2. Когда форма бессодержательна...
Процессуальная форма может не только пеленать криминалистику по рукам и ногам, всячески препят- ствуя использованию в судопроизводстве современ- ных достижений научно-технического прогресса, но и создавать видимость предоставления криминалисти- ке режима наибольшего благоприятствования, от- крывая мнимые возможности наполнять эту форму актуальным содержанием.
Облекаются, например, процессуальным статусом так называемые понятые, и криминалистам предоставляется возможность рас- писывать, чем они могут способствовать расследова- нию, какие ошибки следователя в состоянии предот- вратить и т.п.Но тут случается то, что в стрелковом деле на- зывают осечкой, — слышен звук, а выстрела не проис- ходит: никакой реальной роли в правосудии понятые не играют и играть не могут.
Институт понятых в российском процессе появил- ся во времена Уложения 1649 г. царя Алексея Михай- ловича. Через двести лет при подготовке судебной ре- формы в 60-х гг. XIX в. он чуть было не прекратил своего существования. Против оставления его в Уста- ве уголовного судопроизводства выступали видные
209
Глава X. Ловушки и хитрости
ученые-процессуалисты. Так, И.Я. Фойницкий считал институт понятых признаком недоверия полицейской власти и с переходом следствия к судебным следова- телям полагал целесообразным его ликвидацию. Но творцы судебной реформы во многом из популистских соображений и стремления утвердить "особый" путь развития судопроизводства в России этот институт сохранили как "народное представительство" при су- дебной власти, и он получил свое место в Уставе уголовного судопроизводства.
Авторы советских УПК, во многом заимствовав- ших положения Устава, руководствуясь классовыми соображениями, не захотели, а может быть, не по- смели удалить "представителей трудящихся масс" из процесса, и институт понятых дожил до нашего вре- мени, имея реальные шансы пережить всех его про- тивников.
Процессуалисты стран бывшего социалистическо- го содружества, которые до начала 1950-х гг. не име- ли представления о понятых (а этого института нет вообще в развитых странах), под советским влияни- ем постепенно проникались сознанием судьбоносности этого института и включали его в свои УПК (сейчас активно идет обратный процесс, и полагаю, что ско- ро в их законодательстве не останется и следа от понятых).
Обязанности понятого закон излагает в лаконич- ной форме: "Понятой обязан удостоверить факт, со- держание и результаты действий, при производстве которых он присутствовал" (ст. 135 УПК). Удостоверяет понятой своей подписью в протоколе следственного действия. Нужен ли такой контроль за деятельностью следователя и возможен ли он реально?
В современных условиях практически все след- ственные действия, за исключением, может быть, допроса, проводятся помимо следователя еще не- сколькими участниками. В некоторых случаях закон прямо предписывает привлекать к участию в след- ственном действии иных, кроме следователя, лиц, например, при осмотре некоторых объектов, предъяв-
210
Криминалистика' проблемы сегодняшнего дня
лении для опознания людей, производстве обыска. В остальных случаях необходимость такого привлече- ния диктуется тактикой следственного действия (за- держание, следственный эксперимент и др.). Понятых криминалистическая тактика сознательно обходит молчанием в связи с тем, что они фактически ника- кой роли в расследовании не играют. Следственная практика не знает примеров отказа понятых от под- писи протокола и тем более внесения в него каких- либо замечаний.
При изложении рекомендуемой тактики проведе- ния следственных действий криминалистическая наука настойчиво советует следователю максимально сокра- щать число участников, чтобы застраховаться от их не- гативных для результатов следственного действия по- ступков, эффективнее осуществлять намеченные меры. Понятых обычно просят "постоять в сторонке", что попросту означает не путаться под ногами.
Удостове- рять действия следователя обычно есть кому и без них.Да и могут ли они это делать осознанно, с пони- манием происходящего? Думаю, что, как правило, нет.
Понятые — случайные люди из числа тех, кто "подвернулся под руку следователю". Учитывая весьма распространенное в наши дни нежелание людей при- нимать участие в работе правоохранительных органов, приискание понятых может оказаться сложной задачей. Соглашаются зачастую пенсионеры или праздноша- тающиеся, и уж ни о каком специальном отборе гово- рить не приходится. Зато встречаются случаи, когда понятым приглашается сам преступник: уж он-то не отказывается от возможности понаблюдать за следова- телем, чтобы получить представление, чем будет рас- полагать следствие.
Предвидя сложность поиска понятых, когда ситу- ация требует проведения следственных действий в ночное время или в безлюдной местности, следователь заранее "запасается" понятыми, в качестве которых фигурируют технические служащие с его места ра- боты или, что еще сомнительнее, сотрудники мили- ции, лица, обнаружившие преступление, и т.п.
Глава X Ловушки и хитрости___________________211
Я не аргументирую свое неприятие института по- нятых такими характеристиками следователя, как его добросовестность, уважение закона, объективность, чувство долга, которые должны внушать доверие к его действиям. Следователь тоже нуждается во взгля- де со стороны. Вопрос следует решать прагматически: приносит ли пользу институт понятых? Полагаю, что добросовестным, профессиональным и взвешенным может быть только отрицательный ответ.
У сторонников понятых есть один, неопровержи- мый с их точки зрения, аргумент: понятые в состоя- нии предотвратить фальсификацию следователем до- казательств. Это уже явное недоверие следователю, но дело даже не в том. Все, что было сказано ранее, свидетельствует, что, во-первых, реальность подобно- го предупреждения обычными понятыми — скорее всего миф. А во-вторых, как ни печально это призна- вать, практика показывает, что чаще всего (и легче всего) фальсифицируются показания, результаты доп- роса, т.е.
действия, при производстве которых ни за- кон, ни криминалистика даже не помышляют об уча- стии третьих лиц, кроме ограниченного числа случаев.Позиция криминалистов: институт понятых следу- ет упразднить или, во всяком случае, свести его к участию понятых только при обыске, да и то не для того, чтобы защитить закон от следователя, а чтобы защитить следователя от оговора в том, что он что-то подбросил на место обыска и потом "обнаружил" это или что он что-то унес с места обыска и не отметил этого в протоколе.
Высказывалось и такое пожелание: предоставить следователю самому решать, нужно ли ему пригла- сить понятых или нет.
Пессимистически глядя в будущее, я почти уве- рен, что глас криминалистов окажется гласом в пус- тыне и институт понятых в российском законодатель- стве благополучно доживет до следующей правовой реформы и, может быть, переживет и ее.
Еще один пример бессодержательности процессу- альной формы — установленное ст. 190 УПК право
212
Криминалистика проблемы сегодняшнего дня
следователя присутствовать при производстве экспер- тизы.
Криминалисты, занимающиеся теорией и практи- кой судебной экспертизы, так и не могут решить обус- ловленные этим правом вопросы:
• с какой целью следователь может присутство- вать при производстве экспертизы?
• какие возможности предоставляет ему такое присутствие?
О цели, которой руководствовался законодатель, устанавливая для следователя право присутствовать при производстве экспертизы, можно только гадать. В реальной же жизни очевидно предположить, что следователю тем самым предоставляется возможность наблюдать за действиями эксперта. И тут придется рассмотреть варианты ответа на второй поставленный мною вопрос: какими возможностями обладает следо- ватель, чтобы оправдать это свое присутствие?
Следователь может просто наблюдать за действи- ями эксперта, никак на них не реагируя. Но удовлет- воренное таким образом любопытство ничего не дает следствию. Очевидно, что предполагается наблюдение с какой-то целью.
Какой же именно? Вариантов воз- можных результатов подобного наблюдения немного. Это:• обращение к эксперту с просьбой разъяснить смысл и цель предпринимаемых им действий;
• обращение внимания эксперта на допущенные, по мнению следователя, ошибки;
• рекомендации эксперту применить тот или иной метод исследования или не применять какой-то метод;
• требование изменить примененную методику ис- следования (полностью или частично); иные импера- тивные требования к эксперту.
Просьба дать какие-то разъяснения не выглядит противозаконной. Но, отвлекая внимание эксперта, она нарушает процесс исследования, а иногда, когда такое отвлечение может сорвать проводимый в этот момент экспертом эксперимент или иную операцию, грозит привести и к негативным для результатов эк-
213
Глава-X. Ловушки и хитрости
спертизы последствиям. Попутно замечу, что подоб- ное наблюдение возможно в очень редких случаях, как правило, при судебно-медицинском исследовании трупа или экспертизе живых лиц, если освидетель- ствуемый того же пола, что и следователь. Подавля- ющее большинство всех иных экспертиз, проводя- щихся в лабораторных условиях с применением специ- альной аппаратуры, рассчитанной на сугубо индиви- дуальное пользование, вообще не оставляет возмож- ности следователю наблюдать что-либо существенное.
Три других варианта действий следователя могут быть однозначно оценены как посягательство на неза- висимость эксперта, его процессуальный статус: ник- то не вправе давать рекомендации или предъявлять к эксперту какие-либо требования при производстве им экспертизы. Не может следователь ставить перед экспертом и какие-либо дополнительные вопросы, не указанные в постановлении о назначении экспертизы: подобная ситуация разрешается только путем офици- ального назначения дополнительной экспертизы.
Такова фактическая бессодержательность этой процессуальной нормы, практически ловушки для следователя.
Еще одной процессуальной ловушкой, причем, на первый взгляд, никак не заслуживающей такого на- звания, служит требование оценки заключения экс- перта, полностью соответствующее и принципам до- казывания, и теории свободной оценки доказательств.
Если обратиться к содержанию ст. 191 УПК, в ко- торой говорится о содержании экспертного заключе- ния, то нетрудно определить, что должно оценивать- ся органом, назначившим экспертизу. Объектами оцен- ки служат:
• личность эксперта;
• основания производства экспертизы;
• использованные экспертом материалы;
• содержание произведенных исследований;
• мотивированность ответов эксперта. Реально ли требовать от следователя (суда) объек- тивной и компетентной оценки всех этих элементов
214
Криминалистика: проблемы сегодняшнего дня
экспертного заключения? Со всей ответственностью можно заявить, что это требование нереально.
Данные о личности эксперта, которые содержат- ся в заключении: образование, ученая степень, стаж работы по специальности, чисто формальны и явно недостаточны для вывода о компетентности. Они не позволяют судить о качестве и профиле профессио- нальной подготовки эксперта, о том, имеется ли у него практический опыт решения именно данных за- дач.
Основания назначения экспертизы формулируют- ся в постановлении. Поэтому их может оценивать толь- ко вышестоящая следственная или судебная инстан- ция. Их оценка возможна, но это не оценка заключе- ния по существу.
Оценить достаточно квалифицированно и со зна- нием дела последующие три объекта ни суд, ни сле- дователь не в состоянии, поскольку для этого необхо- димо обладать теми же специальными познаниями, которыми обладает эксперт. Следователь действитель- но может оценить, все ли представленные материа- лы использованы экспертом, но он не может сделать вывод, правильно ли они использованы, почему ка- кие-то из них не использованы, почему использова- ны какие-то иные материалы. Он не может квалифи- цированно судить о содержании проведенных иссле- дований, поскольку для этого следует оценить приме- ненные экспертом методы и методики, иметь пред- ставление о разрешающей способности, эффективно- сти и точности методов, об апробации и научности методик и т.п. Точно так же дело обстоит и с мотиви- рованностью экспертных методов. Следователь может судить только о полноте этих выводов, т.е. о том, на все ли поставленные вопросы эксперт дал ответ.
Так что же, получается, что были правы процес- суалисты Миттермайер и Владимиров, которые еще в конце XIX в. выступили с теорией "эксперта — науч- ного судьи", согласно которой заключение эксперта по изложенным мотивам не подлежит оценке следовате- лем или судом, а должно приниматься ими как свое-
Глава X Ловушки и хитрости___________________215 образный научный приговор факта, подлежащий ис- пользованию в первозданном виде в качестве бесспор- но установленной истины? Но эта теория явно проти- воречила теории свободной оценки доказательств, по причине чего она была отвергнута тогда и не может быть принята сейчас. Возникла еще одна процессуаль- ная ловушка: закон требует невыполнимого.
Конечно, не всякое заключение эксперта недо- ступно для оценки. В ряде случаев она не требует ка- ких-то специальных познаний. Достаточно, например, сопоставить следы на экспериментальной гильзе со следами на гильзе с места происшествия, чтобы сде- лать вывод, что эксперт прав, утверждая, что обе они выстрелены из одного и того же экземпляра оружия. Так же обстоит дело и с оценкой ряда других экспер- тиз, результаты которых настолько наглядны, что убеждают в их правильности. Но речь идет о сложных экспертных исследованиях с использованием современ- ных методов, отнюдь не отличающихся наглядностью и доступностью для простого наблюдения результатов, когда на десятках страниц, заполненных формулами и расчетами, описывается процесс экспертного исследо- вания. Для следователя это — сущая головоломка, в которой ему не под силу разобраться. И не мудрено поэтому, что оценка заключения чаще всего сводится в подобных случаях к проверке, на все ли поставлен- ные вопросы эксперт ответил и какой характер — ве- роятный или категорический — носят эти ответы.
Для выхода из процессуальной ловушки кримина- листы пошли на очередную хитрость. Опираясь на то, что УПК на этот раз, к счастью, не содержит исчер- пывающего перечня случаев, когда следователь или суд могут призвать на помощь специалиста, предло- жили при затруднениях с должной оценкой эксперт- ного заключения приглашать для консультации специ- алиста соответствующего профиля и квалификации.
А если такого специалиста, как говорится, под рукой в этот момент нет? Тут уже и криминалисти- ческая хитрость бессильна, поскольку другого спосо- ба избежать этой процессуальной ловушки, по-моему,
216
Криминалистика проблемы сегодняшнего дня
просто не существует. Разве что прибегнуть к вере в авторитет эксперта.
Но бессодержательной может быть не только про- цессуальная ловушка, но и следственная, точнее, кри- миналистическая хитрость, которая фактически не способствует достижению целей доказывания, хотя и рассчитана на пополнение доказательственной базы по делу.
Одна из них заключается в так называемом зак- реплении показаний, в том числе и содержащих при- знание вины конкретным лицом. Критики выхода на место как раз и основывались на порочной практике подобного "закрепления" признания, когда субъект го- ворил: "Вот здесь я совершил нападение" или "Вот здесь у меня возник умысел совершить кражу" и т.п., и на фотографии его запечатлевали с указующим на это место перстом. Естественно, что подобный "выход на место" ничего не закреплял и никакого доказатель- ственного значения не имел. Сейчас подобная практи- ка не встречается, но появились иные ухищрения:
1) допрос проводится с использованием звукозапи- си — этот прием психологически затрудняет субъекту изменение показаний, но и только у него остается воз- можность заявить о даче показаний по принуждению или в силу обещанных следователем послаблений и др.;
2) допрос повторяется в присутствии третьих лиц: оперативного сотрудника, машинистки, стенографа и др. в расчете, что они при необходимости подтвердят содержание данных показаний (на деле этот прием также никакому "закреплению" не способствует);
3) собственноручное изложение показаний — по- следствия могут быть теми же;
4) проведение очной ставки между лицами, давав- шими порознь одинаковые показания, — это вообще противозаконно, поскольку очную ставку закон требу- ет проводить лишь при наличии существенных проти- воречий в показаниях.
Другая хитрость заключается в организации "явки с повинной" в расчете на последующую бесконфликт- ность расследования.
217
Глава X Ловушки и хитрости
Явка с повинной представляет собой добровольный акт признания причастности к совершенному преступ- лению и может свидетельствовать о раскаянии лица в содеянном Искреннее и деятельное раскаяние при этом расценивается уголовным законом как смягчаю- щее вину обстоятельство. Это значение явки с повин- ной хорошо известно криминальным элементам, тем не менее действительно добровольная явка с повин- ной — не слишком частое явление. Чаще же проис- ходит следующее.
Допрашиваемый подозреваемый (или даже обви- няемый) упорно отрицает причастность к преступле- нию. Следователь изобличает его во лжи, психологи- чески он уже готов дать правдивые показания, и сле- дователь, уловив этот момент, протягивает ему лист бумаги и произносит примерно такую фразу: "Хватит валять дурака, все ведь уже ясно, пиши-ка явку с повинной!" Это очевидный намек, что следователь готов облегчить будущую судьбу признавшего свою причастность к преступлению человека. Конечно же, это никакая не явка с повинной, как ее понимает законодатель, это даже не ее иллюзия, а в извест- ном смысле соглашение следователя с допрашивае- мым, когда в обмен на правдивые показания искусст- венно создается смягчающее вину обстоятельство. Явка с повинной не может быть результатом торга даже во имя праведной цели, это хитрость, уловка. Полученная при подобных условиях "явка с повинной" теряет свое процессуальное и правовое значение.
В заключение еще об одной бессодержательной процессуальной ловушке.
Часть 2 ст. 70 УПК гласит: "Доказательства могут быть представлены подозреваемым, обвиняемым, за- щитником, обвинителем, а также потерпевшим, граж- данским истцом, гражданским ответчиком и их представителями и любыми гражданами, предприяти- ями, учреждениями и организациями" Это общая дек- ларация, но в ряде статей предусматривается право тех или иных участников процесса представлять дока- зательства (ст. 46, 51, 52, 53, 54, 55) Для того из них,
218
Криминалистика проблемы сегодняшнего дня
кто задумает воспользоваться таким правом, станет ясно, что он попал в процессуальную ловушку гаран- тированному ему праву не соответствует ничья обя- занность обеспечить возможность его реализации Но право без соответствующей ему обязанности — это фикция, что-то вроде ловушки для простаков
Реализация принципа состязательности в судопро- изводстве — как одно из направлений судебной ре- формы — требует обязательного и полного равенства сторон Защита должна обладать такими же возмож- ностями для осуществления своей деятельности, как и обвинение, и воплощение этих гарантированных законом возможностей не должно зависеть от усмот- рения органов дознания, предварительного следствия и прокурорского надзора
Еще по теме 2. Когда форма бессодержательна...:
- 3. ОСОБЫЙ ПОРЯДОК СУДЕБНОГО РАЗБИРАТЕЛЬСТВА
- Торговая регистрация
- 2. ОБЪЕКТЫ ПРАВ И ОБЪЕКТЫ ПРАВООТНОШЕНИЙ
- Корни тоталитаризма
- 2. Когда форма бессодержательна...
- Введение
- Представления российских социал-демократов о познавательном потенциале социально-философской теории марксизма
- Критика российскими неонародниками «европоцентризма» теории «пролетарского социализма» К. Маркса
- 4.3. Защита российскими социал-демократами основных положений экономических и социологических концепций марксизма
- Принцип «достаточности информации»
- Категоризация. Парадигматика языка советской действительности как смыслового кода ориентированного (заряженного) языкового сознания
- Глава III. Право как важнейшее условие разрешения противоречия между личностью и государством
- Глава VI. Последние годы (1895-1903)
- § 1. ЮРИДИЧЕСКОЕ ОФОРМЛЕНИЕ САМОДЕРЖАВИЯ И АППАРАТА ГОСУДАРСТВЕННОГО УПРАВЛЕНИЯ В ПЕРИОД ПРАВЛЕНИЯ ПЕТРА!
- § 15. "Конституция Лорис-Меликова". Убийство Александра II. К.П. Победоносцев в начале царствования Александра III. Манифест 29 апреля 1881 года