§ 3. Animal і a quae collo dorsove domantur

Вслед за Ф Де Висшером[108] критерий деления вещей на res (папсірі и res пес mancipi следует видеть в том, что к res mancipi относятся «animalia quae collo dorsove domantur» — животные, которые приручаются под ярмом или под седлом (дословно: шеей иди спиной).

Однако спрашивается, как следует понимать то, что мы сказали, что mancipi являются те животные, которые обычно приручаются, раз они приручаются не сразу же, как родились. И учителя нашей школы полагают, что они являются mancipi сразу же, как родились; Нерва и Проку л и другие авторы противной школы считают, что они являются mancipi только в том случае, если они приручены; и если из-за особой дикости приручены быть не могут, тогда считается, что они становятся mancipi, когда достигнут того возраста, когда обычно приручаются

Sed quod dixmus qu rnancipi esse, statim ut nata sunt mancipi esse puiant; Net ct Proculus et ceteri di- versae scholae auclorcs non aliter ea mancipi esse putant. quam si domita sunt; et si propter nimiam fer it at em domari non possunt, tunc videri mancipi esse incipere, cum ad earn aetatem pervenerint, qua domari sclent.

Контроверза классических юристов, о которой информирует этот текст[109], свидетельствует об особой значимости классификации животных па res mancipi іи лес mancipi в разработке систематики вещей, доставшейся основателям школ в наследство от республиканских юристов

Оценка позиций школ в этом вопросе традиционно ставится в зависимость от их относительной хронологии В XIX в. старейшим считалось мнение сабинианцев[110]. В наше время эту точку зрения защищал Дж Никосия, исходя из того, что численное сокращение категории res mancipi, к которому вело бы принятие проку- лианекого критерия, облегчало бы оборот[111]. Критикуя этот подход, А. Гварино[112], показал, что ко времени научного спора динамика оборота уже обеспечивалась преторскими средствами, такими, как actio Publiciana, что позволило эффективно отчуждать res шапсірі посредством traditio.

О. Карлова впервые высказался за обратное соотношение, исходя из предположения, что обычно именно учителя прокулиан- скон школы высказывают древний взгляд[113]. Эта оценка контроверзы утвердилась в науке после выхода в свет работы П. Бон- фанте, который, однако, опирался не на сомнительную обобщающую оценку большей традиционности взглядов одной из школ, а на систсматизаторское значение контроверзы: отказ саби- нианцев отличать прирученных животных от неприрученных являлся, по мысли Бонфанте, нововведением. Доказательство древности критерия прирученности он видел в работе Баррона «О сельском хозяйстве», где при описании продажи быков, ослов, лошадей и мулов манципация не упоминалась[114]. Следуя выводам Бавьеры[115], Бонфанте решил, что у Баррона (de re rust., 2, 5, 10—II) речь шла о неприрученных животных[116]. Ученый остался верен предложенному им критерию деления вещей на res шапсірі ш пес шапсірі, считая, что только обученные животные могли быть instrumentum fundi, т. е. выполнять существенную хозяйственную роль.

Однако в сочинении Баррона говорится и о продаже взрослых и обученных животных (Varro, de re rust., 2, 5, 6—7; 10—11; 1, 20, 1—2), а манципация тем не менее не упоминается. Специальное изучение проблемы позволило Дж. Никосия выделить четыре возрастные группы быков, из которых только первогодки не были обучены пахоте, тогда как бычки двухлетнего возраста уже считались годными к обучению («ad domandum ргопі»: Ѵагго, de re rust., 1, 20, 2) и продавались как животные, чей возраст (aetas) позволял извлечь из них наибольшую выгоду[117]. То же относится к ослам (2, 6, 4), лошадям (2, 7, 1 и 13) и мулам (2, 8, 4). Таким образом, свидетельство Баррона совершенно не связано с критерием прокулианцев.

Однако то, что Варрон не упоминает манципациго при продаже этих животных, отвечает позиции сабинианцев, чье предполагаемое новаторство противоречит практике, а контроверза оказывается лишенной всякого экономического смысла.

Наиболее распространенное в недавнем прошлом мнение, согласно которому Варрои оставляет манципационную форму сделки купли за кадром, сосредоточив внимание па необходимости получить от продавца обещания (cautiones), гарантирующие отсутствие пороков у животных — объектов [контракта {«quod recte sa- num est», «ventre glabro», «neque morboso est», «sine febri sunt» и т.д.)[118], игнорирует тог факт, что некоторые cautiones имеют прямое отношение к реальному эффекту сделки: «habere recte Іісеге» (иметь право правильно обладать)[119]. Ф. Мейлан[120] показал, что эта стипуляция, предполагающая гарантию продавца против отсуждения (эвикции) у покупателя проданной вещи ее истинным собственником (на случай, если продавец таковым не является), сопровождает тоіько продажу res пес mandpi: овец (oves: Ѵагго, de re rust., 2, 2, 6), коз (caprae: ibid., 2, 3, 5), свиней (sues: ibid., 2, 4, 5). При продаже упряжных и тягловых животных она не употребляется (ibid,, 2, 5, 10; 2, 6, 3; % 7, 6; 2, 8, 3). Связав эту обязанность продавца с его ответственностью «ех auctoritate» (в объеме Двойной стоимости товара на случай эвикции), которая возникает автоматически при совершении манципации, швейцарский ученый сделал вывод, что*взакмные стипуляции сторон во времена Баррона предполагали совершение манципации для исполнения контракта купли-продажи в отношении res mancipi[121]. В отсутствие манци- пании продавец совершал особую shpulatio htplae, обязуясь уплатить покупателю двойную стоимость вещи в том: случае, если она будет успешно отсуждена истинным собственником (Varro, de re rust., 2, 10, 5):

In horum emptione rolet... stipulate intercedere, sanum esse furtis noxisque solutum, aut, si mancipio non datur, dupla pro- mitti.

При их купле обычно прибегают.. к стипуляции, что они здорозы, не украдены и свободны от ноксалыгой ответственности, или если не совершается маиципапчя, то следует пообешать двойную цену.

Таким образом, тексты «О сельском хозяйстве», написанные, когда Баррону было уже 80 лег, т.

I[122]), засвидетельствовали систематизацию быков, лошадей, ослов и мулов среди res шапсірі, независимо от того, были они domati или нет. Этот взгляд совпадает с сабинианской доктриной и заставляет иначе интерпретировать прокулианский подход к вопросу-

Если придать выдвигаемому последователями Лабеона критерию абсолютный характер, то большинство животных этой категории окажутся res пес шапсірі. В самом деле, телята, предназначенные для употребления в пищу, вряд ли подвергнутся перед этим специальному обучению под ярмом в паре с опытным тягловым животным (Varro, de re rust., 1, 20, 2—3; Colum. de re rust., 6, 2, 8 sqq). Развитие скотоводства сделает прокулианский критерий анахронизмом[123], поскольку он должен логически допускать уступку для строптивых особей: с определенного возраста их считают res шапсірі. Эта поправка была бы невозможна, если бы прокулнанцы исходили из абсолютного требования приручения крупного скота: строптивые животные первыми оказались бы на мясобойне. Критерий приручения имеет, таким образом, возрастную, а не функциональную ориентацию, о чем, собственно, говорит и сама контроверза: «stalim, ut nata sunt» — «non aliter.. quam domita sunt».

Именно в древности, когда мясо быков не употреблялось в пищу[124], а их ценность получила признание в запрете на убийство быка (Colum., de re rust., 6, proem. 7; Plin., Nat: Hist., 8, 70, 180), когда число таких животных было весьма ограниченным[125], а крупные скотоводческие хозяйства еще не получили распространения, — именно тогда функциональное деление скота совпадало с возрастным. Ограничение численности стад, которое сопровождало установление земельного максимума по закону Лициния- Секстия 367 г, до н. э.[126], позволяет отнести указанный критерий к самой далекой древности.

Прокулианцы относятся к быкам, ослам, лошадям и муламі как к животным, подлежащим укрощению, игнорируя скотоводческую реальность. Противоположная доктрина принимает этот критерий, различие в решении касается только возраста животных.

Таким образом, вторичность сабинианского подхода, на которую, казалось бы, указывает отказ от древнего критерия, сомнительна с практической точки зрения: номинальное увеличение res mancipi противоречило требованиям оборота. Прокулианская классификация также не может иметь практической ориентации, поскольку она открыто отрицает функциональный подход.

Si quadrupes paupericm fecisse dicetur, actio ex lege duodecim tabularum descendit: quae lex voluit aut dari id quod nocuit, id est animal quod noxiam commisit, aut aestimationem noxiae offerre.

1. Noxia est autem ipsum delictum.

2. Quae actio ad omnes quad- rupedes pertinet.

Если указывается, что четвероногое нанесло ущерб, то иск возникает по закону XII таблиц: закон этот повелевал или выдать то, что навредило, т. с. то животное, которое совершило проступок, или предложить оценку проступка.

1. Ведь проступок — это само правонарушение.

2. Этот иск относится ко всем четвероногим.

3. Ait praetor «pauperiem fe- cisse», pauperies est damnum sine iniuria facientis datum: лес enim potest animal iniuria fecisse, quod sensu caret.

4. Itaque, ut Servius scribit, tunc haec actio locum habet, cum commota feritate nocuit quadrupes, puta si equus cal- citrosus calce percusserit, aut bos cornu petere solitus petie- rit, aut mulae propter nimiam ferociam[131]: quod si propter loci iniquitatem aut propter culpam mulionis, aut si plus iusto one- rata quadrupes In aliquem onus everterit, haec actio ces- sabit damnique iniuriae agetur.

5. Sed et si canis, cum ducere- tur ab aliquo, asperitate sua evaserit et alicui damnum de- derit: si contineri firmius ab alio poterit vel si per eum locum induci non debuit, haec actio cessabit et tenebitur qui canem tenebat.

6. Sed et si instigatu alterius fera damnum dederit, cessabit haec actio.

7 Et generaliter haec actio locum habet, quotiens contra na- turam fera mota pauperiem de- dit■ ideoque si equus dolore concitatus[132] calce petierit, ces- sare istam actionem, sed eum qui equum pecusserit aut vul- neraverit, in factum magis quam lege Aquilia teneri, uti- que ideo, quia non ipse suo corpore damnum dedit. at, si, cum equum permulsisset quis vel paipatus esset, calce eum percusserit, erit actioni locus. 8, Et si alia quadrupes aliam concitavit, ut damnum daret,

3. Претор заявляет: «совершило pauperies». «Pauperies» — это ущерб, нанесенный при отсутствии противоправного деяния со стороны исполнителя: ведь животное не может совершить противоправное деяние, поскольку оно не имеет разума.

4. Следовательно, как пишет Сервий, этот иск имеет место в том случае, когда четвероногое навредило, движимое дикостью, например если брыкливый конь лягнул копытом, или бодливый бык пырнул рогом, или мулы из-за чрезмерной дикости: поэтому если из-за неровности места, или по вине погонщика, или будучи перегруженным четвероногое сбросит на кого-нибудь груз, “ этот иск отпадает и вчиняется иск о противоправном нанесении ущерба

5 Но и если собака, ведомая кем-то, вырвалась в своей свирепости и нанесла кому-то ущерб; если бы ее можно было держать покрепче или если ее не следовало бы выгуливать в этом месте, — этот иск отпадает и отвечает тот, кто держал собаку.

6 Но и в том случае, если зверь нанес ущерб, когда его побуждало другое лицо, этот иск отпадает.

7. И вообще, этот иск применяется всякий раз, когда зверь нанес ущерб, будучи возбужден вопреки природе: поэтому если лошадь лягнет, побуждаемая болью, этот иск отпа- eius quae coicitavit nomine agendum erit.

9. Sive autem corpore suo pau- periem quadrupes dedit, sive per aliam rem, quam tetigit quadrupes, haec actio locum habebit: ut puta si plaustro bos obtrivit aliquem vel alia re deiecta.

10. In bestiis autem propter naturalem feritatem haec actio locum non habet: et ideo si ur- sus fugit et sic nocuit, non potest quondam dominus conve- niri, quia desinit dominus esse, ubi fera evasit: et ideo et si eum occidi, meum corpus est.

дает, но тот, кто ударил или поранил лошадь, отвечает скорее по иску из факта (нанесения ущерба), чем по иску из закона Аквилия, и это потому, что он нанес ущерб, действуя не сам своим телом. Но если кто-то ласкал и поглаживал лошадь, а она ударила его копытом, иск имеет место.

8. И если одно четвероногое возбудило другое так, что оно нанесло ущерб, следует вчинить иск в отношении того животного, которое выступило возбудителем,

9. Все равно, нанесло ли четвероногое ущерб, действуя своим телом или посредством другой вещи, которую оно тронуло, — этот иск имеет место: скажем, если бык раздавил кого-нибудь телегой или сброшенной вещью.

10. В отношении же диких зверей этот иск не применяется из-за их природной дикости: поэтому если медведь сбежал и навредил, его хозяина уже нельзя привлечь к ответственности, поскольку он перестал быть собственником, как только зверь скрылся: и поэтому если я убил его, туша моя.

Закон XII таблиц говорил о четвероногом вообще («quadrupes»), однако в пример приводятся только animalia quae mancipi sunt: бык, лошадь, мул. Дикие животные (bestia) эксплицитно исключены из-за их чрезмерной дикости (§ 10). В этом параграфе очевидно нарушение логики: в качестве примера приводится гипотеза причинения вреда сбежавшим от хозяина медведем, когда неприменимость иска определяется фактом ничейности дикого зверя (который оказывается res nullius, когда его может присвоить любое третье лицо), что никоим образом не иллюстрирует заявленный принцип. Оставаясь в русле критерия, намеченного Сервием Сулышцнем, Ульпиан должен был говорить об ущербе, нанесенном медведем, пребывавшим под контролем хозяина.

Другая странность связана с обозначением собаки — единственного упоминаемого в комментарии одомашненного животного, которое не является res mancipi: собака названа «fera» (§ 6). Этот термин в латинском языке указывает только ка диких животных: «fera» = «bestia»[133]. «Fera» стоит и в § 7, где формулируется общий принцип: «et generaliter haec actio locum habet, quo- tiens contra naturam fera mota pauperiem dedit». «Et generali- ter» — характерное для языка Ульпиана указание на общее правило: из 49 случаев употребления этого выражения в Дигесгах 44 принадлежат Ульпиану[134]. Однако по сути это обобщение совпадает с идеей Сервия Сульпиция (§ 4): «...cum commota feritate nocuit quadrupes». Отсюда убедительная реконструкция Э, Онорэ: «...quotiens contra naturam feritate mota...» (поскольку противно природе побуждаемое дикостью). Из § 7 ошибка переписчика перекочевала в § 6, где, стремясь восполнить подразумеваемое подлежащее, плохо владеющий латинским языком компилятор использовал термин из следующей строчки: «fera»[135]. Текст, получившийся в итоге, оставляет, по словам ученого, впечатление шизофрении: в нем одновременно утверждается и отрицается применение иска «de раирегіе» к диким животным. Думается, что ошибка была спровоцирована самим Ульпианом, который неудачно развил идею Сервия «feritate mota», введя дополнительное основание: «contra naturam». Первоначальная оппозиция: дикость животного — небрежность хозяина — подменяется различением естественной или неожиданной реакции на внешнее раздражение. Ульпиан допускает существование дикости, согласной природе, извращая мысль Сервия о «nimia ferocitas» (чрезмерной дикости). Неприменимость закона XII таблиц к fera bestia ставится в зависимость от их природной дикости («propter naturalem feri- tatem»), а не от того, что их связь с хозяином лишена той прочности, которая делает выдачу животного по иску (noxae dcditio) одним из способов удовлетворения потерпевшего, заменяя возмещение ущерба. Несогласованный с заявленным принципом пример убежавшего медведя выявляет неадекватность новой трактовки. С практической точки зрения приобретение опасного зверя вряд ли доставит утешение пострадавшему. С юридической — ноксаль- ная ответственность собственника за ущерб, нанесенный диким зверем, также маловероятна: если и можно вообразить прогулку с медведем по римским улицам, его noxae deditio представляется невозможной: сорвавшийся зверь станет ничейным раньше, чем нанесет ущерб. Небрежный хозяин будет отвечать по иску из факта нанесения ущерба, подобнособаководу (§ 5).

Другая неадекватная вставка — в § 5, где рассматривается гипотеза о собаке. Она вводится словами «Sed et si», как и в § 6. Но если в § 6 говорится об ответственности лица, побудившего животное к вредоносному поведению, и «Sed еі» оправданно, то гипотеза § 5 не отличается от рассмотренных выше: злобность собаки («asperitate sua») противопоставляется небрежности хозяина. Неуместность выгула злой собаки в общественных местах упомянута в конце этого пассажа, так что «sed» не может относиться к этому новому для текста мотиву. Здесь контроль хозяина предстает в ином свете. Речь идет не о рачительном распоряжении животным: правильной нагрузке, выборе ровной дороги, — а о предотвращении общественно опасных выходок, которые как бы ожидаются от собаки. Эта роль хозяина («qui canem tenet») сродни той, что имплицирована при гипотезе дикого зверя, разви1- вая которую выше мы медведя мысленно вывели па улицу, как собаку. Это могло бы оправдать употребление термина «fera». Объяснение же состоит в том, что распространение actio de pau- регіе на гипотезу повреждения, нанесенного собакой, вторично и введено специальным lex Pesolania, датировка которого неизвестна. Paul, Sent., 1, 15, 1 и 2:

Si quadrupes pauperiem fecerit damnumve dederit quidve depasta sit, in dominum actio datur, ut aut damni aestimationem su- bat aut quadrupedem dedat: quod etiam lege Pesolania de cane cavetur.

2. Feram bestiam in ea parte, qua populo iter est, colligari praetor prohibet: et ideo, sive ab ipsa sive propter earn ab alio alteri damnum sit, pro modo admissi extra ordinem actio in dominum vel custodem datur, maxime si ex eo homo perierit.

Если четвероногое причинит вред, или нанесет ущерб, или что-нибудь пожрет, дается иск против хозяина, чтобы он или оплатил оценку ущерба, дли выдал животное; что по закону Песолапия относится также и к собаке.

2. Претор запрещает выгуливать дикое животное в том месте, где обычно ходят люди: и поэтому, если им самим или чз-за него другим (животным) нанесен ущерб другому, соответственно мере содеянного дается экстраординарный иск против хозяина или против того, кто вел зверя, особенно если из-за этого погибнет человек

Текст, восходящий к произведению Павла, повторяет логику комментария Ульпиана в части, относящейся к прирученному четвероногому; в нем особо оговаривается распространение принципа ноксальной ответственности на собаку. В § 2, где речь идет о «fera bestia», подход принципиально иной: претор применяет полицейские меры для защиты общественного спокойствия и безопасности, которые оказываются иод угрозой в присутствии дикого зверя. Буйное и неуправляемое поведение воспринимается как нормальное для такого животного. Отсюда видно, насколько неуместно применение термина «fera» к собаке в D. 9, I, 1. От- ветствсниость за нарушение запрета несет в последнем случае не собственник (dominus), а нарушитель. Эта оппозиция заставляет иначе отнестись к ноксальной ответственности по actio de paupe- гіе, основная цель которого — возмещение ущерба. Полицейско- административный момент здесь вообще не представлен: ответственность следует за животным (noxa caput sequitur), так что животное может быть истребовано даже у нового собственника, а не у того, кому оно принадлежало в момент нанесения ущерба (D. 9, 1, 1, 12). Иными словами, виновным признается не погонщик или хозяин, а само животное, подобно тому как это бывает, когда ущерб наносит раб или подвластный[136]. Возможность возместить ущерб вместо выдачи животного предстает выкупом заложника, предназначенного к выдаче. Таким образом, обманчивое единство режима res mancipi и personae alieni iuris обязано не их однородной подвластности домовладыке (состоянию Іп тапсіріо), а, напротив, той самостоятельности, которая одинаково признается и за подвластными лицами, и за прирученными животными. Самим фактом нанесения ущерба эти существа обрекают себя на принадлежность потерпевшему. Животные, относящиеся к res mancipi, послушны хозяину, обладают в известной мере волей, и потому буйное поведение для них девиантно, противно их природе Именно так следует реконструировать критерий Сервия Суль- пиция. Идея приручения имманентна этой категории животных «Domari» оказывается общим критерием для всех res mancipi, которые по функции отличаются специфицированным служением человеку. Res mancipi отражают социально значимые властные полномочия их хозяина, его способность к распоряжению и отличаются зависимостью от индивида[137], вложившего в них свою волю.

В отличие от Ф. Де Висшера, который акцентировал именно социально значимую подвластность этих вещей, ставя их в зависимость от тапсіріит как особого полномочия, свойственного pater familias, социальное признание этой способности распоряжаться следует считать производным от хозяйственного усвоения этих вещей, сам процесс которого свидетельствует о внешнем положении объекта по отношению к направленной на него воле хозяина, о способности подвергнуться укрощению, хозяйственной специализации в соответствии с намерением человека. Этот момент усвоения вещи получает социальное признание как показатель допустимости постороннего воздействия на такие вещи, а распорядительные полномочия хозяина воспринимаются именно как индивидуальные, независимые от статуса в семействе.

Специальное внимание сосредоточено не на внешнем проявлении семейкой принадлежности (подчиненности) таких вещей, а на непосредственном индивидуальном усилии, которое обеспечивает такую принадлежность. Индивидуальная подвластность выступает предпосылкой усвоения вещи семейством. Вычленение этого момента индивидуальной активности хозяина, нацеленной га сообщение вещи его индивидуальной воли, из процесса усвоения внешней природы патриархальным семейством — основным социальным субъектом эпохи — фиксирует особую, независимую от групповых отношений связь индивида с вещью, непосредственную власть над ней как над внешним себе (тогда как по отношению к семье вещь является ее неотъемлемой частью — fami- Ііа). Социальная значимость этой связи соответствует развитию предметного и индивидуального начала в социальном сознании, что и делает возможным взаимодействие по поводу вещей, гражданский оборот.