5.3.1. Загальна характеристика режиму статутного капіталу за чинним законодавством України

Спробуємо більш детально проаналізувати, чи відповідають норми українського законодавства щодо капіталу сучасним європейським стандартам.

Мінімальний розмір статутного капіталу.

До недавнього часу здавалося, що проблема завищених вимог до мінімального розміру статутного капіталу для АТ буде вирішена із прийняттям Закону "Про акціонерні товариства". Так, ст. 13 проекту цього Закону від 18.12.2003 р. № 3059-1 [206] визначала, що мінімальний розмір статутного капіталу відкритого товариства має становити 60 тис. гривень, закритого товариства – 30 тис. гривень. Але більш пізній законопроект [207] передбачив, що мінімальний розмір статутного капіталу для всіх АТ становитиме 3 млн. гривень, що майже у 20 разів (!!!) перевищує розмір мінімального капіталу, що вимагається від акціонерних товариств Другою директивою.

У проекті Закону “Про внесення змін до Закону України “Про господарські товариства” № 4064 від 28.08.2003 р. [208] передбачене зменшення мінімального розміру статутного капіталу для ТОВ до 20 тис. гривень. Ця сума також здається завеликою. Досвід країн ЄС свідчить, що єдиним призначенням мінімального розміру статутного фонду є створення певного бар’єру на шляху створення товариства. Але дуже легко перегнути палку і зробити такий бар’єр занадто високим (втім шахраї знайдуть способи щоб його обійти, а чесні особи будуть вимушені звертатися до інших, менш привабливих організаційних форм, в Україні – насамперед до приватного підприємства, яке вже довгі роки заповнює нішу, звільнену ТОВ). Провідні європейські країни слідують курсом лібералізації правового режиму капіталу для ТОВ. Сьогодні відсутні вимоги щодо статутного капіталу ТОВ у не тільки у Великобританії, для якої такий підхід є традиційним, – відмовилась від таких вимог Франція, готується відповідна реформа у Нідерландах. У опублікованому Світовим банком дослідженні "Бізнес у 2005 році" наголошується, що скасування вимог до мінімального розміру капіталу є однією із ключових позицій при проведенні регуляторної реформи, відсутність таких вимог є принципом "доброго регулювання" у сфері підприємницької діяльності [333]. На даному етапі економічного розвитку Україна мусить стимулювати розвиток невеликого бізнесу, для якого ТОВ має стати однією з найбільш привабливих форм.

Формування статутного капіталу (строки внесення вкладів, оплати акцій). Відповідно до положень Другої директиви та британського СА 1985, АТ може починати діяльність після сплати лише ¼ частини капіталу, на який було проведено підписку (розподіл акцій). Таким чином, з зазначеної суми мі­німального капіталу у 25 тис. євро фактично достатньо внести лише 6 250 (!)

В Україні порядок формування статутного капіталу (фонду) визначається ст. ст. 144, 155 ЦК, ст.ст. 13, 24 – 36, 52 Закону "Про господарські товариства", а також установчими документами господарського товариства.

Закон "Про господарські товариства" встановлює спеціальний порядок внесення вкладів стосовно АТ й ТОВ. Кожний з учасників цих товариств до моменту державної реєстрації повинний внести не менше 50 % (у ЗАТ, ТОВ) або 30 % (ВАТ) вартості своїх акцій або розміру свого внеску (ч. 3 ст. 144 ЦК, ч. 7 ст. 30, ст. 31 Закону "Про господарські товариства"). Інша частина вкладу (оплата вартості акцій) вноситься у відповідності зі строками, зазначеними в рішенні установчих зборів (для АТ) або в установчих документах (для ТОВ), але не пізніше одного року з дати державної реєстрації товариства (ст. 33, ч. 3 ст. 52 Закону "Про господарські товариства"). Проект Закону "Про акціонерні товариства" [207] скорочує термін, протягом якого акції мають бути повністю оплачені, до 6 місяців (!).

Таким чином, українським засновникам АТ для початку його діяльності слід акумулювати суму (приблизно 35823 євро), яка майже у шість разів (!) перевищує той мінімум, який передбачено Другою директивою. А повну оплату слід внести вже протягом першого року діяльності. При цьому акціонери не можуть користуватись більшістю своїх прав до моменту повної оплати акцій (вони не можуть брати участь у загальних зборах, отримувати дивіденди, продати акції тощо) (ст. 5 Закону "Про Національну депозитарну систему і особливості електронного обігу цінних паперів в Україні") [докладніше див. 82]. У разі несплати у встановлений строк акціонер, якщо інше не передбачено статутом товариства, сплачує за час прострочки 10 відсотків річних від суми простроченого платежу. При несплаті протягом 3 місяців після встановленого строку платежу акціонерне товариство має право реалізувати ці акції в порядку, встановленому статутом товариства.

В ТОВ, напроти, учасники користуються усіма правами з моменту державної реєстрації товариства і, як правило, не несуть відповідальності за невнесення (не повне внесення) своїх вкладів.

Суд, можливо, міг би скористатися підставою для примусового припинення товариства, передбаченою у ч. 2 ст. 38 Закону про державну реєстрацію (невідповідність мінімального розміру статутного фонду юридичної особи вимогам закону), але формулювання цієї статті є занадто невдалим, адже жодна юридична особа в Україні не має мінімального розміру статутного фонду. Безумовно, йдеться про звичайну помилку, але до того часу, доки у текст Закону не будуть внесені відповідні зміни (виключено слово "мінімального") на практиці винести рішення про припинення юридичної особи за цією підставою буде досить складно.

Якщо порівняти норми вітчизняного законодавства щодо строків оплати акцій (внесення вкладів) та відповідальності за їх порушення з положеннями Другої директиви чи британського права, то можна побачити, що вітчизняне право більш імперативно й жорстко регулює питання щодо строків внесення вкладів (оплати акцій).

Вважаємо за доцільне запровадити такий підхід і в українському законодавстві, поєднуючи його із правом товариства у будь-який момент висувати до учасників вимогу про внесення несплаченої частки.

Відповідно до цього, слід наділяти акціонерів АТ усіма правами, незалежно від того, чи були ними повністю оплачені їхні акції (обмеження можуть бути встановлені лише самими акціонерами у статуті)^[40]. Такі акціонери мають приймати участь у зборах, отримувати інформацію про товариство, приймати участь у розподілі дивідендів тощо. Виникає лише питання, якими документами має бути підтверджений їх статус (адже сертифікати акцій або виписки з рахунку у цінних паперах акціонери можуть отримати тільки після повної оплати акцій)? Вважаємо, що відповідні зміни слід внести в законодавство України про цінні папери.

Слід також зменшити частку капіталу, яка має бути оплачена до моменту державної реєстрації АТ, до 25 %, й звільнити ТОВ від обов’язкового внесення засновниками своїх внесків до моменту державної реєстрації товариства. Питання формування капіталу цих товариств мають вирішуватись самими учасниками.

Вимога щодо внесення вкладів до моменту державної реєстрації викликає багато проблем на практиці, якщо вклади вносяться у негрошовій формі^[41]. Легально передати такі вклади до статутного фонду товариства до моменту його державної реєстрації неможливо [детальніше див. 87, с. 236]. Слід зазначити, що кожна країна ЄС, законодавство якої вимагає сплати певної частки капіталу до моменту державної реєстрації товариства, встановлює спеціальний порядок внесення вкладів у негрошовій формі. У Франції та Швейцарії майно, що вноситься у якості вкладу, оформлюється спеціальним протоколом, що засвідчується аудитором. В Німеччині, якщо в статутний капітал входять майнові цінності й права, то для реєстрації товариства необхідний звіт засновників щодо внесеного майна (підписується всіма засновниками).

Крім того, більшість континентальних країн, на відміну від Великобританії, визнають факт існування товариства до моменту реєстрації і наділяють його можливістю здійснення певних юридичних дій від свого імені (застосовується германська модель "прототовариства" [9, c. 271, 272, 288]). Тобто від моменту нотаріального посвідчення установчих документів до державної реєстрації товариство вважається створеним (але не має статусу юридичної особи) й може вчиняти правочини, але його засновники несуть особисту солідарну відповідальність за всіма зобов’язаннями, які виникають до моменту державної реєстрації. Таким чином, йдеться про наявність у незареєстрованого товариства обмеженої правоздатності (тобто виникає квазіюридична особа – модель, яка відома і праву Великобританії). На діяльність такого прототовариства поширюються всі норми корпоративного законодавства (за виключенням норм обмежену відповідальність учасників). Органи управління прототовариства діють відповідно до законодавства про товариства й несуть відповідальність за свої дії. Завдяки означеному підходу стає можливим передання товариству негрошового внеску ще до моменту його державної реєстрації.

На жаль, український законодавець не спромігся прописати відповідний механізм ані у Законі "Про господарські товариства", ані у новому законодавстві – ЦК, ГК та Законі про державну реєстрацію.

Сьогодні Україна має зробити вибір між двома моделями створення товариства:

а) германською, яка передбачає існування прототовариства від моменту нотаріального посвідчення установчих документів товариства й до моменту його державної реєстрації і містить вимоги щодо часткового формування капіталу товариства ще до моменту реєстрації;

б) британською, яка вважає товариство створеним лише після його державної реєстрації і передбачає, що вклади (оплата акцій) здійснюються лише після державної реєстрації товариства, встановлюючи для АТ додаткове обмеження – воно може починати діяльність лише після часткового формування акціонерного капіталу у відповідності з вимогами законодавства (після отримання відповідного сертифікату) – але щодо правочинів, вчинених до отримання сертифікату, засновники АТ будуть нести особисту відповідальність за його зобов’язаннями.

Наразі ж в Україні запроваджено змішану модель (умовно її можна означити як "германо-британську"), яка не дозволяє засновникам легітимно сформувати статутний капітал на стадії створення товариства. Вбачається, що більш близькою для вітчизняного корпоративного права є германська модель. Втім, британська модель видається більш ліберальною та економічно виправданою.

Оцінка негрошових вкладів. Не потребує багато доказів теза про те, що за відсутності вимоги про незалежну оцінку вкладів, що вносяться до статутного капіталу у негрошовій формі, цей капітал перевертається на фікцію [19, c. 70; 67, c. 66; 221, c. 190, 191]. На жаль, така оцінка не була запроваджена ані новим ЦК, ані ГК, ані Законом про державну реєстрацію (вимоги щодо проведення незалежної оцінки негрошових вкладів містяться лише у проекті Закону "Про акціонерні товариства").

Наразі ж дуже часто трапляється ситуація, коли учасники в установчому документі зазначають, що у статутний капітал передаються майнові вклади, у кращому випадку перераховуючи їх види – оргтехніка, обладнання та інше. Оцінка означеного "вкладу" при цьому здійснюється абсолютно довільно – за згодою учасників, як того і вимагає чинне законодавство. В.М. Кравчук називає такий підхід "суб'єктивним" (тобто таким, що залежить від волі учасників, а не вартості їхніх вкладів) [117, с. 530].

Вважаємо, що доти, доки у корпоративному законодавстві України зберігається традиційна концепція "обов’язкового капіталу", вимоги щодо незалежної оцінки вкладів обов’язково мають бути встановлені щодо АТ й ТОВ, учасники яких оплачують акції або вносять внески у негрошовій формі (якщо така оплата становить більше 10 % від розміру статутного капіталу). Це обмежить практику внесення до статутного капіталу неліквідних активів та активів за завищеною вартістю.

Вбачається, що такі вимоги спрямовані не на захист інтересів кредиторів – оскільки будь-яке майно, оцінене за ринковою вартістю, можна реалізувати за будь-якою ціною (і навіть безоплатно) майже одразу після державної реєстрації товариства. Такі вимоги спрямовані на захист інтересів учасників товариства – означений підхід гарантує, що кожний учасник отримує кількість акцій або частку у капіталі відповідно до ринкової вартості свого вкладу, а не вартості, визначеної довільно.

Вимога щодо співвідношення розміру чистих активів товариства із розміром статутного капіталу. Одним із основних засобів забезпечення гарантійної функції статутного капіталу товариства (тобто його платоспроможності) у ЦК було обране співвідношення між розміром чистих активів та статутного капіталу, яке має дотримуватись на кінець кожного фінансового року.

При цьому законодавець, перекалькувавши певні іноземні норми, не здійснив детального аналізу їх змісту і тому сталася плутанина із заходами, спрямованими на захист інтересів кредиторів. Розглянемо питання детальніше.

Україна чи не останньою з пострадянських країн прийняла ЦК. Здавалось би, в нас було чимало часу аби на досвіді інших країн уникнути тих негативних моментів, які виникли у зв’язку з використанням нового цивільного законодавства на практиці. На жаль, нам не вдалось повністю скористатись цим моментом. У законодавстві була закріплена необхідність обов’язкового зменшення статутного капіталу АТ й ТОВ до розміру чистих активів, визначеного на кінець фінансового року, та примусова ліквідація цих товариств в разі зменшення вартості їх чистих активів до розміру, меншого за мінімальний розмір статутного капіталу.

В ч. 4 ст. 144 ЦК закріплюється: “Якщо після закінчення другого чи кожного наступного фінансового року вартість чистих активів товариства з обмеженою відповідальністю виявиться меншою від статутного капіталу, товариство зобов’язане оголосити про зменшення свого статутного капіталу і зареєструвати відповідні зміни до статуту в установленому порядку, якщо учасники не прийняли рішення про внесення додаткових вкладів. Якщо вартість чистих активів товариства стає меншою від визначеного законом мінімального розміру статутного капіталу, товариство підлягає ліквідації”. Слід зазначити, що додаткові вклади не допоможуть у вирішенні ситуації, оскільки, якщо вони будуть внесені до статутного капіталу, то це відповідно збільшить його розмір і вимоги закону знову таки не будуть виконані. Якщо ж вносити вклади без збільшення статутного капіталу, то це, по-перше, буде розглядатись як безповоротна фінансова допомога для товариства, яка у повному обсязі буде включена до його оподаткованого прибутку, а, по-друге, буде вкрай невигідним для самих учасників (вони не отримують на суму внесків корпоративні права).

Аналогічна норма встановлена й щодо АТ у ч. 3 ст. 155 ЦК: "Якщо після закінчення другого та кожного наступного фінансового року вартість чистих активів акціонерного товариства виявиться меншою від статутного капіталу, товариство зобов’язане оголосити про зменшення свого статутного капіталу та зареєструвати відповідні зміни до статуту у встановленому порядку. Якщо вартість чистих активів товариства стає меншою від мінімального розміру статутного капіталу, встановленого законом, товариство підлягає ліквідації". Справи АТ виглядають навіть гіршими, бо якщо в ТОВ учасники можуть внести додаткові вклади для виправлення ситуації, то акціонери такого права не мають.

Бухгалтерські стандарти визначають чисті активи як “активи підприємства за виключенням його зобов’язань” [140]. Можна казати, що чисті активи дорівнюють власному капіталу, який відображається в першому розділі пасиву балансу. І якщо товариство працюватиме збитково, то розмір чистих активів буде меншим за статутний капітал рівно на суму збитків. Статутний капітал має бути зменшено до розміру чистих активів. В разі коли є куди зменшувати – даний механізм, хоча й вкрай складно, але ще можна застосувати, а коли статутний капітал в АТ або ТОВ встановлено на мінімальному рівні або коли розмір збитків більший за перевищення статутного капіталу над мінімальним розміром, визначеним у законі, – товариствам залишається лише ліквідація.

Норма, що міститься у ст.ст. 144, 155 ЦК особливо небезпечна тим, що зменшення статутного капіталу товариства має відбуватись лише після сповіщення про це всіх кредиторів, які в свою чергу отримають право вимагати дострокового припинення або виконання відповідних зобов’язань товариства та відшкодування їм збитків. Тобто, товариство, яке й так переживає тяжкі часи, фактично може бути доведено банкрутства.

ЦК України містить ту ж саму ваду, яка існує в ЦК Росії, використавши застарілий підхід до статутного капіталу. Спроби пов’язати певним чином вартість чистих активів зі статутним капіталом робились неодноразово, в тому числі і в європейських країнах, однак на практиці це призвело до ігнорування відповідних норм і, в кінцевому моменті – до їх суттєвої модифікації або скасування. Друга директива ЄС, яка, до речі, розглядається як дуже імперативна щодо впровадження концепції підтримки капіталу, не містить норм, які б вимагали в обов’язковому порядку зменшувати підписний капітал товариства в разі зменшення вартості його чистих активів. У такому випадку директива лише зобов’язує менеджмент скликати позачергові загальні збори для вирішення питання про подальшу діяльність товариства. Тобто самі учасники товариства мають право вирішувати, що їм слід робити далі – вносити додаткові вклади, шукати якість сторонні джерела додаткового фінансування, міняти менеджмент, проводити реструктуризацію чи реорганізацію тощо. Така норма спрямована передусім на захист інтересів учасників товариства, а не його кредиторів. Учасникам має бути повідомлено, що активи їх товариства істотно зменшились і вони мають вирішити, що їм робити далі – піти на ризик й зберегти товариство (менеджмент має запропонувати певні заходи, спрямовані на вивід товариства із складної ситуації) чи ліквідувати товариство зараз й отримати ту частку активів, яка залишилася. При цьому слід пам’ятати, що йдеться про платоспроможне товариство, адже зменшення розміру активів зовсім не означає неплатоспроможності товариства – ці два явища не пов’язані між собою.

У дослідженні, проведеному правниками британського Центру права та бізнесу Манчестерського університету у процесі підготовки СВ 2005, вимоги щодо необхідності ліквідації товариства у випадку зменшення його чистих активів до певної частки від розміру статутного капіталу названі "драконівськими", вони застосовуються у країнах, що аж ніяк не належать до лідерів у галузі корпоративного регулювання (Іспанія, Португалія, Греція, Туреччина) [302, с. 5]. Так, в Іспанії, якщо розмір чистих активів АТ стає меншим за одну третину акціонерного капіталу, то здійснюється обов’язкова ліквідація товариства [там само, c. 54]. У Греції у такому випадку мають бути скликані загальні збори, які можуть ухвалити лише два рішення: про ліквідацію товариства або про зменшення розміру його акціонерного капіталу [там само, c. 33]. Зазначимо, що жодна країна не прив’язує активи до повного розміру акціонерного капіталу.

У країнах із більш розвинутим корпоративним законодавством вимоги є значно ліберальнішими. Так, у Швеції, якщо вартість чистих активів АТ стає вдвічі меншою за розмір акціонерного капіталу, то директори зобов’язані скликати загальні збори, які вирішують питання про ліквідацію. Якщо збори вирішили продовжувати діяльність, то ситуація має бути виправлена не пізніше як через 8 місяців після проведення зборів. Якщо ситуацію виправити не вдалося, то на директорів покладається обов’язок подати до суду заяву про ліквідацію. Якщо директори порушують цей обов’язок, вони можуть бути притягнені до персональної відповідальності за боргами товариства. Аналогічні норми встановлені законодавством Данії, але період для виправлені ситуації становить 6 місяців, а у Фінляндії – 1 рік, у Германії – 3 тижні (звичайна для германського законодавця суворість!). В Італії директори зобов’язані скликати загальні збори якщо чисті активи зменшуються до 1/3 мінімального розміру капіталу, встановленого законодавством. У такому випадку збори можуть ухвалити рішення про ліквідацію або реорганізацію [302, c. 58, 18, 20, 29].

Таким чином, товариствам надається фактично достатній термін для виправлення ситуації. Крім того, у певних державах йдеться про співвідношення активів не з розміром розміщеного акціонерного капіталу товариства, а з мінімальним розміром капіталу, встановленим законодавством.

Але навіть такі норми вважаються занадто суворими, адже відповідно до них ліквідації може підлягати повністю платоспроможне товариство. Тому стає все популярнішим британський підхід, що передбачає обов’язок директорів приймати певні заходи лише у випадку виникнення загрози неплатоспроможності товариства і встановлює особисту відповідальність директорів за боргами товариства у випадку порушення таких обов’язків (див. рис. 5.3.). Тобто головним критерієм того, що потрібно застосовувати якість заходи до товариства, є не зменшення вартості його чистих активів, а загроза неплатоспроможності.

Рисунок 5.3. Заходи, передбачені законодавством європейських країн у випадку значної втрати активів

Вважаємо за потрібне привести норму ст. 159 ЦК у відповідність до законодавства ЄС, встановивши обов’язок виконавчого органу товариства скликати загальні збори у двомісячний строк з моменту виявлення скорочення вартості чистих активів товариства до суми, що складає 50 % від розміру статутного капіталу. Саме загальні збори мають вирішити питання щодо доцільності ліквідації товариства.

Захист інтересів кредиторів має здійснюватись через інші засоби, зокрема через притягнення до особистої відповідальності членів виконавчого органу товариства за його боргами у разі, коли за наявності ознак можливої чи існуючої неплатоспроможності товариства виконавчим органом не було вчасно застосовано необхідних заходів: 1) скликання загальних зборів – у випадку істотного зменшення активів; 2) подання заяви про банкрутство до суду – у разі встановлення подальшої неможливості виконання грошових зобов’язань перед кредиторами [більш докладно див. 87, с. 242].

Виплата дивідендів. У ч. 3 ст. 158 ЦК встановлено, що АТ не має права оголошувати та виплачувати дивіденди при зменшенні вартості чистих активів товариства до розміру меншого, ніж розмір статутного капіталу і резервного фонду. Ця норма була запроваджена у законодавство Україні у відповідності до вимог Другої директиви (ст. 15). Але на сьогоднішній день цей підхід визнано таким, що не відповідає вимогам сучасності й не забезпечує жодним чином інтересів кредиторів товариства.

Законодавець акцентував увагу не на тому елементі забезпечення платоспроможності товариства. Як вже зазначалося вище, розмір статутного капіталу у більшості випадків не пов’язаний з обсягом поточних зобов'язань товариства й отже забезпечення наявності у товариства на момент виплати дивідендів чистих активів, вартість яких перевищує розмір його статутного капіталу та резервного фонду, не гарантує платоспроможності цього товариства.

З іншого боку немає жодного сенсу вимагати від товариства наявності активів, загальна вартість яких перевищує суму його зобов'язань саме на розмір статутного капіталу та резервного фонду. Так, товариство може мати активів на суму 8 млн. грн., зобов'язань – 4 млн., але при розмірі статутного фонду у 10 млн. воно не тільки не зможе виплатити дивіденди, але й мусить наприкінці року вирішувати питання про зменшення статутного капіталу чи ліквідацію. При цьому це буде повністю платоспроможне товариство.

У перспективному європейському законодавстві можливість виплати дивідендів пропонується розраховувати за двома формулами:

Д = А – З – РП;

Д = ПА – ПЗ – РП,

у яких:

Д – сума, придатна для розподілу

А – активи товариства

З – зобов’язання товариства

ПА – поточні активи (активи, які будуть доступні протягом року з моменту виплати дивідендів)

ЗА – поточні зобов’язання (зобов’язання, які мають бути виконані протягом року з моменту виплати дивідендів);

РП – резерв платоспроможності.

За українським законодавством ця формула виглядає наступним чином:

Д = А – З – (СК + РФ),

де

СК – розмір статутного капіталу;

РФ – розмір резервного фонду.

У такій формулі роль резерву платоспроможності відіграє сума статутного капіталу та резервного фонду товариства, але, як вже зазначалося, ці показники не знаходяться у жодній кореляції зі заборгованістю товариства і тому їх обрання у якості резерву є недоцільним. Крім того, у цій формулі не враховано поточний стан активів та заборгованості товариства, який передусім і впливає на його платоспроможність.

Враховуючи досвід європейських країн, вважаємо за потрібне встановити у законодавстві можливість товариства виплачувати дивіденди тільки після складення виконавчим органом тестів на платоспроможність, які свідчитимуть, що виплата дивідендів не призведе товариство до неспроможності виконувати свої фінансові зобов’язання перед кредиторами. Аналогічні розрахунки мають проводитись і при викупі товариством власних акцій.

Акціонерним товариствам також заборонено сплачувати дивіденди у випадку неповної оплати статутного капіталу (ч. 3 ст. 158 ЦК). Ця вимога не передбачена Другою директивою і порушує права акціонерів. Вважаємо, що питання щодо нарахування дивідендів на неповністю оплачені акції мають вирішувати самі акціонери шляхом введення відповідних положень до статуту (саме такий підхід передбачено законодавством Великобританії).

З досвіду країн ЄС також можна було б запозичити норму щодо наділення міноритарних акціонерів товариства правом вимагати розподілу певної частини чистого прибутку акціонерного товариства (у проекті Закону "Про акціонерні товариства" пропонується встановити таку частку на рівні 15 %). Враховуючи усталену практику більшості акціонерних товариств не виплачувати дивіденди своїм акціонерам, така законодавча норма дозволила б більшості з них гарантовано отримувати дохід від своїх цінних паперів. Правда є побоювання, що у такому разі товариства оберуть тактику постійного заниження суми чистого прибутку.

Крім того, слід чітко визначити методику розрахунку прибутку, що підлягає розподілу (оскільки в Україні існують методики розрахунку "бухгалтерського" та "податкового" прибутку [на це вже зверталась увага у праці 77, с. 112-113]) і встановити, що загальні збори можуть ухвалювати рішення про виплату дивідендів лише у сумі, рекомендованій правлінням чи наглядовою радою (оскільки наявність у товариства чистого прибутку за результатами фінансового року абсолютно не пов'язана із наявністю в нього грошової суми, достатньої для виплати дивідендів, на момент ухвалення відповідного рішення загальними зборами).

Захист кредиторів при зменшенні статутного капіталу. Аналіз норм чинного законодавства свідчить, що в Україні запроваджено абсолютно неадекватну систему захисту кредиторів при зменшенні статутного капіталу. До вступу у дію нового ЦК, ч. 3 ст. 16 Закону "Про господарські товариства" містила безпрецедентну за своєю імперативністю норму про те, що зменшення статутного фонду при наявності заперечень кредиторів товариства не допускається. Новий ЦК трохи пом'якшив вимоги, закріпивши, що зменшення статутного капіталу акціонерного товариства допускається після повідомлення про це всіх його кредиторів у порядку, встановленому законом. При цьому кредитори товариства мають право вимагати дострокового припинення або виконання товариством відповідних зобов'язань та відшкодування збитків (ч. 1 ст. 157). Жодних винятків із цього правила ЦК не встановлює.

Між тим, аналіз законодавства ЄС та його держав-членів свідчить про те, що інтереси кредиторів можуть бути порушені у зв'язку із зменшенням статутного капіталу, яке пов'язане із проведенням виплат акціонерам (тобто поверненням інвестицій) або звільненням їх від обов'язку оплати акцій. Якщо ж статутний капітал зменшується у зв'язку із наявністю у товариства збитків або сума, на яку зменшено статутний капітал, потрапляє до резерву, що не підлягає розподілу, то таке зменшення не впливає жодним чином на інтереси кредиторів (відсутній вивід із товариства активів).

Засоби захисту інтересів кредиторів при зменшенні статутного капіталу запроваджена в Україні є занадто суворими. Відповідно до Другої директиви кредитори наділяються правом отримувати гарантії виконання товариством своїх зобов'язань. І держави-члени мають право обмежити це право кредитора з огляду на фінансовий стан товариства. Вітчизняні кредитори ж мають право вимагати від товариства дострокового припинення або виконання зобов'язань, та ще й відшкодування збитків. Деякі правники взагалі вважають, що відповідні норми ЦК не скасовують право кредитора заборонити зменшення статутного капіталу, закріплене у ст. 16 Закону "Про господарські товариства". Тобто кредитори, яким було повідомлено про зменшення розміру статутного капіталу товариства мають наступні альтернативні права: а) заборонити зменшення; б) вимагати дострокового припинення або виконання зобов'язань та відшкодування збитків. Але найбільш цікавим є те, що зменшення статутного капіталу не є підставою для проведення виплат учасникам товариства, вони можуть отримати кошти від товариства виключно через процедури викупу їх акцій або виплати дивідендів. Але ці процедури регулюються законодавством окремо.

З огляду на викладене вище, вважаємо, що система захисту інтересів кредиторів, закріплена у законодавстві України, суперечить економічним інтересам самого товариства та його учасників і потребує суттєвих змін. Оскільки за вітчизняним законодавством зменшення статутного капіталу не призводить до виплат акціонерам чи учасникам, пропонується скасувати право кредиторів забороняти таке зменшення (ч. 3 ст. 16 Закону "Про господарські товариства") чи вимагати припинення або виконання товариством своїх обов'язків та відшкодування збитків (ч. 5 ст. 144, ч. 1 ст. 157 ЦК). При цьому потребують чіткого врегулювання процедури придбання товариством власних акцій (часток у статутному капіталі), виплати дивідендів, укладення правочинів із учасниками, які можуть призвести до виведення активів з товариства.

Підсумовуючи викладене, можна зазначити, що за багатьма параметрами вітчизняні правові норми щодо капіталу є більш суворими та обтяжливими для товариств, аніж норми, встановлені на рівні ЄС та у Великобританії. З іншого боку, Україна, орієнтуючись на концепцію "обов’язкового капіталу", не запровадила у законодавстві необхідні важелі для того, щоб ця концепція могла працювати, ситуація лише частково може бути виправлена із вступом у дію Закону "Про акціонерні товариства" (див. табл. А.10. у Додатку А). Таким чином, у законодавчому регулюванні режиму статутного капіталу товариств в Україні спостерігається певна дихотомія – окремі заходи, що вживаються для формування та збереження статутного капіталу товариств, є занадто суворими, але за відсутності інших необхідних заходів система в цілому не працює і основні функції статутним капіталом не виконуються.