<<
>>

2. Когда форма бессодержательна...

Процессуальная форма может не только пеленать криминалистику по рукам и ногам, всячески препят- ствуя использованию в судопроизводстве современ- ных достижений научно-технического прогресса, но и создавать видимость предоставления криминалисти- ке режима наибольшего благоприятствования, от- крывая мнимые возможности наполнять эту форму актуальным содержанием.

Облекаются, например, процессуальным статусом так называемые понятые, и криминалистам предоставляется возможность рас- писывать, чем они могут способствовать расследова- нию, какие ошибки следователя в состоянии предот- вратить и т.п.

Но тут случается то, что в стрелковом деле на- зывают осечкой, — слышен звук, а выстрела не проис- ходит: никакой реальной роли в правосудии понятые не играют и играть не могут.

Институт понятых в российском процессе появил- ся во времена Уложения 1649 г. царя Алексея Михай- ловича. Через двести лет при подготовке судебной ре- формы в 60-х гг. XIX в. он чуть было не прекратил своего существования. Против оставления его в Уста- ве уголовного судопроизводства выступали видные

209

Глава X. Ловушки и хитрости

ученые-процессуалисты. Так, И.Я. Фойницкий считал институт понятых признаком недоверия полицейской власти и с переходом следствия к судебным следова- телям полагал целесообразным его ликвидацию. Но творцы судебной реформы во многом из популистских соображений и стремления утвердить "особый" путь развития судопроизводства в России этот институт сохранили как "народное представительство" при су- дебной власти, и он получил свое место в Уставе уголовного судопроизводства.

Авторы советских УПК, во многом заимствовав- ших положения Устава, руководствуясь классовыми соображениями, не захотели, а может быть, не по- смели удалить "представителей трудящихся масс" из процесса, и институт понятых дожил до нашего вре- мени, имея реальные шансы пережить всех его про- тивников.

Процессуалисты стран бывшего социалистическо- го содружества, которые до начала 1950-х гг. не име- ли представления о понятых (а этого института нет вообще в развитых странах), под советским влияни- ем постепенно проникались сознанием судьбоносности этого института и включали его в свои УПК (сейчас активно идет обратный процесс, и полагаю, что ско- ро в их законодательстве не останется и следа от понятых).

Обязанности понятого закон излагает в лаконич- ной форме: "Понятой обязан удостоверить факт, со- держание и результаты действий, при производстве которых он присутствовал" (ст. 135 УПК). Удостоверяет понятой своей подписью в протоколе следственного действия. Нужен ли такой контроль за деятельностью следователя и возможен ли он реально?

В современных условиях практически все след- ственные действия, за исключением, может быть, допроса, проводятся помимо следователя еще не- сколькими участниками. В некоторых случаях закон прямо предписывает привлекать к участию в след- ственном действии иных, кроме следователя, лиц, например, при осмотре некоторых объектов, предъяв-

210

Криминалистика' проблемы сегодняшнего дня

лении для опознания людей, производстве обыска. В остальных случаях необходимость такого привлече- ния диктуется тактикой следственного действия (за- держание, следственный эксперимент и др.). Понятых криминалистическая тактика сознательно обходит молчанием в связи с тем, что они фактически ника- кой роли в расследовании не играют. Следственная практика не знает примеров отказа понятых от под- писи протокола и тем более внесения в него каких- либо замечаний.

При изложении рекомендуемой тактики проведе- ния следственных действий криминалистическая наука настойчиво советует следователю максимально сокра- щать число участников, чтобы застраховаться от их не- гативных для результатов следственного действия по- ступков, эффективнее осуществлять намеченные меры. Понятых обычно просят "постоять в сторонке", что попросту означает не путаться под ногами.

Удостове- рять действия следователя обычно есть кому и без них.

Да и могут ли они это делать осознанно, с пони- манием происходящего? Думаю, что, как правило, нет.

Понятые — случайные люди из числа тех, кто "подвернулся под руку следователю". Учитывая весьма распространенное в наши дни нежелание людей при- нимать участие в работе правоохранительных органов, приискание понятых может оказаться сложной задачей. Соглашаются зачастую пенсионеры или праздноша- тающиеся, и уж ни о каком специальном отборе гово- рить не приходится. Зато встречаются случаи, когда понятым приглашается сам преступник: уж он-то не отказывается от возможности понаблюдать за следова- телем, чтобы получить представление, чем будет рас- полагать следствие.

Предвидя сложность поиска понятых, когда ситу- ация требует проведения следственных действий в ночное время или в безлюдной местности, следователь заранее "запасается" понятыми, в качестве которых фигурируют технические служащие с его места ра- боты или, что еще сомнительнее, сотрудники мили- ции, лица, обнаружившие преступление, и т.п.

Глава X Ловушки и хитрости___________________211

Я не аргументирую свое неприятие института по- нятых такими характеристиками следователя, как его добросовестность, уважение закона, объективность, чувство долга, которые должны внушать доверие к его действиям. Следователь тоже нуждается во взгля- де со стороны. Вопрос следует решать прагматически: приносит ли пользу институт понятых? Полагаю, что добросовестным, профессиональным и взвешенным может быть только отрицательный ответ.

У сторонников понятых есть один, неопровержи- мый с их точки зрения, аргумент: понятые в состоя- нии предотвратить фальсификацию следователем до- казательств. Это уже явное недоверие следователю, но дело даже не в том. Все, что было сказано ранее, свидетельствует, что, во-первых, реальность подобно- го предупреждения обычными понятыми — скорее всего миф. А во-вторых, как ни печально это призна- вать, практика показывает, что чаще всего (и легче всего) фальсифицируются показания, результаты доп- роса, т.е.

действия, при производстве которых ни за- кон, ни криминалистика даже не помышляют об уча- стии третьих лиц, кроме ограниченного числа случаев.

Позиция криминалистов: институт понятых следу- ет упразднить или, во всяком случае, свести его к участию понятых только при обыске, да и то не для того, чтобы защитить закон от следователя, а чтобы защитить следователя от оговора в том, что он что-то подбросил на место обыска и потом "обнаружил" это или что он что-то унес с места обыска и не отметил этого в протоколе.

Высказывалось и такое пожелание: предоставить следователю самому решать, нужно ли ему пригла- сить понятых или нет.

Пессимистически глядя в будущее, я почти уве- рен, что глас криминалистов окажется гласом в пус- тыне и институт понятых в российском законодатель- стве благополучно доживет до следующей правовой реформы и, может быть, переживет и ее.

Еще один пример бессодержательности процессу- альной формы — установленное ст. 190 УПК право

212

Криминалистика проблемы сегодняшнего дня

следователя присутствовать при производстве экспер- тизы.

Криминалисты, занимающиеся теорией и практи- кой судебной экспертизы, так и не могут решить обус- ловленные этим правом вопросы:

• с какой целью следователь может присутство- вать при производстве экспертизы?

• какие возможности предоставляет ему такое присутствие?

О цели, которой руководствовался законодатель, устанавливая для следователя право присутствовать при производстве экспертизы, можно только гадать. В реальной же жизни очевидно предположить, что следователю тем самым предоставляется возможность наблюдать за действиями эксперта. И тут придется рассмотреть варианты ответа на второй поставленный мною вопрос: какими возможностями обладает следо- ватель, чтобы оправдать это свое присутствие?

Следователь может просто наблюдать за действи- ями эксперта, никак на них не реагируя. Но удовлет- воренное таким образом любопытство ничего не дает следствию. Очевидно, что предполагается наблюдение с какой-то целью.

Какой же именно? Вариантов воз- можных результатов подобного наблюдения немного. Это:

• обращение к эксперту с просьбой разъяснить смысл и цель предпринимаемых им действий;

• обращение внимания эксперта на допущенные, по мнению следователя, ошибки;

• рекомендации эксперту применить тот или иной метод исследования или не применять какой-то метод;

• требование изменить примененную методику ис- следования (полностью или частично); иные импера- тивные требования к эксперту.

Просьба дать какие-то разъяснения не выглядит противозаконной. Но, отвлекая внимание эксперта, она нарушает процесс исследования, а иногда, когда такое отвлечение может сорвать проводимый в этот момент экспертом эксперимент или иную операцию, грозит привести и к негативным для результатов эк-

213

Глава-X. Ловушки и хитрости

спертизы последствиям. Попутно замечу, что подоб- ное наблюдение возможно в очень редких случаях, как правило, при судебно-медицинском исследовании трупа или экспертизе живых лиц, если освидетель- ствуемый того же пола, что и следователь. Подавля- ющее большинство всех иных экспертиз, проводя- щихся в лабораторных условиях с применением специ- альной аппаратуры, рассчитанной на сугубо индиви- дуальное пользование, вообще не оставляет возмож- ности следователю наблюдать что-либо существенное.

Три других варианта действий следователя могут быть однозначно оценены как посягательство на неза- висимость эксперта, его процессуальный статус: ник- то не вправе давать рекомендации или предъявлять к эксперту какие-либо требования при производстве им экспертизы. Не может следователь ставить перед экспертом и какие-либо дополнительные вопросы, не указанные в постановлении о назначении экспертизы: подобная ситуация разрешается только путем офици- ального назначения дополнительной экспертизы.

Такова фактическая бессодержательность этой процессуальной нормы, практически ловушки для следователя.

Еще одной процессуальной ловушкой, причем, на первый взгляд, никак не заслуживающей такого на- звания, служит требование оценки заключения экс- перта, полностью соответствующее и принципам до- казывания, и теории свободной оценки доказательств.

Если обратиться к содержанию ст. 191 УПК, в ко- торой говорится о содержании экспертного заключе- ния, то нетрудно определить, что должно оценивать- ся органом, назначившим экспертизу. Объектами оцен- ки служат:

• личность эксперта;

• основания производства экспертизы;

• использованные экспертом материалы;

• содержание произведенных исследований;

• мотивированность ответов эксперта. Реально ли требовать от следователя (суда) объек- тивной и компетентной оценки всех этих элементов

214

Криминалистика: проблемы сегодняшнего дня

экспертного заключения? Со всей ответственностью можно заявить, что это требование нереально.

Данные о личности эксперта, которые содержат- ся в заключении: образование, ученая степень, стаж работы по специальности, чисто формальны и явно недостаточны для вывода о компетентности. Они не позволяют судить о качестве и профиле профессио- нальной подготовки эксперта, о том, имеется ли у него практический опыт решения именно данных за- дач.

Основания назначения экспертизы формулируют- ся в постановлении. Поэтому их может оценивать толь- ко вышестоящая следственная или судебная инстан- ция. Их оценка возможна, но это не оценка заключе- ния по существу.

Оценить достаточно квалифицированно и со зна- нием дела последующие три объекта ни суд, ни сле- дователь не в состоянии, поскольку для этого необхо- димо обладать теми же специальными познаниями, которыми обладает эксперт. Следователь действитель- но может оценить, все ли представленные материа- лы использованы экспертом, но он не может сделать вывод, правильно ли они использованы, почему ка- кие-то из них не использованы, почему использова- ны какие-то иные материалы. Он не может квалифи- цированно судить о содержании проведенных иссле- дований, поскольку для этого следует оценить приме- ненные экспертом методы и методики, иметь пред- ставление о разрешающей способности, эффективно- сти и точности методов, об апробации и научности методик и т.п. Точно так же дело обстоит и с мотиви- рованностью экспертных методов. Следователь может судить только о полноте этих выводов, т.е. о том, на все ли поставленные вопросы эксперт дал ответ.

Так что же, получается, что были правы процес- суалисты Миттермайер и Владимиров, которые еще в конце XIX в. выступили с теорией "эксперта — науч- ного судьи", согласно которой заключение эксперта по изложенным мотивам не подлежит оценке следовате- лем или судом, а должно приниматься ими как свое-

Глава X Ловушки и хитрости___________________215 образный научный приговор факта, подлежащий ис- пользованию в первозданном виде в качестве бесспор- но установленной истины? Но эта теория явно проти- воречила теории свободной оценки доказательств, по причине чего она была отвергнута тогда и не может быть принята сейчас. Возникла еще одна процессуаль- ная ловушка: закон требует невыполнимого.

Конечно, не всякое заключение эксперта недо- ступно для оценки. В ряде случаев она не требует ка- ких-то специальных познаний. Достаточно, например, сопоставить следы на экспериментальной гильзе со следами на гильзе с места происшествия, чтобы сде- лать вывод, что эксперт прав, утверждая, что обе они выстрелены из одного и того же экземпляра оружия. Так же обстоит дело и с оценкой ряда других экспер- тиз, результаты которых настолько наглядны, что убеждают в их правильности. Но речь идет о сложных экспертных исследованиях с использованием современ- ных методов, отнюдь не отличающихся наглядностью и доступностью для простого наблюдения результатов, когда на десятках страниц, заполненных формулами и расчетами, описывается процесс экспертного исследо- вания. Для следователя это — сущая головоломка, в которой ему не под силу разобраться. И не мудрено поэтому, что оценка заключения чаще всего сводится в подобных случаях к проверке, на все ли поставлен- ные вопросы эксперт ответил и какой характер — ве- роятный или категорический — носят эти ответы.

Для выхода из процессуальной ловушки кримина- листы пошли на очередную хитрость. Опираясь на то, что УПК на этот раз, к счастью, не содержит исчер- пывающего перечня случаев, когда следователь или суд могут призвать на помощь специалиста, предло- жили при затруднениях с должной оценкой эксперт- ного заключения приглашать для консультации специ- алиста соответствующего профиля и квалификации.

А если такого специалиста, как говорится, под рукой в этот момент нет? Тут уже и криминалисти- ческая хитрость бессильна, поскольку другого спосо- ба избежать этой процессуальной ловушки, по-моему,

216

Криминалистика проблемы сегодняшнего дня

просто не существует. Разве что прибегнуть к вере в авторитет эксперта.

Но бессодержательной может быть не только про- цессуальная ловушка, но и следственная, точнее, кри- миналистическая хитрость, которая фактически не способствует достижению целей доказывания, хотя и рассчитана на пополнение доказательственной базы по делу.

Одна из них заключается в так называемом зак- реплении показаний, в том числе и содержащих при- знание вины конкретным лицом. Критики выхода на место как раз и основывались на порочной практике подобного "закрепления" признания, когда субъект го- ворил: "Вот здесь я совершил нападение" или "Вот здесь у меня возник умысел совершить кражу" и т.п., и на фотографии его запечатлевали с указующим на это место перстом. Естественно, что подобный "выход на место" ничего не закреплял и никакого доказатель- ственного значения не имел. Сейчас подобная практи- ка не встречается, но появились иные ухищрения:

1) допрос проводится с использованием звукозапи- си — этот прием психологически затрудняет субъекту изменение показаний, но и только у него остается воз- можность заявить о даче показаний по принуждению или в силу обещанных следователем послаблений и др.;

2) допрос повторяется в присутствии третьих лиц: оперативного сотрудника, машинистки, стенографа и др. в расчете, что они при необходимости подтвердят содержание данных показаний (на деле этот прием также никакому "закреплению" не способствует);

3) собственноручное изложение показаний — по- следствия могут быть теми же;

4) проведение очной ставки между лицами, давав- шими порознь одинаковые показания, — это вообще противозаконно, поскольку очную ставку закон требу- ет проводить лишь при наличии существенных проти- воречий в показаниях.

Другая хитрость заключается в организации "явки с повинной" в расчете на последующую бесконфликт- ность расследования.

217

Глава X Ловушки и хитрости

Явка с повинной представляет собой добровольный акт признания причастности к совершенному преступ- лению и может свидетельствовать о раскаянии лица в содеянном Искреннее и деятельное раскаяние при этом расценивается уголовным законом как смягчаю- щее вину обстоятельство. Это значение явки с повин- ной хорошо известно криминальным элементам, тем не менее действительно добровольная явка с повин- ной — не слишком частое явление. Чаще же проис- ходит следующее.

Допрашиваемый подозреваемый (или даже обви- няемый) упорно отрицает причастность к преступле- нию. Следователь изобличает его во лжи, психологи- чески он уже готов дать правдивые показания, и сле- дователь, уловив этот момент, протягивает ему лист бумаги и произносит примерно такую фразу: "Хватит валять дурака, все ведь уже ясно, пиши-ка явку с повинной!" Это очевидный намек, что следователь готов облегчить будущую судьбу признавшего свою причастность к преступлению человека. Конечно же, это никакая не явка с повинной, как ее понимает законодатель, это даже не ее иллюзия, а в извест- ном смысле соглашение следователя с допрашивае- мым, когда в обмен на правдивые показания искусст- венно создается смягчающее вину обстоятельство. Явка с повинной не может быть результатом торга даже во имя праведной цели, это хитрость, уловка. Полученная при подобных условиях "явка с повинной" теряет свое процессуальное и правовое значение.

В заключение еще об одной бессодержательной процессуальной ловушке.

Часть 2 ст. 70 УПК гласит: "Доказательства могут быть представлены подозреваемым, обвиняемым, за- щитником, обвинителем, а также потерпевшим, граж- данским истцом, гражданским ответчиком и их представителями и любыми гражданами, предприяти- ями, учреждениями и организациями" Это общая дек- ларация, но в ряде статей предусматривается право тех или иных участников процесса представлять дока- зательства (ст. 46, 51, 52, 53, 54, 55) Для того из них,

218

Криминалистика проблемы сегодняшнего дня

кто задумает воспользоваться таким правом, станет ясно, что он попал в процессуальную ловушку гаран- тированному ему праву не соответствует ничья обя- занность обеспечить возможность его реализации Но право без соответствующей ему обязанности — это фикция, что-то вроде ловушки для простаков

Реализация принципа состязательности в судопро- изводстве — как одно из направлений судебной ре- формы — требует обязательного и полного равенства сторон Защита должна обладать такими же возмож- ностями для осуществления своей деятельности, как и обвинение, и воплощение этих гарантированных законом возможностей не должно зависеть от усмот- рения органов дознания, предварительного следствия и прокурорского надзора

<< | >>
Источник: Белкин Р. С.. Криминалистика: проблемы сегодняш- него дня. Злободневные вопросы российской крими- налистики. — М.: Издательство НОРМА (Издатель- ская группа НОРМА—ИНФРА • М). — 240 с.. 2001

Еще по теме 2. Когда форма бессодержательна...:

  1. 3. ОСОБЫЙ ПОРЯДОК СУДЕБНОГО РАЗБИРАТЕЛЬСТВА
  2. Торговая регистрация
  3. 2. ОБЪЕКТЫ ПРАВ И ОБЪЕКТЫ ПРАВООТНОШЕНИЙ
  4. Корни тоталитаризма
  5. 2. Когда форма бессодержательна...
  6. Введение
  7. Представления российских социал-демократов о познавательном потенциале социально-философской теории марксизма
  8. Критика российскими неонародниками «европоцентризма» теории «пролетарского социализма» К. Маркса
  9. 4.3. Защита российскими социал-демократами основных положений экономических и социологических концепций марксизма
  10. Принцип «достаточности информации»
  11. Категоризация. Парадигматика языка советской действительности как смыслового кода ориентированного (заряженного) языкового сознания
  12. Глава III. Право как важнейшее условие разрешения противоречия между личностью и государством
  13. Глава VI. Последние годы (1895-1903)
  14. § 1. ЮРИДИЧЕСКОЕ ОФОРМЛЕНИЕ САМОДЕРЖАВИЯ И АППАРАТА ГОСУДАРСТВЕННОГО УПРАВЛЕНИЯ В ПЕРИОД ПРАВЛЕНИЯ ПЕТРА!
  15. § 15. "Конституция Лорис-Меликова". Убийство Александра II. К.П. Победоносцев в начале царствования Александра III. Манифест 29 апреля 1881 года
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Арбитражный процесс - Банковское право - Вещное право - Государство и право - Гражданский процесс - Гражданское право - Дипломатическое право - Договорное право - Жилищное право - Зарубежное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Медицинское право - Международное право. Европейское право - Морское право - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Политология - Права человека - Право зарубежных стран - Право собственности - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предотвращение COVID-19 - Семейное право - Судебная психиатрия - Судопроизводство - Таможенное право - Теория и история права и государства - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Ювенальное право - Юридическая техника - Юридические лица -