6.3.1. Інститут загальних зборів: шляхи реформування

Спробуємо із зазначених позицій подивитись на такий інститут корпоративного права як загальні збори і порівняти основні підходи права Великобританії та України до регулювання правовідносин, що виникають у зв’язку зі скликанням та проведенням зборів.

В Україні загальні збори є єдиною формою волевиявлення для учасників АТ, та переважною – для учасників ТОВ^[51]. І якщо в акціонерних товариствах цей орган формально функціонує (хоча часто на ньому автоматично проводяться рішення контролюючих товариство акціонерів чи виконавчого органу, який може мати контроль над товариством за відсутності мажоритарних акціонерів), то в ТОВ збори за процедурою, визначеною у законі, проводяться дуже рідко, а більшість рішень приймається неформально й потім лише фіксується у протоколі.

Тому вважаємо за доцільне передбачити у Законі "Про господарські товариства" можливість для АТ й ТОВ не проводити щорічні (чергові) загальні збори за умови, що відповідне положення буде прийняте кваліфікованою більшістю голосів (3/4 голосів – для АТ, 50 % від загальної кількості голосів – для ТОВ). Учасники товариства повинні також мати змогу скасувати таке рішення шляхом прийняття відповідного рішення простою більшістю голосів.

Яким же чином учасники товариства зможуть приймати рішення за умови скасування необхідності проведення загальних зборів? Досвід Великобританії свідчить, що є інструменти, які покликані замінити рішення загальних зборів. До них належать письмова резолюція та неформальна резолюція, що докладно розглядалися вище.

Законодавство України теж передбачає можливість прийняття рішень учасниками ТОВ методом опитування. У ч. 4 ст. 60 Закону України "Про господарські товариства" закріплюється, що у випадках, передбачених установчими документами або затвердженими товариством правилами процедури, допускається прийняття рішення методом опитування.

Крім того, прийняття рішення методом опитування не передбачене для акціонерних товариств. Але на практиці існують багато АТ, кількість учасників яких досить незначна, і у яких ефективно може застосовуватись такий спосіб ухвалення рішень. Для ВАТ, що налічує сотні й навіть тисячі акціонерів, така процедура на перший погляд не є ефективною, але якщо у таких товариствах одна або декілька осіб володіють контрольним пакетом акцій, а крім них існує велика кількість дрібних акціонерів, то процедура письмового опитування може значно спростити прийняття рішень (за умови законодавчого закріплення, що рішення вважається ухваленим з моменту отримання необхідної кількості голосів). Це надасть АТ суттєву економію часу та коштів.

Слід зазначити, що українськими авторами неодноразово пропонувалося дозволити АТ приймати рішення, які належать до компетенції загальних зборів, шляхом опитування [23, c.

На підставі цього вважаємо, що можна дозволити прийняття рішення в АТ методом письмового опитування за умови, якщо це буде передбачено статутом.

Такий інструмент британського права як неформальна резолюція також може бути використаний у праві України. Нагадаємо, що у Великобританії, якщо всі учасники компанії, які мають право брати участь у загальних зборах і голосувати, були поінформовані про те або інше рішення і виразили свою згоду з ним (не закріплену в письмовій формі), то таке рішення має силу резолюції загальних зборів (створює зобов’язання для компанії і самих учасників). Головним чинником дійсності неформальної резолюції є її визнання всіма учасниками, заявлене у суді.

Вважаємо, що такий підхід може бути використаний і у законодавстві України. Це дозволить товариствам з невеликою кількістю учасників оперативно вирішувати всі питання своєї діяльності й надасть додатковий захист від третіх осіб. В українській практиці часто виникають ситуації, коли треті особи на підставі певних процесуальних порушень, допущених при скликанні чи проведенні зборів або оформленні протоколу, оспорюють правомірність рішень загальних зборів (хоча жоден із учасників не відмовляється від такого рішення). Досвідчений юрист, що спеціалізується на корпоративному праві, завжди зможе знайти якій "зачіпки" у документах для оспорювання дійсності прийнятих зборами рішень – чинне законодавство містить забагато формальних вимог. Тому слід закріпити у Законі "Про господарські товариства" та ЦК, що оскаржувати рішення загальних зборів на підставі порушення встановлених законодавством, статутом чи іншими внутрішніми нормативними актами товариства вимог до порядку їх скликання, проведення та вимог щодо оформлення протоколу може лише учасник товариства.

Звернемось тепер до деяких з формальних вимог щодо скликання та проведення загальних зборів з метою визначення – наскільки вони є виправданими і захищають інтереси учасників корпоративних відносин.

Відповідно до ч. 1 ст. 43, ч. 5 ст. 61 Закону "Про господарські товариства", акціонери мають бути повідомлені про скликання загальних зборів за 45 днів, а учасники ТОВ – за 30. Строки повідомлення учасників господарських товариств про скликання зборів, встановлені українським законодавством, набагато перевищують строки, визначені правом Великобританії. До чого ж це призводить на практиці? У підприємницькій діяльності часто виникають ситуації, коли необхідно терміново прийняти якесь рішення, що належить до компетенції загальних зборів – і строки у 45 чи 30 днів з цієї точки зору є катастрофічними, бо не дозволяють учасникам оперативно реагувати на критичні ситуації^[52]. Слід визнати, що ці довгі строки не надають учасникам ніякого спеціального захисту, а встановлюють лише додаткові перешкоди ефективному управлінню бізнесом та додаткові підстави для визнання рішення загальних зборів недійсними.

На підставі викладеного, пропонуємо скоротити строк повідомлення учасників про скликання зборів до двох тижнів (14 днів) з закріпленням права товариства встановити більш тривалий строк у статуті. Крім того, закріпити відносно АТ й ТОВ правило, згідно якого, якщо повідомлення про скликання загальних зборів було опубліковане (відправлене) з запізненням, але всі учасники, що мають право на участь у загальних зборах і на голосування, погодилися взяти участь у зборах, то пропуск строку не є підставою для визнання рішення загальних зборів недійсним.

Згідно з законодавством України загальні збори визнаються правомочними, якщо в них беруть участь акціонери, що мають відповідно до статуту товариства більш як 60 % голосів. О.В. Щербина зазначає, що це досить висока цифра порівняно із кворумом загальних зборів, встановленому у зарубіжному законодавстві (Республіка Бєларусь – не менш 50 % голосів, РФ та Казахстан – більш як 50 % голосуючих акцій, Угорщина – 50 % + 1 голосуюча акція (статутом може бути встановлений більший кворум); Чехія – 30 % іменних акцій (якщо статут не передбачає інше); Франція – 25 % голосуючих акцій; Польща та Болгарія – кворум визначається у статуті, а якщо вимоги не передбачені, то збори вважаються правомочними незалежно від кількості присутніх на них акціонерів).

На підставі цього українськими вченими неодноразово пропонувалося знизити вимоги закону до кворуму загальних зборів [258, c. 76; 23, c. 16] (хоча б повторних^[53]). Але практика Росії та інших країн СНД свідчить про істотну небезпеку зниження вимог до кворуму – це дозволяє проводити так звані паралельні чи автономні збори із різним складом учасників, на яких приймаються кардинально протилежні рішення, формуються різні склади органів управління (так звані "органи-клони"). Часто за допомогою таких зборів здійснюється "перехват корпоративного контролю", тобто усунення акціонерів із контрольним пакетом акцій від управління товариством. Іноді це робиться для отримання хоча б тимчасового доступу до активів товариства з метою їх відчуження (навіть наступне визнання рішень таких зборів й укладених на їх підставі правочинів недійсними, не завжди дозволяє повернути активи товариству) [10; 32; 216].

Тому вважаємо, що на даному етапі розвитку слід досить обережно ставитись до зниження вимог щодо кворуму загальних зборів. І признаємо за необхідне запропонувати альтернативне вирішення проблеми із кворумом та іншими формальними вимогами щодо порядку скликання та проведення зборів.

На практиці дійсно може скластися ситуація, коли внаслідок певних умов неможливо скликати або провести загальні збори акціонерів чи учасників товариства. Українські товариства у подібній ситуації часто приречені на вимирання – особливо якщо з певних причин припиняє існування виконавчий орган, а переобрати новий неможливо. Певні повноваження щодо скликання та проведення загальних зборів мають акціонери, які володіють 10 й більше відсотками голосів, але реалізувати на практиці такі повноваження досить складно [див.

Вважаємо за доцільне закріпити у ЦК право учасника або виконавчого органу господарського товариства звертатись до суду з вимогою скликати загальні збори та/або визначити особливі умови їх проведення. При цьому учасник (виконавчий орган) повинен довести суду неможливість скликання/проведення зборів відповідно до вимог чинного законодавства (відсутність органу, правомочного скликати збори та виконати інші дії, пов’язані з їх проведенням, неможливість досягти кворуму на зборах, тощо).

Після вступу у дію нового ЦК учасники господарських товариств зіткнулись із несподіваною проблемою – деякі нотаріуси почали відмовляти їм у посвідчені довіреностей, призначених для представництва учасника у корпоративних відносинах. Більш того, стали непоодинокими випадки, коли представникам учасників, які мали належним чином посвідчені довіреності, відмовляли у реєстрації для участі у загальних зборах. Проблема виникла внаслідок появи у новому ЦК ст. 100, яка закріплює, що право участі у товаристві є особистим немайновим правом і не може окремо передаватися іншій особі.

Ця норма отримала неоднозначне тлумачення серед науковців. Однією з поширених точок зору є думка про те, що законодавець мав намір заборонити учасникам господарських товариств призначати представників для реалізації своїх повноважень (перш за все, представляти інтереси учасника на загальних зборах), але зробив це дуже невдало [224]. Вважаємо таку точку зору невірною з багатьох підстав [детальніше див. 84; 93]. Дійсно, в Україні, як і в інших країнах світу, існує таке негативне явище як "боротьба за довіреності", пов’язана із спробою певних осіб контролювати товариство не маючи при цьому у власності відповідного пакету акцій. У зв’язку з боротьбою за довіреності багато правопорушень мають місце (купівля та фальсифікація довіреностей, спонукання акціонерів або учасників ТОВ до їх видачі тощо). Але боротись із ними шляхом загальної заборони видавати довіреності не є вірним рішенням. Таке рішення грубо б порушувало права інших учасників, особливо іноземних осіб, які не мають змоги з тих чи інших причин прийняти участь у зборах особисто.

Жодна європейська країна законодавчо не обмежує можливостей учасників корпорацій призначати своїх представників для участі у загальних зборах. Європейський досвід свідчить про зовсім іншу направленість законодавчої політики – на стимулювання участі акціонерів у зборах, включаючи й участь через представників.

Деякі українські юристи вважають, що у ст. 100 ЦК йдеться про обмеження права фізичних та юридичних осіб брати участь у створенні товариства (тобто підписувати установчі документи, брати участь в установчих зборах) через представників. Така точка зору є спірною, бо ст. 100 ЦК чітко говорить про "право участі", а не про "право на участь (тобто презюмується, що особа вже є учасником), а крім того, стверджує, що таке право не може передаватись окремо. Тобто таке право існує, його можна передати, але не окремо, а разом із якимось іншим об’єктом цивільних прав. Законодавець, закріплюючи таке положення, безумовно, "трохи" порушує теорію особистих немайнових прав, бо такі права не можуть бути передані, відчужені ні у якому випадку. І це є ще одним свідченням вкрай невдалої побудови норми, закріпленої у ч. 1 ст. 100 ЦК.

На нашу думку, ч. 1 ст. 100 ЦК спрямована на заборону цивільного обігу такого об’єкту як право участі у товаристві – передусім це стосується непідприємницьких товариств (до яких за логікою ЦК мають бути віднесені споживчі кооперативи, кредитні союзи, політичні партії, громадські організації, професійні союзи, творчі спілки, ОСББ тощо [247, c. 139-144]). Право участі у такому товаристві дійсно є немайновим правом і не може бути передане іншім особам, тобто не може бути предметом договорів купівлі-продажу, дарування, міни, користування та інших договорів, не може бути передане у спадщину. Але щодо підприємницьких товариств ситуація дещо інша – право участі також не може бути самостійним предметом правочинів, але може переходити до іншої особи у разі відчуження або спадкування іншими особами належних їй акцій або часток (паїв) у статутному фонді (капіталі) товариства. Тільки таким чином і можна пояснити слово "окремо", яке використовується у ч. 1 ст. 100 ЦК.

Наприкінці слід зазначити, що норма, викладена у ч. 1 ст. 100 ЦК, сформульована законодавцем вкрай невдало і, незважаючи на численні роз’яснення компетентних державних органів^[54] щодо її змісту, продовжує використовуватися на практиці для створення перешкод учасникам, які мають намір призначити представників для участі у зборах. Тому, вважаємо за доцільне викласти ч. 1 ст. 100 ЦК у наступній редакції: "Право участі у непідприємницькому товаристві є особистим немайновим правом і не може передаватися (відчужуватися) іншій особі".

В Україні однією з найгостріших проблем є відсутність контролю учасників за збереженням змісту тих рішень, що приймаються на загальних зборах, про що вже йшлося у розділі 4. Учасникам перед зборами чи безпосередньо при їх проведенні надається можливість ознайомитись із проектами таких рішень (часто це робиться у формі, яка фактично виключає будь-яку можливість усвідомлення змісту). Але під час проведення зборів законодавство України не забороняє змінювати проекти рішень, надані для ознайомлення учасникам (таким чином, учасники знайомляться з одним варіантом рішення, а на зборах пропонується для голосування інший – альтернативний проект). Після проведення зборів виконавчий орган самостійно чи під впливом контролюючих акціонерів може внести до протоколу будь-які зміни. І якщо, наприклад, зміни до статуту підлягають державній реєстрації, після якої змінити текст вже неможливо (тобто у виконавчого органу є лише декілька днів для відповідної нормотворчості), то більшість інших рішень загальних зборів, включаючи ті, якими затверджені внутрішні нормативні акти товариства, є абсолютно відкритими для будь-яких подальших "корекцій", що здійснюються в інтересах виконавчого органу (осіб, що його контролюють). У такій ситуації дуже ефективним було б запозичення британського досвіду та досвіду інших європейських країн, зокрема Німеччини [109, с. 56] і запровадження: а) заборони вносити зміни у проекти рішень, які надані для ознайомлення акціонерам перед проведенням зборів (з найбільш важливих питань); б) обов'язкового представлення державному реєстратору рішень загальних зборів з питань, що становлять виключну їх компетенцію у п'ятиденний строк з моменту їх ухвалення.