5.2.2. Доктрина підтримки капіталу

Визнання обмеженої відповідальності учасників компанії призвело до того, що англійські суди наприкінці XIX століття були змушені шукати нові засоби для захисту інтересів кредиторів компанії.

Поступово судами була вироблена система принципів і правил, спрямованих на створення і підтримку акціонерного капіталу компанії. Згодом ці норми були закріплені й модифіковані в законодавстві про компанії. Як відзначає Эліс Ферран, "обмеження, що встановлюються щодо використання акціонерного капіталу компанії, – це ціна, яку сплачують учасники за придбання обмеженої відповідальності за боргами компанії" [344, с. 355].

Оскільки багато норм, спрямованих на реалізацію концепції підтримки капіталу були первісно сформовані у прецедентному праві Великобританії і часто практично у незмінному вигляді включались до норм СА, закріплені ними правила відрізняються своєю заплутаністю, архаїчністю і часто – низькою ефективністю. Британські експерти, які працювали над проектом реформи корпоративного права, відмічали необхідність змін у цій галузі.

Правове регулювання оплати акцій при первинному розміщенні. Базовим принципом англійського права стосовно оплати акцій є те, що компанія не має права здійснювати безоплатне розміщення своїх акцій, а також розміщувати акції за вартістю нижче номінальної (зі знижкою) [396]. Акції, розміщені компанією, і будь-яка премія по них можуть бути оплачені грошами або майном, що має грошову оцінку, включаючи гудвіл і ноу-хау (ст. 99 (1) СА 1985).

При оплаті акцій у грошовій формі легко встановити, чи були дотримані вимоги про оплату акцій за вартістю не нижче номінальної (тобто без знижки). Якщо ж оплата акцій проводиться в негрошовій формі, то перевірити дотримання даної вимоги набагато складніше. На практиці оплата акцій у негрошовій формі створює можливості для завищення грошової оцінки майна, переданого компанії, що у свою чергу веде до порушення прав кредиторів і акціонерів компанії – штучно завищується загальний розмір капіталу компанії і перекручуються розміри часток акціонерів у капіталі.

Правила, що регулюють внесення оплати в негрошовій формі, розрізняються відносно публічних і приватних компаній. Щодо приватних компаній не існує жодних обмежень щодо права оцінювати за власним розсудом майно і майнові права, що передаються компанії в оплату за акції. Не заборонено вносити у якості вкладу майбутні роботи та послуги. Судами відзначалося, що компанія, визначаючи достатність негрошового відшкодування, повинна діяти чесно і сумлінно [423; 440]. Британська практика нараховує низку прецедентів, коли судді визнавали факти невідповідності ринкової вартості майна, внесеного в оплату за акції, їхній номінальній вартості, або відсутності оплати взагалі (фіктивна оплата).

Оплата акцій публічних компаній у негрошовій формі підпадає під численні обмеження, встановлені СА 1985 відповідно до вимог Другої директиви. До гармонізації відповідних норм корпоративного права вимоги щодо приватних та публічних компаній суттєво не розрізнялись.

Правові засоби збереження капіталу компанії. Основний натиск британського права було зроблено на недопущення виведення з компанії акумульованого капіталу шляхом встановлення заборон або дуже жорстких обмежень щодо: 1) викупу компанією власних акцій; 2) дистрибуції, тобто безоплатної передачі активів компанії її учасникам, включаючи виплату дивідендів; 3) зменшення капіталу компанії, що супроводжується виплатами учасникам чи звільненням їх від зобов'язань з оплати акцій (поверненням акціонерного капіталу).

Слід зазначити, що встановлені обмеження спрямовані не тільки на захист інтересів кредиторів компанії, але й на захист інтересів її учасників, які можуть порушуватися, якщо окремі учасники компанії безоплатно (або за недостатню компенсацію) отримують від компанії певні грошові виплати (активи).

Викуп компанією власних акцій. Спочатку англійське корпоративне право стояло на позиціях повної заборони викупу (придбання) компанією власних акцій. Дана заборона, уперше проголошена у справі Trevor v Whitworth у 1887 році [484], діяла майже сто років – до прийняття в 1981 році нового СА, що трохи послабив вимоги закону з даного питання. Компанії одержали право випускати акції, що підлягають викупу ("redeemable share"), а також у встановлених законом випадках і порядку викупати свої звичайні акції. Подібна лібералізація була викликана необхідністю залучити інвестиції в малий, сімейний бізнес.

Сьогодні ст. 143 (1) СА 1985 також містить загальну норму, відповідно до якої, компанія не може придбавати свої власні акції шляхом купівлі, підписки на них або будь-яким іншим чином. У випадку порушення даної заборони компанія несе відповідальність у вигляді штрафу, її винні посадові особи – у вигляді позбавлення волі або штрафу, а правочини, спрямовані на придбання акцій, визнаються недійсними. Однак заборона на придбання компанією власних акцій не поширюється на низку випадків: а) викуп акцій відповідно до спеціальної процедури, передбаченої СА; б) придбання акцій, пов’язане зі зміною розміру акціонерного капіталу компанії; в) купівлю компанією власних акцій на підставі наказу суду; г) конфіскацію акцій або перехід права власності на закладені акції до компанії внаслідок невиконання учасниками будь-яких зобов’язань з оплати цих акцій. СА 1985 розрізняє процедури викупу викупних та звичайних (невикупних) акцій. Розглянемо більш детально останню процедуру.

Право компанії придбавати власні акції має бути передбачене статутом (ст. 159 (1), 162 (1) СА 1985).

Істотно розрізняються за умовами ринкове і неринкове придбання компанією власних акцій. Приватні компанії і публічні компанії, акції яких не котируються на біржі, здійснюють в основному неринкові придбання (викупи) власних акцій.

У випадку неринкового придбання акцій відповідний контракт повинний бути схвалений на загальних зборах. Перед укладенням контракту повноваження компанії з викупу власних акцій мають бути затверджені спеціальною резолюцією. Ці повноваження можуть бути змінені, припинені або відновлені також шляхом прийняття спеціальної резолюції. У відношенні публічної компанії в спеціальній резолюції повинний бути передбачений строк, протягом якого дане повноваження є чинним – він не може перевищувати 18 місяців з моменту прийняття спеціальної резолюції (ст. 164 СА 1985). Спеціальна резолюція може бути визнана недійсною у випадку, якщо в голосуванні з її ухвалення брав участь хоча б один учасник компанії, щодо голосуючих акцій якого приймалася дана спеціальна резолюція, і без голосів цього учасника резолюція не була б ухвалена. Резолюція також буде визнана недійсною, якщо контракт у письмовій формі або письмовий меморандум про умови даного контракту не буде доступним для кожного учасника компанії в зареєстрованому офісі компанії протягом 15 днів до дня прийняття даної резолюції, а також під час проведення загальних зборів.

Для приватних компаній питання про викуп власних акцій може бути вирішене не на загальних зборах, а шляхом прийняття одноголосної письмової резолюції.

У випадку ринкового придбання акцій відповідні повноваження повинні бути надані компанії звичайною резолюцією, прийнятою на загальних зборах. Повноваження можуть стосуватися всіх акцій або їхніх окремих категорій, повинна також бути зазначена загальна кількість акцій, що підлягають викупу, з визначенням максимальної й мінімальної ціни купівлі, і дата, по настанні якої втрачають чинність відповідні повноваження (строк дії повноважень не може перевищувати 18 місяців з моменту прийняття резолюції). Резолюції загальних зборів про надання компанії повноважень по викупу акцій, зміну, припинення або поновлення таких прав не пізніш 15 днів з моменту їх ухвалення повинні бути направлені реєстратору компаній. У голосуванні беруть участь всі акціонери компанії, оскільки йдеться не про придбання акцій у певної особи, що підлягає відстороненню від голосування, а про викуп акцій певних класів (у будь-якого акціонера).

Викуплені компанією власні акції розглядаються як анульовані. У порівнянні із вимогами Другої директиви ця норма є дуже суворою. Викуп компанією власних акцій завжди спричиняє зменшення розміру розміщеного капіталу. При підготовці реформи британського корпоративного права експерти негативно оцінили вимогу СА 1985 про обов’язкове анулювання викуплених акцій [390]. СB 2005 відмовляється від такого імперативного підходу. Компанії будуть мати можливість утримувати власні акції до їх продажу з урахуванням обмежень, встановлених законом (на право отримувати дивіденди, голосувати тощо).

Компанія може викуповувати свої акції за рахунок прибутку, що може бути розподілений. Основна мета даних обмежень – забезпечити збереження основного капіталу компанії, не допустити його повернення акціонерам через процедуру викупу належних їм акцій. Допускається викуп приватною компанією власних акцій за рахунок основного капіталу, але процедура є значно складнішою.

Британське право передбачає повне розкриття інформації щодо викупу компанією власних акцій. Протягом 28 днів, починаючи з дня виконання договору щодо викупу власних акцій, компанія повинна направити звіт реєстратору компаній, що відображає загальну кількість і номінальну вартість викуплених акцій і дату їх передачі компанії (ст. 169 (1) СА 1985). У звітах публічних компаній повинні бути зазначені додаткові відомості: а) загальна сума, виплачена компанією за акції; б) мінімальна і максимальна ціна, сплачена за акцію (вказується окремо по кожному класу акцій, що викуповуються) (ст.169 (2) СА 1985). Копія договору купівлі-продажу акцій або меморандум у письмовій формі про умови даного договору має зберігатися в зареєстрованому офісі компанії не менш 10 років з моменту покупки і має бути доступною для ознайомлення будь-якому учаснику компанії, а щодо публічної компанії – будь-якій особі. Інформація про всі договори компанії на придбання власних акцій повинна також відображатися в річному звіті директорів.

Дистрибуція як безоплатна передача майна компанії її учасникам. Частина VIII СА 1985 містить спеціальні норми, що регулюють дистрибуцію – безоплатну передачу майна компанії її учасникам. Поняття "distribution" розкривається в ст. 263 (2) СА 1985 – воно охоплює будь-які форми передачі майна компанії (у грошовій або негрошовій формі) її учасникам (учаснику), за винятком:

– передачі акцій, випущених як частково або цілком оплачені за рахунок компанії – "bonus share";

– придбання або викупу компанією власних акцій;

– зменшення капіталу компанії за рахунок зменшення відповідальності кожного з її учасників на суму неоплаченого капіталу або шляхом повернення учасникам грошової суми, на яку був зменшений капітал;

– передачі учасникам компанії її майна при ліквідації компанії.

Перераховані вище відносини регулюються спеціальними правилами, що містяться в СА 1985, і тому не підпадають під дію положень щодо дистрибуції.

Правила про дистрибуцію завжди застосовуються до відносин, пов’язаних із виплатою дивідендів. Крім того, як дистрибуція може кваліфікуватися будь-яка безоплатна передача майна компанії її учасникам (учаснику). Поняття "безоплатна передача" трактується судами досить широко. Наприклад, безоплатною буде вважатися продаж майна компанії по заниженій вартості (сума дистрибуції буде в даному випадку дорівнювати різниці між ринковою вартістю майна і фактичною сумою продажу) або виплата акціонерові, що виконує функції директора компанії, неадекватної винагороди за виконання своїх функцій. Кваліфікація правовідносин як дистрибуції є прерогативою суду – розробники СА 1985 лише у загальних рисах закріпили ознаки даного поняття з метою запобігти можливому обходу закону.

Положення британського права щодо дистрибуції побудовані на двох основних принципах:

1) виведення активів із компанії на користь її учасників не повинно впливати на її платоспроможність, тобто порушувати інтереси кредиторів;

2) окремі учасники компанії, які на тій чи іншій підставі отримують активи від компанії, мають отримувати їх за адекватну компенсацію й без порушення прав інших учасників.

Сьогодні ст. 263 (3) СА 1985 передбачає, що компанія не може робити які-небудь виплати інакше як із прибутку компанії, що відповідає даним цілям (distributable profits). Ст.ст. 270 – 281 СА 1985 містять спеціальні правила (стандарти), за якими визначається прибуток, придатний для розподілу. Розподілу підлягає дійсно отриманий протягом звітного року прибуток компанії, який розраховується за формулою: дійсно отримані доходи компанії мінус дійсно понесені витрати (тобто доходи та витрати майбутніх періодів не підлягають врахуванню).

Більш суворі вимоги передбачені для публічних, інвестиційних і страхових компаній. Так, для публічної компанії прибуток, що може підлягати розподілу (РП), розраховується за формулою:

РП = чисті активи – (сума розміщеного акціонерного капіталу + резерви, що не підлягають розподілу).

Такий підхід було запроваджено у зв’язку з необхідністю імплементації ст. 15 Другої директиви.

Для розрахунку суми прибутку, придатного для розподілу, компанії використовують відповідну звітність (relevant accounts). Як правило, це річна фінансова звітність компанії (annual accounts). Якщо ж компанія існує менш одного року або після складання річної звітності її фінансове становище істотно змінилося (вона одержала нові резерви, що можуть бути розподілені) – вона може скласти для визначення прибутку, придатного для розподілу, спеціальну (проміжну) звітність (interim accounts).

Правила щодо дистрибуції, що містяться в СА 1985, носять досить суворий характер. Однак, меморандум або статут компанії також можуть передбачати додаткові обмеження щодо джерел дистрибуції (ст. 281 СА 1985).

Правові наслідки дистрибуції, зробленої з порушенням закону, визначаються в ст. 277 СА 1985. Якщо учасник компанії на момент здійснення незаконної дистрибуції знав або повинен був знати про її незаконний характер, то він зобов’язаний повернути компанії всю суму, отриману як незаконну дистрибуцію, або суму, еквівалентну вартості майна, переданого учасникові в результаті незаконної дистрибуції.

Досить часто ст. 277 СА 1985 використовується для повернення компанії незаконно виплачених дивідендів [402]. Практика показує, що справи щодо повернення незаконно отриманих дивідендів найчастіше виникають у відношеннях між материнськими і дочірніми компаніями, тобто при розподілі дивідендів у рамках холдингової групи [402; 416]. У такій групі досить легко простежити дивіденди (вони не розпорошуються серед сотень і тисяч акціонерів) та існує можливість довести поінформованість контролюючої (материнської) компанії про незаконний характер виплат.

Якщо незаконні дивіденди були виплачені на підставі невірно складеної звітності і аудитори, що проводили перевірку, не виявили помилок, то у такому разі аудитори зобов’язані виплатити компанії усю суму незаконно виплачених дивідендів [373; 460].

Значна частина справ, розглянутих британськими судами в зв’язку з незаконною дистрибуцією, не пов’язана з виплатою дивідендів [див., наприклад, 272; 420].

Порядок виплати дивідендів, права учасників компанії щодо дивідендів регулюються в основному статутом компанії. При відсутності статуту або положень у ньому щодо дивідендів до цих відносин застосовуються положення ст.cт.102 – 108 Таблиці А. Дивіденди підрозділяються на проміжні (interim dividends) і річні (final dividends). Компанія може оголосити виплату річних дивідендів шляхом прийняття звичайної резолюції на загальних зборах. Розмір річних дивідендів визначається на підставі рекомендацій, представлених директорами компанії. Учасники компанії не можуть ухвалити рішення про виплату дивідендів у розмірі, що перевищує рекомендовану директорами суму. Експерти відзначають, що в більшості випадків акціонери усього лише автоматично затверджують суму дивідендів, визначену радою директорів [244, c. 413]. Рада директорів має право самостійно приймати рішення про виплату проміжних дивідендів. Дане рішення не потребує затвердження або узгодження з учасниками.

За загальним правилом, дивіденди виплачуються на номінальну вартість акції, якщо інше не передбачено статутом компанії [395]. Однак статути більшості компаній, у відповідності зі ст. 119 (с) СА 1985 і Таблицею А (п. 104), закріплюють положення, згідно якого дивіденди розраховуються і виплачуються пропорційно сумі, сплаченої за акції. Для публічних компаній, акції яких котируються на біржі, закріплена вимога про виплату дивідендів тільки з урахуванням суми, сплаченої за акції.

Дивідендна політика компанії залежить від низки чинників, таких як вид і розмір компанії, кількість її учасників, стадія розвитку бізнесу, сфера діяльності, персональний склад менеджменту тощо. Так, на початковій стадії свого існування більшість компаній платить невеликі, так звані номінальні дивіденди. Приватні компанії, особливо компанії сімейні чи квазіпартнерські, у яких учасники як правило також виконують функції менеджерів, рідко виплачують високі дивіденди, оскільки учасники мають можливість одержувати доход від компанії у формі винагороди за виконання своїх управлінських функцій. Публічні компанії, напроти, змушені підтримувати політику стабільних і досить високих дивідендів. Для таких компаній дивіденди виконують також інформативну (рекламну) функцію – постійно виплачувані і високі дивіденди свідчать про гарний стан справ компанії.

Як уже було зазначено вище, провідна роль у визначенні рівня дивідендів належить раді директорів компанії. Однак менеджмент компанії в більшості випадків не зацікавлений у виплаті високих дивідендів – директора воліють використовувати отриманий прибуток для розвитку компанії, поповнення її ресурсів. Акціонери ж не можуть прийняти рішення про виплату дивідендів, що перевищують зазначену в рекомендації директорів компанії суму. Однак директори компанії, що виплачує незначні дивіденди, можуть бути притягнуті до відповідальності згідно зі ст. 459 СА 1985 за недобросовісну поведінку, що виражається у виплаті неадекватних дивідендів.

У справі Re Sam & Sons Ltd [434] акціонери, що не входили до ради директорів компанії, були не задоволені її дивідендною політикою – протягом 37 років існування компанії вони одержували незмінну суму дивідендів. Акціонери звернулися в суд з позовом до директорів компанії, обвинувачуючи їх у недобросовісній поведінці, що порушує інтереси акціонерів. Суддя Гібсон задовольнив їхні вимоги, однак у своєму рішенні він указав, що суд повинен з великою обережністю розглядати справи за обвинуваченням директорів у недобросовісній поведінці, пов’язаній з дивідендною політикою компанії.

Практика свідчить, що близько 25 % справ за обвинуваченням директорів у недобросовісній поведінці (ст. 459 СА 1985) включають обвинувачення в недобросовісній дивідендній політиці (невиплата дивідендів або виплата неадекватних дивідендів) [344, c. 415].

Крім того, у відповідності зі ст. 122 (1) (g) СА 1985, акціонери можуть вимагати ліквідації компанії, що виплачує неадекватні дивіденди. Справи подібного роду, як правило, ґрунтуються на конфлікті між різними групами акціонерів, що одержують різні дивіденди, а не між акціонерами і менеджментом.

Слід зазначити, що британське право значно ліберальніше вирішує питання із дивідендами у порівнянні з корпоративним правом континентальних країн – членів ЄС. Законодавством багатьох країн передбачене право міноритарних акціонерів вимагати обов’язкового розподілу частини чистого прибутку товариства (див. табл. 5.3.).

Таблиця 5.3.

Обов’язковість виплати дивідендів акціонерними товариствами

за законодавством європейських країн [за даними 326]

Зменшення акціонерного капіталу. Британське право передбачає дуже складну і архаїчну процедуру зменшення акціонерного капіталу. Для зменшення акціонерного капіталу учасники компанії мають ухвалити спеціальну резолюцію на загальних зборах, тобто резолюцію яка вимагає кваліфікованої більшості. Крім того, право загальних зборів зменшити акціонерний капітал має бути закріплене у статуті. Якщо компанія ухвалює спеціальну резолюцію про зменшення розміру акціонерного капіталу, то така резолюція повинна бути представлена суду для затвердження ( ст. 136 (1) СА 1985). Суд, розглядаючи спеціальну резолюцію, представлену для затвердження, зобов’язаний впевнитися, що інтереси кредиторів компанії, а також її акціонерів не постраждають унаслідок зменшення акціонерного капіталу компанії.

Зменшення розміру акціонерного капіталу супроводжується зміною (зменшенням) номінальної вартості акцій або скороченням їхньої кількості.

Оскільки зменшення капіталу компанії може істотно порушувати інтереси її кредиторів, СА 1985 містить цілий ряд спеціальних вимог, що повинні бути виконані компанією, яка бажає зменшити свій капітал. Зазначені вимоги викладені в ст. 136 (3) – (6) СА 1985. Закон передбачає їхнє обов’язкове застосування тільки в двох випадках: а) якщо зменшення капіталу пов’язане зі звільненням учасників компанії від відповідальності у відношенні ще не оплаченого капіталу (тобто компанія позбавляється права вимагати від учасників внесення будь-яких платежів по частково оплачених або неоплачених акціях); б) якщо скорочується розмір вже оплаченого капіталу шляхом виплати учасникам відповідних сум з капіталу компанії. Однак суд вправі застосувати вимоги, викладені в ст. 136 СА 1985, і в будь-якому іншому випадку, якщо вважає це за необхідне для захисту інтересів кредиторів компанії.

Будь-який кредитор, що наділений правом висувати свої вимоги у випадку ліквідації компанії, має право накласти заборону на зменшення компанією свого акціонерного капіталу (ст. 136 (3) СА 1985). Посадова особа компанії, яка навмисне сховала ім’я кредитора, що має право на заборону, включила недостовірну інформацію щодо суми боргу або вимог кожного з кредиторів або підговорювала до здійснення даних дій, сприяла їхньому здійсненню або приховувала інформацію про їх здійснення вважається такою, що вчинила кримінальний злочин, за який накладається штраф (ст. 141 СА 1985).

Суд наділений повноваженнями затвердити спеціальну резолюцію про зменшення капіталу компанії при наявності заперечень окремих кредиторів. Однак при цьому суд має вжити заходів до задоволення претензій тих кредиторів, що виступають проти зменшення капіталу компанії. Суд може поставити за обов’язок компанії достроково виконати свої зобов’язання перед даними кредиторами. Якщо між кредитором і компанією виникають суперечки щодо суми боргу або дану суму складно визначити – суд призначає фіксовану суму, що підлягає виплаті кредиторові компанії, який заперечує проти зменшення капіталу.

Ст. 140 СА 1985 також встановлює, що, якщо кредитор без належних підстав не був включений у список кредиторів, які мають право на заборону, і компанія після зменшення капіталу не в змозі заплатити його борг, то всі учасники компанії, які на момент реєстрації наказу суду про затвердження спеціальної резолюції були включені до реєстру компанії, є солідарно відповідальними за боргами такого кредитора в такому ж розмірі, який існував до моменту зменшення акціонерного капіталу компанії (тобто до того як їхня відповідальність була скорочена).

Функції суду не обмежуються винятково захистом інтересів кредиторів. Незважаючи на той факт, що СА 1985 не містить спеціальних положень з цього питання, суд при затвердженні спеціальної резолюції зобов’язаний переконатися, що інтереси акціонерів компанії також дотримані. У даному випадку суд застосовує загальні стандарти чесної поведінки, обґрунтованості і рівності [495].

Суд також повинен впевнитися, що дотримано всі процедурні вимоги, пов’язані з прийняттям спеціальної резолюції (особливо щодо повідомлення всіх акціонерів про заплановані зміни капіталу). У справі Re Jupiter House Investments (Cambridge) Ltd [1985] [459] суддя Херман відзначав, що суд може затвердити спеціальну резолюцію лише у випадку, якщо він буде переконаний у тому, що, по-перше, пропоноване зменшення капіталу рівною мірою стосується всіх акціонерів – власників певного класу акцій, і, по-друге, що всім акціонерам був представлений для ознайомлення документ, що вказує причини і мету зменшення капіталу (він також має бути поданий до суду).

Спеціальна резолюція про зменшення акціонерного капіталу компанії набирає чинності тільки після реєстрації реєстратором компаній наказу суду про затвердження спеціальної резолюції й протоколу, що містить відомості про новий розмір акціонерного капіталу компанії (ст. 138 (2) СА 1985).