v" do hire privato et v° tripertiti^ помѣщенныя ниже, въ примѣч. на стр. 71.

2) Текстъ Гермогеніанова отрывка приведенъ на стр. іб.

3) Представленія глоссаторовъ о правѣ войны разсматриваются болѣе подробно на стр. 76 и слѣд.

избранныхъ себѣ царей¹), установленіе Частной' собствен­ности и разграниченіе земельныхъ владѣній^{[57] [58]), соединеніе въ городскія и сельскія общины[59]), торговый оборотъ и обяза­тельственное право[60]). Если бы мы захотѣли объединить это разнообразное содержаніе права народовъ одной общей мыслью, подвести подъ него какъ бы общій фундаментъ, на которомъ покоятся всѣ упомянутые институты, мы пришли бы къ представленію о правовой жизни, предшествующей образованію государства, къ тому представленію, которое вылилось впослѣдствіи въ форму естественнаго состоянія человѣка. Право народовъ объединяетъ институты, возник­шіе помимо всякаго вмѣшательства государственной власти. Организующее государство находитъ ихъ уже готовыми. Предшествуя государству, эти институты представляются независимыми отъ его воли и не подлежащими, поэтому, ре­гулированію его законодательной власти. Послѣдняя должна уважать ихъ, — они для нея неприкосновенны. Въ этомъ представленіи кроется уже зародышъ будущаго ученія объ}

основныхъ

))

неотъемлемыхъ” или „естественныхъ пра­вахъ человѣка, а впослѣдствіи — и государства.

Если мы теперь зададимъ себѣ вопросъ, въ какомъ изъ разсмотрѣнныхъ нами трехъ источниковъ права содержатся

нормы для регулированія отношеніи между государствами, то намъ придется отвѣтить, что онѣ, подобно

частно - правовымъ, разсыпаны по всѣмъ тремъ.

нормамъ Согласно

представленіямъ глоссаторовъ, междугосударственное право не только не имѣетъ своего особаго источника, но и самыя нормы его по существу не отличаются отъ нормъ частнаго права. Гражданское (римское) право, естественное и право народовъ одинаково служатъ источникомъ нормъ какъ част­наго, такъ и публичнаго, и междугосударственнаго права; гражданское — съ тѣмъ, конечно, ограниченіемъ, что оно дѣйствуетъ какъ обязательное лишь въ отношеніяхъ между государствами, живущими въ предѣлахъ римской Имперіи. Однѣ • и тѣ же нормы права народовъ, гражданскаго или естественнаго являются частными или публичными въ зави­симости отъ субъекта, къ которому примѣняются: примѣ­ненныя къ частнымъ лицамъ, онѣ составляютъ частное право, примѣненныя къ государству, онѣ образуютъ право публич­ное (и междугосударственное). Неизвѣстный намъ глоссаторъ, приведя примѣры частно-правовыхъ нормъ, основанныхъ на естественномъ правѣ, правѣ народовъ и гражданскомъ, за­мѣчаетъ : „публичное право состоитъ изъ тѣхъ же пред­писаній, и примѣры ставь тѣ же". Такъ, норма естествен­наго права, на основаніи которой никто не долженъ обога­щаться на чужой счетъ, и норма гражданскаго права о давности одинаково примѣнимы и имѣютъ одинаковую силу какъ по Отношенію къ частнымъ лицамъ, такъ и по отно­шенію къ государствамъ; норма права народовъ, гласящая, что дѣйствіе, совершенное кѣмъ либо для самообороны, счи­тается правомѣрнымъ, въ примѣненіи къ государству зна­читъ, что послѣднее поступаетъ правомѣрно, отражая на­правленныя противъ него правонарушенія ')• Мы констати­

руемъ здѣсь признаніе Глоссою того начала, которое по­служило краеугольнымъ камнемъ всего естественно-правоваго направленія въ литературной исторіи международнаго права, начала отождествленія нормъ естественнаго (частнаго) права съ Нормами права междугосударственнаго: „предписанія того и другого однѣ и тѣ же"¹). Несмотря на то, что нормы международнаго права, наравнѣ съ нормами частнаго права, почерпаются изъ всѣхъ трехъ упомянутыхъ источниковъ, преимущественнымъ и главнымъ источникомъ первыхъ было все же „право народовъ". Оно было даже единственнымъ источникомъ международнаго права, разсматриваемаго какъ право положительное, такъ какъ область примѣненія рим­скаго гражданскаго права (ius civile generale), тоже положи­тельнаго, ограничивалась народами римской имперіи. Такое представленіе, какъ видно будетъ изъ дальнѣйшаго, не было чуждо Глоссѣ, а въ послѣдующей юриспруденціи пріобрѣло даже господство, такъ что выраженіе „право народовъ" сдѣ­лалось въ XVI — XVII вв. синонимомъ положительнаго международнаго права.

Въ связи съ ученіемъ объ источникахъ международнаго права мы должны коснуться здѣсь ученія глоссаторовъ о междугосударственномъ договорѣ. Современное правовѣ­дѣніе, какъ извѣстно, признаетъ два источника положитель­наго международнаго права — обычай и договоръ. Такое сопоставленіе, основываясь на римскомъ правѣ, дѣлали и глоссаторы. Въ этомъ убѣждаетъ насъ сохранившаяся чрез­вычайно интересная глосса неизвѣстнаго автора. Она напи-

сана къ тексту юриста Павла, дающему опредѣленіе пост­лиминія. Текстъ говоритъ, что постлиминій „установленъ между нами (т. е. римскимъ народомъ) и независимыми на­родами и царями обычаемъ и постановленійми (legibus)". Поясняя смыслъ этихъ словъ глосса замѣчаетъ: „Установ­

лене

фактически, путемъ практики нашей и нашихъ под­данныхъ и практики народовъ, которые намъ неподвластны, а равно неподвластными царями за себя и за свои народы, слѣдовательно всѣми (а toto mundo)... и такимъ образомъ упомянутая практика составляетъ право народовъ, какъ война. . . 2) или скажи, что это было установлено сначала также и договорнымъ соглашеніемъ (pacto) между нами и " ‘). Здѣсь вполнѣ опредѣленно указанъ двоякій источ­

ими

никъ постлиминія, одного изъ установленій международнаго

права: съ одной стороны — „право народовъ”, которое отождествляется съ международнымъ обычаемъ, образую­щимся путемъ однообразной практики различныхъ народовъ, соглашеніе между народами, т. е. междугосу- Любопытно при этомъ отмѣтить,

съ другой

((

дарственный договоръ, что оба упомянутыхъ источника сближаются Глоссою и какъ бы объединяются въ одномъ представленіи о соглашеніи какъ основѣ правовыхъ отношеній между народами. Говоря это, я имѣю въ виду другую глоссу, которая различаетъ двоякаго рода соглашенія между -народами, — явныя и мол­чаливыя. Къ первымъ она причисляетъ публичные (между­государственные) договоры о мирѣ, о перемиріи и о союзахъ (на равныхъ и неравныхъ условіяхъ) и затѣмъ прибавляетъ: „вступаютъ въ договоръ, повидимому, также и молчаливо; такъ, послы непріятелей находятся внѣ опасности (securi имъ .молчаливо [гарантіи] безопас- договоръ, о которомъ упоминается

sunt) въ ности"²).

виду данной Молчаливый

i) .Gl. ad 1. ід Ї). de capt. et de postlim. XLIX, 15. Латинскій текстъ приведенъ въ примѣч. i на стр. 52.

и) Глосса написана къ заключительнымъ словамъ 1. 5 D, de pac­tis II, 14: „Publica Conventio est, quae fit per pacem, quotiens inter se duces belli paciscuntur". Она читается такъ: „Paciscuntur, ut treugas, quae sunt іц longum tempus. Item inducias, quae sunt in breve : ut infra de cap. I. postliminium. § induciae. Item foedera amicitiae ae­qualia vel inaequalia: ut infra de cap. I. non dubito, et hoc in expressis, tacite etiam pacisci videntur eo quod legati hostium securi sunt tacite eis securitate data per 1. ut infra de lega l. jina*.

въ этихъ словахъ, есть‘не иное что, какъ „право народовъ Къ такому заключенію мы неизбѣжно ставляй

ній

приходимъ.,

приведенную глоссу съ отрывками изъ сочине- римскихъ' юристовъ, гдѣ норма о неприкосновенности непріятельскихъ ыводится не изъ молчаливаго ^Л1).

время воины : изъ „права народовъ

сопо-

та же самая

правовая пословъ во договора, а „Право народовъ", отождествлено, а

какъ было указано выше, съ международнымъ обычаемъ, послѣдній представляется юристу, автору только что раз­смотрѣнной глоссы, молчаливымъ или скрытымъ соглаше­ніемъ. Такимъ образомъ, договорная теорія происхожденія права, получившая впослѣдствіи всеобщее распространеніе, уже у глоссаторовъ нашла примѣненіе къ нормамъ, регули­рующимъ отношенія между государствами.

Мы уже указывали, что Глосса знаетъ о существованіи междугосударственныхъ договоровъ, которые выдѣляются ею въ особую группу публичныхъ договоровъ, отличную Но

отъ договоровъ частныхъ.

дальше этого конста­

тированія факта наличности междугосударственныхъ дого­воровъ Глосса нейдетъ; она не дѣлаетъ изъ него никакихъ дальнѣйшихъ выводовъ, и нѣтъ никакого основанія думать

чтобы своеобразная природа этого рода договоровъ была ею сознана. Раздѣленіе договоровъ на публичные и частные осталось однимъ лишь формальнымъ утвержденіемъ, заим­ствованнымъ изъ римскаго права и нисколько не отразилось на общей конструкціи договорнаго права. Такое разграни­ченіе было, пожалуй, и невозможно при феодальномъ строѣ, въ которомъ частныя и публичныя правоотношенія пестро переплетались другѣ съ другомъ. Публичный элементъ от­разился только въ сильномъ поднятіи значенія договора въ средневѣковой и послѣдующей юриспруденціи; въ общемъ же теорія договора, выросшая на почвѣ римскаго обязатель­ственнаго права и развившаяся при средневѣковомъ укладѣ жизни, существеннымъ элементомъ которой были имуществен­ныя отношенія поземельнаго владѣнія,

преимуществу частно-правовою.

осталась теоріею по Междугосударствеиный до-

I 1. 17 [х8] D. de legatis L, 7; Isidori Hispalensis Origines s. Etymologiae, V, б. Въ обоихъ отрывкахъ норма о неприкосновен­ности пословъ, даже непріятельскихъ, выводится изъ права народовъ. См. стр. 15 и примѣч. з на стр. 79.

75

говоръ, какъ источникъ международнаго права, не выдви­гается ни въ глоссаторской, ни въ послѣдующей юриспру­денціи. То видное мѣсто, которое удѣляютъ ему современные юристы, онъ отвоевываетъ себѣ только въ XIX вѣкѣ, послѣ упорной борьбы втеченіе предшествующихъ двухъ столѣтій.

Я остановился на разсмотрѣніи общихъ вопросовъ международнаго права, поскольку они отразились въ тру­дахъ глоссаторовъ. Въ Глоссѣ можно найти зачатки многихъ ученій, касающихся отдѣльныхъ институтовъ международнаго права, какъ напр. морского, посольскаго, частнаго и уголов­наго, права войны. Возсоздавать эти ученія не входитъ въ мою задачу. Я счелъ, однако, возможнымъ сдѣлать отсту­пленіе для права войны

большее развитіе въ

, какъ института, получившаго наи- глоссаторской юриспруденціи. Это сравнительно широкое развитіе права войны легко объ­ясняется тѣмъ захватывающимъ интересомъ, съ которымъ, при безконечныхъ войнахъ среднихъ вѣковъ, юристы должны были относиться къ праву войны предпочтительно перецъ всѣми прочими вопросами современной имъ международно­правовой жизни. Несомнѣнное вліяніе въ этомъ отношеніи оказалъ также и богатый сравнительно съ другими инсти­тутами матеріалъ международной жизни Рима, сохранившійся въ правовыхъ сборникахъ Юстиніана. Въ оправданіе своего отступленія я могу привести то соображеніе, что ученіе Глоссы о правѣ войны, давъ иллюстрацію воззрѣній юрис­товъ этой школы, подкрѣпитъ наши прежнія заключенія о положеніи, которое должно быть отведено глоссаторской юриспруденціи, какъ посредствующему звену между право­вою литературою древняго Рима и обособившегося впослѣд­ствіи, благодаря трудамъ Джентили и Гроція, самостоятель­ной литературою международнаго права. Мы увидимъ, что глоссаторы воспользовались всѣми обломками римскихъ представленій о правѣ войны, сохранившимися въ правовыхъ Они передали ихъ послѣдующей измѣненій, въ томъ видѣ, въ

сборникахъ Юстиніана.

почти безъ

юриспруденціи

какомъ они сами усвоили ихъ изъ источниковъ. Только позднѣе юристы начинаютъ пользоваться этими данными для построенія новыхъ ученій. Роль глоссаторовъ сводится не столько къ разработкѣ права войны, сколько къ передачѣ и разъясненію воззрѣній римскихъ юристовъ по данному вопросу.

Глоссаторы не сомнѣвались въ томъ, что международныя отношенія, вызываемыя войною,