Фікції у регулюванні сімейно-правових відносин

Питання про роль фікцій у правовому регулюванні суспільних відносин, безумовно, не є новим. Вчені-правознавці на проблему фікцій у праві вперше звернули увагу ще в першій половині ХІХ ст., коли монографічні дослідження цьому феномену присвятили Д.

Вважається, що юридичні фікції використовувалися ще стародавніми римлянами [145, с. 12; 243, с. 8; 508, с. 209; 506, с. 99]: вже тоді з позиції фікцій розглядали деякі аспекти регулювання родинно-шлюбних відносин, зокрема порядок встановлення батьківської влади шляхом узаконення дітей від конкубіни, встановлення батьківської влади над сторонньою особою, а також той факт, що дружина юридично розглядалася як дочка стосовно чоловіка (filiae loco). У подальшому юридичні фікції були позитивно сприйняті та рецепійовані багатьма європейськими правовими системами.

Така стійкість юридичних фікцій великою мірою пояснюється їх особливою роллю, що знаходить прояв у проблемних ситуаціях, зокрема, у разі виникнення протиріччя між реальними потребами правового регулювання і необхідністю подолання зайвого формалізму, в умовах існування нездоланної невідомості, що перешкоджає прийняттю юридично значущого рішення і виникненню відповідних правовідносин. Якщо простежити історію розвитку уявлень про юридичні фікції, то можна зауважити, по-перше, досить широке і різноманітне використання фікцій у різних правових системах, по-друге, очевидність, як мінімум, однієї з причин залучення фікцій у соціальне регулювання за допомогою права — прагнення надати нормативну стійкість тим стосункам, реальність (відповідність реальності) яких викликає сумнів.

Введення фікцій диктується прагненням зробити врегулювання відносин максимально ясним, мінімізувати невизначеність. Фікція представляє собою положення, що умовно визнається істиною, можливість спростування якої, як правило, не має юридичного значення [251, c. 55].

Сучасна юриспруденція надає різноманітні визначення юридичної фікції. Так, зокрема, В. І. Камінська вказувала, що «для фікції характерним є проголошення як істини положення, про яке наперед відомо, що воно не відповідає істині» [197, c. 48]. В. М. Горшеньов визначав фікцію як «закріплений у правових актах і такий, що використовується в юридичній практиці, нормативний припис у вигляді специфічного способу (засобу), який знаходить вираз у проголошенні існуючого факту або обставини, які в дійсності не існують» [122, c. 117].

Також висловлюється думка, що не можна абсолютно виключати елемент вірогідності у змісті фікції. У цьому аспекті справедливим виглядає висловлювання Е. М. Мурадьян про те, що оскільки фікція — «це припущення, що не виключає випадку, коли воно є правильним» [276, c. 241]. У межах цієї теоретичної позиції все частіше спостерігається прагнення до певного пом’якшення гостроти дискусії шляхом використання для визначення правової природи юридичної конструкції — фікції [286, с. 8-13]. У цьому сенсі показовим є висловлення Д. І. Мейєра, який назвав фікцію «вигаданим існуванням факту, про який відомо, що він зовсім не існує або існує в зміненому вигляді» [210, с. 2].

Як справедливо підкреслюють сучасні дослідники природи юридичних фікцій, сьогодні визначення ролі фікції у правовій сфері не тільки набуває особливої актуальності, але й потребує певного переосмислення [11, с. 1154]. Важливо дотримуватися загальних традицій вітчизняної юриспруденції, але практика висуває нові реалії, ігнорувати які неможливо.

У сімейному праві найбільш затребуваною властивістю юридичних фікцій стала їх здатність «полегшувати врегулювання будь-яких ситуацій у межах упорядкованих соціальних зв’язків» [199, с. 65], що особливо актуалізується на сучасному етапі розвитку суспільних відносин — в еру прагнення до визнання четвертого покоління прав людини [491; 58]. Розвиток генетики, медицини, репродуктивних і біотехнологій, зміна уявлення суспільства про моделі сімейних відносин тощо з особливою силою вимагають від права залучення до механізму регулювання суспільних відносин інструментів, які дозволять задовольняти потреби учасників цих відносин в існуванні відповідних моделей належної поведінки. Саме за допомогою юридичних фікцій певні нормативні приписи поширюються на обставини, що під ці правила не підпадають або підпадають не повністю. Фікції прирівнюють один до одного, як правило, ті чи інші соціальні чи біологічні стани, причому відправним моментом такого прирівнювання є міркування не тільки нормотворчої економії, але й, у першу чергу, гуманізму. Адже «часто законодавець не лише фіксує фіктивні ситуації та нормативно їх оформлює, а й сам їх створює, переслідуючи мету упорядкувати динаміку суспільних правовідносин. Пояснюється це тим, що, створюючи фіктивні положення, законодавець, проте, не стає їх першоджерелом: у цьому випадку він лише відстежує реальні життєві потреби, що виражаються у відсутності елементів, необхідних для регулювання відповідних правовідносин, і компенсує таку відсутність за допомогою юридичних фікцій» [192, c. 236].

Крім того, особливої складності набуває питання про фікції, коли йдеться про встановлення фактичних обставин справи у процесі правозастосування, зокрема в судовому порядку.

Для дотримання вимоги термінологічної чіткості маємо зазначити, що фікції в праві, у томі числі в сімейному праві, можуть мати як позитивне, так і негативне термінологічне призначення та зміст. Фікції позитивного термінологічного призначення та змісту широко використовуються в правовому регулюванні як прийом, що полягає в підведенні правової реальності під відповідну правову формулу, модель поведінки, яка розрахована на застосування щодо інших відносин. Негативний зміст та термінологічне призначення, наприклад, має категорія «фіктивний шлюб», що використовується у сімейному праві. Фіктивність шлюбу означає неналежність, незаконність підстави його вчинення, адже особи вступають у шлюб без дійсного наміру створити сім’ю, діють фіктивно, переслідуючи інші цілі. Фіктивність дій учасників сімейних правовідносин має наслідком фіктивність правовідносин, що виникають у результаті їх вчинення [630, с. 19]. Предмет нашого розгляду становлять фікції саме у позитивному значенні.

Необхідним є визначення ролі фікцій у регулюванні сімейних правовідносин на сучасному етапі розвитку суспільства, а також виявлення особливостей встановлення юридичних фактів у тих випадках, коли таке регулювання відбувається не за допомогою класичних норм права, а шляхом використання юридичних фікцій. Досягнення вказаної мети потребує звернення до тих доктринальних положень, які на сьогодні вироблено юридичною наукою.

Аналіз представлених в юридичній науці підходів до розкриття природи юридичних фікцій дозволяє сформулювати визнаний доктриною перелік їх основних характеристик:

а) фікція полягає у конструюванні неіснуючого у дійсності;

б) використанню фікції передує невизначеність;

в) є уявною юридичною конструкцією різних ступенів складності;

г) може використовуватись у доктрині права, правотворчості, правореалізації;

д) використовується з метою заповнення певного сегменту у правовому полі;

е) категоричність та неспростовність;

є) обмеженість в обсязі застосування соціально-юридичним контекстом;

ж) здатність фікцій викликати одна одну;

з) зовнішнім проявом є норма-фікція, інститут права;

и) існування взаємозв’язку діалектичного розвитку наукової думки і сприйняття фікції у праві [507, c.

і) можливість визнання фікцій юридично значущими: неістинні, недостовірні, хибні факти «спрацьовують» лише у конкретних відносинах, за наявності певних передумов [223, с. 45; 614, с. 97-98].

У той самий час, не можна не визнати: вітчизняна юриспруденція проблемі фікцій у праві приділяє невиправдано мало уваги, здебільшого продовжуючи сповідувати ніби застиглі у часі уявлення про природу юридичних фікцій і їх роль у правовому регулюванні.

Загалом тенденція теоретичного моделювання юридичних фікцій на понятійному рівні у класичній юридичній літературі визначається низкою моментів. По-перше, всі визначення більшою або меншою мірою прагнуть відобразити зміст і обсяг юридичної фікції. По-друге, значна частина визначень розглядає юридичні фікції лише як особливий технічний прийом оцінки правової дійсності (Е. Барон, Г. Дормідонтов, Р. Ієрінг, C. Муромцев та ін.), тоді як у деяких авторів (зокрема Д. Мейєр, Дюмеріль) цей аспект послідовно не простежується. По-третє, у більшій частині визначень увага акцентується на ролі законодавця. По-четверте, деякі визначення (Дюмеріля, Н. Звєрева) як окремий параметр змісту поняття «фікція» використовують ознаку суперечності дійсності. Це дає змогу виокремлювати фікції серед інших юридичних припущень (суперечити дійсності й не вичерпувати себе лише цим характерно тільки для фікцій) [192, с. 237].

У цілому аналіз юридичної літератури дозволяє назвати такі основні підходи до розкриття природи юридичних фікцій:

1. Юридичні фікції розглядаються суто як засіб юридичної техніки. Прибічники такого підходу стверджують, що фікція використовується як допоміжний засіб задля полегшення юридичного мислення або викладення, «для пов’язування відомих істин чи пошуку нових». На підставі цієї точки зору було обґрунтовано думку про можливість використання фікцій у законодавстві задля полегшення нормативного матеріалу [266, c. 20].

Суто до засобів юридичної техніки відносять фікції В. Бабаев, В. Баранов і В. Толстік, В. Горшеньов, А.

2. Юридичні фікції набувають характеристику юридичних фактів (А. Венгеров, Г. Гойман-Червонюк, В. Лазарев і С. Ліпень). За такого підходу юридична фікція конструює свідомо не існуюче положення, що визнається існуючим і має імперативний характер, виконує роль юридичного факту в ситуації невизначеності, закріплене нормою права [243, с. 49].

Близьким до зазначеного є підхід, за якого фікції здобувають характеристику як різновид норм права (переважно як нетипові правові приписи). Вказана традиція започаткована ще професором Демеліусом у монографії, присвяченій зазначеній проблемі, яка вийшла друком у ХІХ ст. У ній учений зазначав, що фікції можуть бути визначені як норми права, що врегульовують певне фактично існуюче відношення, завдяки чому воно може бути прирівняне до іншого відношення — юридично нормованого. При цьому обидва відношення — фактичне, врегульоване фікцією, яка є по суті нормою, і нормативно врегульоване — прирівнюються за своєю юридичною природою до зразка [143, с. 20; 468, с. 37; 562]. Вчений виходив із того, що використання юридичних фікцій у матеріальному праві є штучним засобом, який застосовується задля пояснення існування певних явищ правового життя, обґрунтування їх природи. Зокрема, зазначене стосується фікції юридичної особи, усиновлення тощо. При цьому поява такого штучного засобу є результатом нерозвиненості науки.

Ми виходимо з того, що наведені підходи не повинні сприйматися дихотомічно й протиставлятися один одному: кожен із них розкриває окремий аспект такого складного явища як юридична фікція. За своєю формою юридична фікція може набувати характер прийому юридичної техніки (як на це вказують прибічники першого підходу): саме з точки зору форми юридичні фікції розкриваються як результат використання специфічного техніко-юридичного прийому написання тексту нормативно­правового акта, який опосередковує офіційне визнання певного положення, позбавленого істинності. Але цим аж ніяк не обмежується її роль у правовому регулюванні. Важливо пам’ятати: юридичні фікції наділені тими самими ознаками, через які розкривається природа принципів і норм права:

а) обумовленість суспільними відносинами, спрямованість на захист суспільно визнаних цінностей;

б) загальнообов’язковий характер, що дозволяє виконувати функцію регулювання суспільних відносин;

в) розрахованість на багаторазове застосування.

Було б помилкою вважати, що на юридичні фікції покладено завдання простої фіксації певних взаємозв’язків між явищами правової дійсності. Формулювання у вигляді фікції (як, дійсно, прийом нормотворчої техніки) не змінює природи самого припису: фікція вимагає від учасників суспільних відносин певної моделі поведінки.

Отже, фікції за своїм внутрішнім змістом мають характер класичних елементів права (принципів і норм права) і виконують регулятивну функцію, вказуючи на належний варіант поведінки або висуваючи більш абстрактну вимогу, спрямовану на захист певних суспільно визнаних цінностей. Специфіка юридичних фікцій проявляється лише у способі їх зовнішнього формулювання.

Такий висновок проливає світло і на другий із представлених підходів щодо ототожнення юридичних фікцій з юридичними фактами (їх характеристики як одного з різновидів юридичних фактів). Як видається, фікція, як і будь-яка норма права, вказує на ті життєві обставини, за яких наступають передбачені нею юридично значущі наслідки. У цьому сенсі зберігається актуальність загальнотеоретичного уявлення про них, тобто про юридичні факти, як про:

1) життєві обставини — дії та події, наявні або відсутні;

2) прямо або опосередковано визначені гіпотезою норми права;

3) такі, що є підставою для виникнення, зміни або припинення відповідних юридичних наслідків. Специфіка фікції проявляється як раз не в характері таких життєвих обставин (вони мають бути реально існуючими), а в особливості тих юридичних наслідків, що настають.

Проілюструвати наведений висновок ми можемо, звернувшись до приписів сімейного законодавства України, що мають зовнішню форму юридичних фікцій:

1. Визнання шлюбу недійсним. Так, відповідно до ст. 44 Сімейного кодексу України у разі наявності підстав недійсності шлюбу він визнається таким з дня його державної реєстрації. У цьому разі має місце юридична фікція, оскільки в цілях правового регулювання факт, що мав місце у реальному житті (факт реєстрації і існування протягом певного періоду шлюбних відносин), юридично прирівнюється до такого, що не існував. Юридичним фактом тут виступатимуть ті життєві обставини, з якими закон пов’язує недійсність шлюбу [97, с. 9-24].

Для сімейного законодавства термін «неукладений шлюб» є новим. За часів радянського періоду висловлювалась думка щодо запровадження в законі терміну «шлюб, який не відбувся» — для випадків порушення основних правил реєстрації шлюбу. Згідно з сімейним законодавством України неукладеним вважається шлюб, зареєстрований у відсутності нареченої і (або) нареченого (ст. 48 СК України). Такі наслідки настають через порушення базової вимоги, що висувається до інституту укладення шлюбу: шлюб має ґрунтуватися на вільній згоді жінки та чоловіка (ст. 21 СК України). Добровільність шлюбу означає, що кожен із них розуміє значення своїх дій та їх наслідки і свідомо приймає рішення вступити в шлюб. Примушування жінки та чоловіка до шлюбу в будь-якій формі (погроза, обман, психічний тиск тощо) не допускається. Відповідно, підтвердити свою вільну згоду на шлюб, його добровільність і відсутність примусу жінка і чоловік можуть тільки за умови свої особистої присутності при укладанні шлюбу.

Визнання шлюбу неукладеним слід відрізняти від визнання його недійсним. Неукладений шлюб не треба визнавати недійсним. Визнання шлюбу неукладеним є прикладом використання в сімейному праві юридичних фікцій: конструюється свідомо неіснуюче положення, що визнається існуючим і має імперативний характер, виконує роль юридичного факту в ситуації невизначеності. У даному разі йдеться про те, що насправді укладений шлюб для цілей правового регулювання свідомо визнається таким, що ніби ніколи не укладався. Це означає, що такий шлюб з самого моменту свого фактичного укладення не породжує сімейних прав і обов’язків, не спричиняє появи інших правових наслідків. Так, наприклад, до такого шлюбу не застосовується презумпція батьківства чоловіка матері дитини. Визначення походження дитини від таких осіб відбувається за ч. 2 ст. 125 СК України: «Якщо мати та батько дитини не перебувають у шлюбі між собою, походження дитини від батька визначається за заявою матері та батька дитини».

Недійсний шлюб за певних обставин може бути визнано дійсним (ч. 5 ст. 39, ч. 3 ст. 40, ч. 3 ст. 41 СК України). Також недійсний шлюб може стати підставою для виникнення правових наслідків, наприклад, прав та обов’язків батьків та дітей (ст. 47 СК України), виникнення прав «добросовісного» подружжя (ст. 46 СК України) тощо. Підставами недійсності шлюбу може виступати порушення законних умов укладання шлюбу, наявність негативних умов, наявність перешкод для реєстрації шлюбу [624]. Для визнання шлюбу неукладеним підставою виступає таке істотне порушення процедури реєстрації шлюбу як його реєстрація за відсутності одного з наречених, присутності іншої особи замість нареченої (нареченого), реєстрація за недійсними (підробленими) документами, за довіреністю тощо [595, с. 144].

2. Визнання майна, набутого за час шлюбу, спільною сумісною власністю подружжя (ст. 60 Сімейного кодексу України). Вказана норма є юридичною фікцією, оскільки виходить із того, що кожен із подружжя на рівних умовах виступає співвласником майна, хоча в реальному житті вклад кожного із подружжя до його придбання, як правило, є нерівним. Однак для зручності правового регулювання застосовується вказана фікція: право умовно виходить із рівності такого вкладу. У цьому прикладі видно, що фікція проявляє себе вже на стадії встановлення юридичного факту: для виникнення права спільної сумісної власності не потрібно встановлювати життєві обставини, які вказували б на рівність вкладів подружжя у придбання відповідного майна. Юридична фікція спрощує завдання учасника правового регулювання: достатньо встановити, що а) особи перебувають у шлюбі, б) майно придбано в період шлюбу, в) відсутні підстави, які надають майну статус особистої власності одного з подружжя.

3. Встановлення режиму окремого проживання подружжя (ст. 119 Сімейного кодексу України). Фікція полягає в тому, що в умовах відсутності фактичних сімейних відносин, суд за заявою подружжя або за позовом одного з них встановлює режим окремого проживання, зберігаючи при цьому за чоловіком і жінкою правовий статус подружжя (ст. 120 Сімейного кодексу України).

4. Визначення походження дитини, народженої в результаті застосування допоміжних репродуктивних технологій (ст. 123 Сімейного кодексу України). Особливо яскравим прикладом юридичної фікції є ч. 3 ст. 123, яка вказує, що подружжя визнається батьками дитини, народженої дружиною після перенесення в її організм ембріона людини, зачатого її чоловіком та іншою жінкою в результаті застосування допоміжних репродуктивних технологій. Як бачимо, жінка, яка не є біологічною матір’ю, здобуває правовий статус матері дитини. Відповідно до закону на неї, як і на батька дитини, буде поширюватися весь комплекс прав і обов’язків батьків щодо цієї дитини. Отже, життєвими обставинами, які виконують роль юридичного факту, тут буде виступати факт народження дитини після перенесення до організму дружини ембріону. Фікція ж у цьому разі спрацьовує на стадії визначення юридичних наслідків: подружжя прирівнюється до біологічних батьків.

У наведеній ситуації вступає в конфлікт соціальний зміст поняття походження дитини як біологічного потомства конкретних чоловіка і жінки, з одного боку, і те розуміння, яке вкладає в нього право — дитина вважається такою, що походить від тих осіб, які записані в книзі народжень як її батьки, з другого. За допомогою юридичної фікції ці поняття прирівнюються, існуюча різниця в цих підходах визнається неіснуючою. Гуманістичний зміст проявляється в турботі законодавця про інтереси дитини, яка народжується в результаті застосовуваних біологічних технологій.

5. За допомогою юридичних фікцій побудований інститут усиновлення. Відповідно до ст. 207 Сімейного кодексу України усиновленням є прийняття усиновлювачем у свою сім’ю особи на правах дочки чи сина. Метою застосування такого механізму є найбільш повна інтеграція усиновлюваної дитини в сім’ю усиновителя, результатом її реалізації є фікція, згідно з якою сім’я усиновителя є рідною сім’єю усиновлюваної дитини. В юридичному сенсі усиновлення прирівнюється в правових наслідках до народження дитини — усиновлювач і усиновлений наділяються правами і обов’язками батьків і дітей. У цьому і полягає роль юридичної фікції в інституті усиновлення: генетично не рідні усиновлювач і усиновлюваний у результаті здійснюваної процедури усиновлення вважаються ідентичними рідним, а при належному дотриманні таємниці усиновлення вважаються такими і невизначеним колом осіб. Як бачимо, роль юридичного факту у цьому разі буде виконувати сам факт усиновлення, а от юридичні наслідки, які він за собою тягне, будуть полягати у поширенні статусу рідних батьків на усиновителів щодо усиновленої дитини.

6. Встановлення батьківства. Тут також задіяно процесуальну фікцію. Відповідно до ч. 1 ст. 146 Цивільного процесуального кодексу України у разі ухилення особи, яка бере участь у справі, від подання експертам необхідних матеріалів, документів або від іншої участі в експертизі, якщо без цього провести експертизу неможливо, суд залежно від того, хто з цих осіб ухиляється, а також яке для них ця експертиза має значення, може визнати факт, для з’ясування якого експертиза була призначена, або відмовити у його визнанні. Суди в своїй практиці прямо називають вказану норму юридичною фікцією (див., наприклад, рішення Солом’янського районного суду м. Києва від 12 серпня 2010 р. у справі № 2-1606).

7. Запис про батька за прізвищем матері. Відповідно до п. 18 глави 1 розділу ІІІ Правил державної реєстрації актів громадянського стану в Україні, якщо мати дитини не перебуває у шлюбі та немає спільної заяви батьків, прізвище та громадянство батька дитини зазначається за прізвищем та громадянством матері, а власне ім’я та по батькові — за вказівкою матері у заяві про державну реєстрацію народження. Графи актового запису про

народження «Дата народження», «Місце проживання» в розділі «Відомості про батька» у цьому випадку не заповнюються. Як зазначають суди в своїй практиці, запис таких відомостей за заявою матері є «юридичною фікцією», при цьому підкреслюючи в мотивувальній частині рішення, що «такий порядок реєстрації народження дитини розроблений законотворцями, виходячи з інтересів дитини — майбутнього повноправного члена суспільства, який обов’язково має носити прізвище, власне ім’я та по батькові. У цьому випадку вказуються умовні (а не неправдиві) відомості про батька, які не породжують юридичних наслідків для особи, з іменем, прізвищем та по батькові якої збігаються такі відомості (див., наприклад, рішення Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 27 квітня 2010 р. у справі № 2-126/10).

На підставі викладеного вище можемо зробити такі висновки щодо юридико-фактичної ролі фікцій у регулюванні сімейних правовідносин. Виконувані юридичними фікціями функції у регулюванні сімейних правовідносин можна розділити на три групи:

1) загальні функції, виконувані будь-яким нормативним структурним елементом права (регулятивно-динамічна і регулятивно-статична);

2) функції, що є специфічними для юридичних фікцій як особливої форми формулювання правового припису (усунення юридичної невизначеності у суспільних відносинах, що підлягають правовому регулюванню; забезпечення оптимізації юридичної практики);

3) власні функції фікцій у сімейному праві (забезпечення інституційної можливості втілення міркувань гуманності, насамперед до дітей).