Дефектні юридичні акти в сімейному праві як особливий різновид дефектності

Одна із презумпцій, на яких ґрунтується правове регулювання, — презумпція правового характеру чинних нормативних приписів. Її зміст полягає в тому, що учасники суспільних відносин кожен акт, виданий суб’єктом публічної влади (державним органом чи органом місцевого самоврядування), мають сприймати як такий, що відповідає змістовним і формальним вимогам, які до нього висуваються, а отже — такий, що має юридичну силу, а закріплені в ньому норми — загальнообов’язковий характер.

Втім, якщо справедливість норм Конституції вважається незаперечуваною презумпцією, то твердження про правовий характер того чи іншого нормативного акта може бути спростовано за наявності достатніх підстав для цього. Адже «закон містить право і визнається правовим, якщо існує його відповідність вимогам справедливості, перш за все правам та свободам людини і громадянина й у цілому потребам суспільного розвитку. Якщо викладені ознаки відсутні, то закон визнається не правовим» [556, c. 45]. «Право стає неправим» [544, c. 94], коли чинний нормативно-правовий акт стає настільки несумісним зі справедливістю, що закон як «несправедливе право» заперечує справедливість [313, c. 68]. Йдеться про дефектні акти — акти, які суперечать праву, але є чинними в силу презумпції чинності акта. Правовий акт завжди є юридичним, у той час як далеко не кожний юридичний акт може бути визнаний правовим [542, c. 29].

Зауважимо: правова презумпція не є констатацією існуючого стану речей, узагальненням попереднього досвіду [568, c. 58]. Вона представляє собою вимогу до учасників суспільних відносин, вказівку на належний спосіб поведінки. Так, презумпція невинуватості вимагає ставитися до будь-якої особи як до добросовісного учасника правовідносин, презумпція знання законів — виходити у правовому регулюванні із того, що кожна особа мала можливість ознайомитися із введеним у дію нормативним актом, презумпція законності наказу центрального органу виконавчої влади — сприймати підзаконні нормативні акти як такі, що є чинними і обов’язковими для виконання, доки не буде встановлено інше.

Такий підхід до розкриття сутності правових презумпцій дозволяє говорити про те, що вказаний елемент права є, з точки зору логіки, судженням про належне, оскільки фіксує не те, що є, а те, як повинно бути [185, c. 45].

Видається цілком слушною думка тих вчених, які наполягають на тому, що правові презумпції не можуть у механізмі правового регулювання займати місце поряд із прийомами законодавчої техніки [560, c. 312], набуваючи в очах науковців і практиків статусу суто нетипового правового припису [122, c. 115]. Презумпції здобувають характеристику за допомогою тих самих ознак, через які розкривається природа принципів і норм права: а) обумовленість суспільними відносинами, спрямованість на захист суспільно визнаних цінностей; б) загальнообов’язковий характер, що дозволяє виконувати функцію регулювання суспільних відносин; в) розрахованість на багаторазове застосування. Було б помилкою вважати, що на правові презумпції покладено завдання простої фіксації певних взаємозв’язків між явищами правової дійсності. Формулювання у вигляді презумпції не змінює природи самого припису: презумпція вимагає від учасників суспільних відносин певного ціннісного ставлення або того чи іншого варіанта поведінки (ставитися до будь-якої особи, що досягла 18 років, як до такої, що має повну цивільну дієздатність; визнавати за особою, яка вказана автором твору, немайнові і майнові права інтелектуальної власності; вважати батьком дитини чоловіка жінки, якщо така дитини народжена у шлюбі; виходити із дійсності правочину, якщо законом або судом не встановлено інше тощо).

Отже, презумпції за своїм внутрішнім змістом мають характер класичних елементів права (принципів і норм права) і виконують регулятивну функцію, вказуючи на належний варіант поведінки або висуваючи більш абстрактну вимогу, спрямовану на захист певних суспільно визнаних цінностей. Специфіка правових презумпцій проявляється лише у способі їх зовнішнього формулювання [620, с. 281].

Вважається, що презумпція правового характеру актів органів публічної влади походить від іншого, більш широкого за своїм змістом твердження — презумпції правоти держави, відповідно до якої визнається правильність дій посадових осіб, що виконують функції, які входять до кола їх повноважень [201, с.

Проте, не можна виключати виникнення ситуацій, «коли законодавець навіть не прагне справедливості, коли рівність, що складає її основу, свідомо заперечується в нормотворчому процесі, тоді закон є неправовим за своєю природою». Інша категорія ситуацій, коли несправедливі нормативно-правові акти з’являються внаслідок помилок законодавця. Як правило, такі акти непропорційно обмежують свободу особи та порушують принцип рівності. У цих випадках відповідні судові органи мають повноваження визнавати несправедливі нормативно-правові акти нечинними.

С. П. Погребняк, характеризуючи дві названі категорії актів органів держави, проводить аналогію з недійсними правочинами, які у свою чергу поділяються на оспорювані й нікчемні. Сторони нікчемного правочину не зобов’язані виконувати його умови, причому і тоді, коли він судом не визнаний недійсним. На відміну від нікчемних правочинів, оспорювані правочини не залишають правочину юридичних наслідків і не призводить до бажаного результату тільки за позовом зацікавленої особи. При оспорюваності правочин вважається дійсним доти, доки не буде оскаржений у суді [315, с. 69].

Зауважимо, що використання самого терміну «недійсність» щодо нормативно-правових актів Верховний Суд України визнає некоректним. Як ним було зазначено в узагальненні практики розгляду судами цивільних справ про визнання правочинів недійсними (від 24 листопада 2008 року), у цьому випадку може йтися про їх нечинність або неправомірність (незаконність, протиправність). У той самий час у практиці Верховного Суду України знайшов застосування поділ актів органів державної влади на нікчемні і оспорювані. Так, в одній зі своїх постанов він зазначив: «Акти, видані з порушенням вимог, які до них ставляться, є дефектними.

З можливістю умовного поділу актів органів публічної влади на оспорювані й нікчемні «залежно від ступеня й характеру дефекту (порушення вимог, що до них висуваються)», погоджуються й інші вчені, підкреслюючи, що оспорюваними вважаються дефектні акти, які є обов’язковими до виконання, але можуть бути оскаржені зацікавленими органами або особами в судовому чи адміністративному порядку. Нікчемні акти — це акти, які не зумовлюють правових наслідків, на виникнення яких вони спрямовані, тобто недійсні з моменту їх видання. Нікчемний акт просто не приймається до уваги, його юридичний ефект з моменту видання дорівнює нулю [154, с. 56].

Проте, юридична наука не виробила чітких і однозначних критеріїв розмежування нікчемних і оспорюваних нормативних актів, що великою мірою пояснюється складністю регульованих правом суспільних відносин, різним характером порушень, що допускаються при їх прийнятті, суб’єктивним сприйняттям норм, що в них закріплені. Так, пропонується виходити з того, що, за загальним правилом, нормативний правовий акт буде нікчемним, якщо в самому законі прямо вказано випадки, коли він є таким, що первісно не має правових наслідків, або таким, що не підлягає виконанню.

За умови відсутності таких прямих вказівок слід керуватися характером тяжкості дефектів цього акту.

Втім, на практиці завжди виникає питання про межі, за якими дефект може вважатися настільки тяжким, що тягне за собою нікчемність акта. Тому за наявності сумнівів щодо того, чи є акт нікчемним або оспорюваним, пропонується вважати, що акт є оспорюваним. У той самий час, як відомо, ступінь тяжкості є категорією оціночною, що в свою чергу порушує питання, чи не виникне загроза стабільності правового порядку у разі визнання за суб’єктами суспільних відносин можливості на власний розсуд відмовлятися від реалізації тих нормативних приписів, які, на їх думку, є несправедливими. Окремі автори висловлюють сумніви у правомірності поділу дефектних актів на нікчемні й оспорювані, заперечують можливість появи актів, що не породжують юридичних наслідків [21, с. 123], посилаючись саме на загрозу того, що надання можливості кожному суб’єкту правовідносин вважати той чи інший акт нікчемним завдало б істотної шкоди законності. Вони виходять із того, що презумпція дійсності (законності) нормативних актів дає підстави припускати, що акт виданий із дотриманням всіх юридичних вимог і є обов’язковим для всіх осіб, яким він адресований. Протилежне припущення — про недійсність (незаконність) нормативного акту — має бути підтверджене у межах нормативно встановленої процедури рішеннями державних органів. Такий принцип, за переконанням прибічників названої точки зору, є необхідним для стабільності механізму правового регулювання і для ефективного функціонування державної влади. На суб’єктів права, вказують прибічники такого підходу, не можна покласти тягар необхідності виведення кожної норми права із «визнаних у суспільстві цінностей». Тим більше, що ця категорія, якщо до неї звертається окрема людина, набуває надзвичайно суб’єктивного характеру.

Проте, не можна не враховувати і того факту, що поряд із презумпцією правового характеру актів нормотворчості діє презумпція добросовісності учасників відносин, врегульованих правом, і правомірності їх дій. Це, зокрема, має означати: якщо такі суб’єкти в своїй поведінці виходять із нікчемності приписів нормативних актів, з чим можуть не погоджуватися органи публічної влади (вважаючи, зокрема, що невиконання приписів таких нормативних актів є підставою для притягнення суб’єктів правових відносин до юридичної відповідальності), тягар доказування неправомірності дій учасників врегульованих правом суспільних відносин (а отже — правового характеру нормативних актів, від виконання яких вони відмовилися) лягає на представників публічної влади.

В аспекті розглядуваного питання, звертаючись до категорії справедливості, ми маємо пам’ятати, що йдеться про принцип, який лежить в основі права і має як матеріальний, так і процедурний прояв. Дотримання при встановленні загальнообов’язкових правил поведінки передбаченої процедури прийняття нормативно-правових актів є мінімальною умовою легітимації таких правил поведінки. Правила вважаються авторитетними через те, що вони є породженням певної системи, яка функціонує організованим чином. Саме тому дотримання норм, що встановлюють процедуру формування органів державної влади і місцевого самоврядування, процедуру реалізації ними нормотворчих і правозастосовних повноважень, є передумовою довіри населення до чинного права, його сприйняття як належного соціального регулятора. Йдеться про так звану неабсолютну процедурну справедливість: правила (норми) неабсолютної процедурної справедливості лише сприяють досягненню справедливого результату (матеріальної справедливості) внаслідок дотримання процедури, але не гарантують його. Процедура прийняття нормативного акта спрямована на встановлення такого механізму, який би дозволяв виробити максимально справедливе правило поведінки, створити гарантії недопущення прийняття норм, які б порушували права учасників суспільних відносин. Будь-яке відхилення від цієї процедури є підставою поставити під сумнів справедливість правила, що було встановлено в результаті неї.

Стаття 152 Конституції України, відповідно до якої закони та інші правові акти за рішенням Конституційного Суду України визнаються неконституційними повністю чи в окремій частині, якщо вони не відповідають Конституції України або якщо була порушена встановлена Конституцією України процедура їх розгляду, ухвалення або набрання ними чинності, на наш погляд, не повинна сприйматися як така, що визнає лише можливість існування оспорюваних нормативних актів, тобто актів, неправовий характер яких може бути встановлено рішенням суду, і заперечує, що формальні або змістовні дефекти акта можуть ставати підставою для того, щоб він вважався нікчемним. Наведена стаття Основного Закону має предметом свого регулювання встановлення повноважень Конституційного Суду України, наділення його компетенцією із розгляду питання про відповідність Конституції правового акта за умови звернення до нього з відповідним клопотанням уповноважених на це суб’єктів.

У механізмі правового регулювання суб’єктом, який має вирішити питання щодо правового чи неправового характеру нормативного акта, виявляється суд. Саме він виступає тією інституцією, яка покликана вирішити, чи були в учасника правових відносин підстави відмовитися від реалізації норми права, посилаючись на нікчемність (суттєву дефектність) нормативного припису, в якому вона закріплена, і обґрунтовуючи таку відмову неправовим характером норми. Питання постає більш гостро, якщо йдеться про ситуацію, коли суд відмовляється від застосування актів, визнання яких недійсними — виключна компетенція органу конституційної юрисдикції України.

Законодавець спір щодо повноважень судів загальної юрисдикції у випадку виявлення ними при вирішенні конкретної справи нормативно- правових актів (їх окремих положень), що суперечать змістовним або формальним вимогам, вирішує так.

Кодекс адміністративного судочинства України вказує на два можливі варіанти дій суду. Згідно із частиною 4 статті 9 у разі невідповідності нормативно-правового акта Конституції України, закону України, міжнародному договору, згода на обов’язковість якого надана Верховною Радою України, або іншому правовому акту, суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу; частина 5 статті 9 у свою чергу передбачає, що у разі виникнення в суду сумніву під час розгляду справи щодо відповідності закону чи іншого правового акта Конституції України, вирішення питання про конституційність якого належить до юрисдикції Конституційного Суду України, суд звертається до Верховного Суду України для вирішення питання стосовно внесення до Конституційного Суду України подання щодо конституційності закону чи іншого правового акта.

Наведені положення чинного законодавства не дають можливості для їх однозначної інтерпретації. Так, можна говорити про те, що ними за суддями визнано право відмовлятися від застосування тих нормативних актів, які, на їх переконання, суперечать конституційним положенням (як прямо закріпленим у тексті Конституції, так і тим, що можуть виводитися із її змісту). Якщо ж недоліки нормативно-правового акта не дають достатніх підстав із впевненістю вказувати на його неконституційність, а лише викликають сумніви щодо конституційності, вказане питання передається на розгляд єдиного органу конституційної юрисдикції.

Проте, існує й інший підхід до розуміння статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України як такої, що вказує на право суду відмовитися від застосування виключно того нормативного акта, оцінка правового характеру якого не є виключним повноваженням Конституційного Суду України. Тобто якщо йдеться про відмову від застосування законів та інших правових актів Верховної Ради України, актів Президента України, актів Кабінету Міністрів України, правових актів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, якими врегульовано розглядуваний судом випадок, проте суд вважає їх такими, що не відповідають Конституції України, питання щодо конституційності має бути передано на розгляд Конституційному Суду України, а розгляд справи адміністративним судом призупинено. Розглядати справу, на власний розсуд відмовитись від застосування такого нормативного акта із посиланням на його невідповідність Конституції України, суд за такого підходу до тлумачення статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України не може.

Дещо по-іншому врегульовано це питання Цивільним процесуальним кодексом України. Згідно зі статтею 8 суд вирішує справи відповідно до Конституції України, законів України та міжнародних договорів, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України. У разі виникнення у суду сумніву під час розгляду справи щодо відповідності закону чи іншого правового акта Конституції України, вирішення питання про конституційність якого належить до юрисдикції Конституційного Суду України, суд звертається до Верховного Суду України для вирішення питання стосовно внесення до Конституційного Суду України подання щодо конституційності закону чи іншого правового акта. У разі невідповідності правового акта закону України або міжнародному договору, згода на обов’язковість якого надана Верховною Радою України, суд застосовує акт законодавства, який має вищу юридичну силу. Як бачимо, Цивільний процесуальний кодекс України відносить до компетенції суду тільки питання оцінки нормативно-правових актів на відповідність законам і міжнародним договорам, щодо відповідності Конституції — то повноваження суду обмежені можливістю поставити питання про неконституційність нормативно-правового акта перед органом конституційної юрисдикції, що посилює сумніви в наявності у судів загальної юрисдикції повноважень відмовлятися на свій розсуд від застосування нормативно-правових актів, навіть з підстав наявності в них очевидних дефектів, якщо оцінка їх правового характеру є виключною компетенцією єдиного органу конституційної юрисдикції.

Як вбачається, розглядуване питання має вирішуватися через розв’язання конфлікту між двома принципами — принципом прямої дії норм Конституції (вимог, що знайшли відображення в тексті і в дусі Конституції), з одного боку, і принципом виключної компетенції органу конституційного судового контролю — з іншого. Саме встановлення співвідношення між двома вказаними принципами у кожній конкретній ситуації надає можливість провести межу між оспорюваністю і нікчемністю нормативних актів.

Такий висновок відповідає позиції Європейського Суду з прав людини, що була висловлена у рішенні зі справи «Проніна проти України» (заява № 63566/00) від 18 липня 2006 року. Зокрема, у п. 24 вказаного Рішення Суд вказав, що «у правовій системі України, де фізична особа не має права індивідуального звернення до Конституційного Суду України, національні суди мають досліджувати питання відповідності нормативних актів Конституції і, якщо існує сумнів, звертатися з клопотанням про відкриття конституційного провадження. Однак з точки зору відповідного законодавства цю систему не можна тлумачити як таку, що вимагає від звичайних судів детально розглядати питання щодо конституційності, яке порушує сторона цивільного провадження, або зобов’язує суди передавати кожне таке питання до Конституційного Суду. Очевидно, суди загальної юрисдикції користуються певною дискрецією щодо розгляду питань конституційності, які виникають в рамках цивільного провадження».

У практиці розгляду спорів у сфері сімейних відносин у цьому аспекті можна навести такі приклади. Так, зокрема, в одному зі своїх актів Вищий адміністративний суд України вказує, що у випадку наявності будь-якої правової колізій, неповноти, нечіткості або суперечливості законодавства, що регулює спірні правовідносини, що стосуються інтересів дитини, з урахуванням положень ст. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод про права дитини, пріоритети повинні надаватися якнайкращому забезпеченню інтересів дитини (ухвала Вищого адміністративного суду України від 02 липня 2013 року у справі № К/9991/80149/12 [520]).

В іншій розглядуваній справі ставилося питання про можливість застосування Правил внесення змін до актових записів цивільного стану, їх поновлення та анулювання, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 12.01.2011 р. № 96/5 [345, с. 939]. Ними передбачено, зокрема, що анулювання первинного актового запису цивільного стану проводиться відділом державної реєстрації актів цивільного стану за місцем його складання на підставі рішення суду, а у випадках, передбачених Сімейним кодексом України, — висновку відділу державної реєстрації актів цивільного стану, дипломатичного представництва або консульської установи України. Відповідно до пп. 2.13.1 Правил № 96/5 підставою для внесення змін в актові записи цивільного стану є рішення суду про визнання батьківства (материнства), усиновлення (удочеріння), про скасування раніше винесеного рішення суду про визнання батьківства, виключення відомостей про батька (матір) дитини з актового запису про народження, скасування або визнання усиновлення (удочеріння) недійсним, про визнання шлюбу недійсним, установлення неправильності в актовому записі цивільного стану та інші, у яких зазначено про внесення конкретних змін в актові записи цивільного стану. Згідно із п. 20 підрозділу 1 розділу III Правил державної реєстрації актів громадянського стану в Україні, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 18.10.2000 р. № 52/5, якщо дитина народилася до спливу десяти місяців від дня припинення шлюбу (смерті, розірвання шлюбу) або визнання його недійсним, державна реєстрація народження дитини проводиться у такому самому порядку, як і державна реєстрація народження дитини, батьки якої перебувають між собою у шлюбі, за винятком випадків, передбачених абзацами другим, п’ятим та сьомим цього пункту.

У свою чергу ч. 1 ст. 135 Сімейного кодексу України передбачено, що при народженні дитини у матері, яка не перебуває у шлюбі, у випадках, коли немає спільної заяви батьків, заяви батька або рішення суду, запис про батька дитини у Книзі реєстрації народжень проводиться за прізвищем та громадянством матері, а ім’я та по батькові батька дитини записуються за її вказівкою. Посилаючись у цьому контексті на п. 4 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України, згідно з яким у разі невідповідності нормативно-правового акта Конституції України, закону України, міжнародному договору, згода на обов’язковість якого надана Верховною Радою України, або іншому правовому акту суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу, суд вказав на необхідність при вирішенні спору застосовувати приписи ст. 135 Сімейного кодексу України як правового акта, який має вищу юридичну силу за Правила №52/5 (постанова Херсонського окружного адміністративного суду від 18 квітня 2012 р. у справі № 2-а-962/12/2170 [343]).

Ще один приклад із вітчизняної судової практики. Відповідно до ст. 75 Цивільного кодексу України у разі невиконання опікуном своїх обов’язків, порушення прав підопічного, а також у разі поміщення підопічного до навчального закладу, закладу охорони здоров’я або закладу соціального захисту, рішення про звільнення такого опікуна від виконання повноважень може прийняти лише суд за заявою органу опіки та піклування (ч. 3 ст. 75 Цивільного кодексу України). У той самий час згідно із п. 49 Порядку провадження органами опіки та піклування діяльності, пов’язаної із захистом прав дитини, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 24.09.2008 р. № 866, передбачена можливість звільнення опікуна від виконання обов’язків у разі невиконання ним своїх обов’язків за рішенням органів опіки та піклування. Отже, маємо ситуацію «наявності кількох нормативно-правових актів, які регулюють одні й ті самі правовідносини». У такій ситуації суди справедливо виходять із того, що застосуванню підлягає нормативно-правовий акт, який має вищу юридичну силу, в цьому випадку — Цивільний кодекс України (див., наприклад, ухвалу Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 24 квітня 2014 року у справі № 0870/12540/12 [532]).

Про пріоритетність принципу прямої дії Конституції України (а отже, і можливості відмови від застосування нормативних актів, які, хоча і не визнані у встановленому порядку недійсними, суперечать принципам і нормам, що складають конституційний порядок), що є проявом визнання принципу верховенства права, свідчить і позиція Верховного Суду України, висловлена ним у постанові Пленуму «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя». У названій постанові вперше було визначено, в яких саме випадках суд зобов’язаний безпосередньо застосовувати норми Конституції. Це повинно відбуватися тоді, коли: зі змісту норм Конституції не випливає необхідність додаткової регламентації її положень законом; закон, який був чинним до введення в дію Конституції чи прийнятий після цього, суперечить їй; правовідносини, котрі розглядаються судом, не врегульовано законом України, а нормативно-правовий акт, прийнятий Верховною Радою України, суперечить Конституції України; укази Президента України, які з огляду на їх нормативно-правовий характер підлягають застосуванню судами при вирішенні конкретних судових справ, суперечать Конституції України [221, с. 49]. Серед наведених повноважень найбільш дискусійним є визнання за судами загальної юрисдикції можливості відмовитися від застосування певного нормативно-правового акта, який, на думку суду, суперечить Конституції, і застосувати норми Конституції. Прибічники надання таких повноважень судам загальної юрисдикції посилаються на принцип прямої дії норм Конституції. Противники говорять про те, що: 1) вирішення колізії між Конституцією України і чинним нормативно-правовим актом, належить до виключної компетенції єдиного органу конституційної юрисдикції в Україні — Конституційному Суду України (ст. 13 Закону України «Про Конституційний Суд України» [176]);

2) положення нормативно-правових актів є основою для врегулювання необмеженої кількості випадків, а отже, якщо припустити, що вони суперечать Конституції України, то їх застосування у подальшому може призвести до порушення прав і свобод людини, а тому суд загальної юрисдикції має вказати через встановлену процедуру на цей недолік у правовому регулюванні єдиному органу конституційної юрисдикції, а не

обмежуватись незастосуванням певного нормативно-правового акта в окремій справі; 3) нормативно-правовий акт до того моменту, доки він не втратить чинність на території України, має застосовуватися при розгляді випадків, які входять до сфери його регулювання, а отже, його незастосування у конкретній справі може стати підставою для скасування рішення суду вищою судовою інстанцією як незастосування матеріального права, що підлягало застосуванню у цій конкретній справі і могло вплинути на вирішення справи по суті.

Висловлену Верховним Судом України думку підтримав М. І. Козюбра, який робить наголос на тому, що суди повинні безпосередньо застосовувати положення Конституції у випадках, коли вирішення справи на підставі закону виявляється неможливим. І лише у разі неоднозначного тлумачення відповідних положень Конституції різними державними органами або вагомих сумнівів щодо конституційності закону, який підлягає застосуванню при вирішенні конкретної справи, суди у визначеному законом порядку мають звертатися до Конституційного Суду України [216, c. 94]. При цьому, здійснюючи пошук права в межах Конституції, правозастосовні органи, особливо суди, мають залучати до цього пошуку не тільки текст Конституції, а й додаткові матеріали, які б дали змогу забезпечити як верховенство Конституції, так і верховенство права. Орієнтиром у цьому напрямі мають слугувати загальновизнані сучасним цивілізованим світом принципи права, міжнародні пакти про права людини, міжнародна судова практика, зокрема практика Європейського суду з прав людини, тенденції розвитку правових засобів захисту прав людини у європейському та міжнародному співтовариствах тощо. До речі, саме надання прямої дії конституційним нормам, зокрема, конституційним принципам (наприклад, принцип рівності або верховенства права) С. Шевчук називає однією з причин становлення та поширення судової правотворчості, оскільки такі повноваження потребують нової, творчої ролі суддів [573, c. 3].

Отже, слід констатувати: кожен суд загальної юрисдикції має оцінювати позитивне право, що підлягає застосуванню при вирішенні конкретної справи. Оцінка позитивного права судом загальної юрисдикції може бути як спеціальним предметом розгляду (в Україні такі справи належать до юрисдикції адміністративних судів), так і необхідним етапом у розгляді будь-якого судового спору на етапі визначення юридичної основи справи.

Посиланням на принципи права суд може обґрунтувати відмову від застосування окремого законодавчого положення, фактично вказавши на його неправовий характер (нікчемність), його суттєву дефектність.

Наведені висновки можуть знайти відображення в положеннях Адміністративно-процедурного кодексу України, можливість прийняття якого вже декілька років обговорюється науковою спільнотою України. Так, відповідно до статті 93 проекту Кодексу адміністративний акт (під яким розуміються як нормативні акти, так і акти індивідуальної дії) є нікчемним, якщо він має особливо значні вади і це очевидно при розумному оцінюванні усіх обставин. У будь-якому разі адміністративний акт є нікчемним, якщо:

1) його видано у письмовій формі, але немає відомостей про адміністративний орган, який його видав;

2) відповідно до закону він може бути виданий лише у формі документа, але ця вимога не була дотримана;

3) адміністративний акт виданий адміністративним органом, що не має на це відповідних повноважень;

4) виконання такого адміністративного акта призведе до вчинення злочину;

5) виконання адміністративного акта об’єктивно неможливе.

Зазначена стаття також вказує, що нікчемний адміністративний акт не має сили з моменту його видання. Нікчемність частини адміністративного акта спричиняє нечинність усього акта, якщо акт без нікчемної частини не був би виданий.

Як бачимо, законодавець цілком виправдано пропонує виходити з того, що наведений ним перелік можливих підстав нікчемності нормативно­правового акта не є вичерпним. Він, залежно від конкретних обставин справи, може бути доповнений іншими підставами, що за певних умов свідчать про суттєві недоліки форми або змісту нормативного акта і вказують на його нікчемність. Крім того, при уточненні тексту проекту Адміністративно- процедурного кодексу доцільним видається доповнення п. 4 ч. 1 ст. 93: нікчемним має вважатися не тільки акт, виконання якого призведе до вчинення злочину, але й акт, що призведе до вчинення будь-якого виду правопорушення, навіть такого, що не є суспільно небезпечним і не тягне за собою кримінальну відповідальність. До того ж, зважаючи на той факт, що в судовій практиці України трапляються випадки, коли в основу рішення суду покладена правова позиція, відповідно до якої «особа, яка вчиняє згідно з актом державного органу, позбавлена у подальшому права оскаржити його» [328], доцільним видається включення до Адміністративно-процедурного кодексу норми, яка прямо вказувала б на помилковість подібного висновку.

5.3.