Правовий режим майна акціонерних товариств та його захист від посягань

Досліджуючи правовий режим майна, необхідним є з’ясування змісту поняття «правовий режим». Аналіз цього поняття, дає змогу виявити специфіку правового регулювання певного об’єкта чи виду діяльності, дозволяє судити про багатомірність, багатогранність та об’ємність права як інституційного утворення, а також розглядати його в динаміці та функціонуванні.

Характеристика поняття «правовий режим» наведена в роботах значної кількості українських та зарубіжних вчених з різних галузей права та інших наук. Незважаючи на те, що науковці досліджували поняття «правового режиму», їх твердження мають спірний характер і потребують подальших наукових досліджень.

Д.Н. Бахрах визначає правовий режим як комплекс суспільних відносин певного виду діяльності, закріплений юридичними нормами і забезпечений сукупністю юридично-організаційних засобів, що задається параметрами подвійного роду: по-перше, особливою спеціальною значимістю суспільних відносин, їх специфічними цілями і завданнями; по-друге, використанням особливих принципів, форм і методів діяльності, що відображаються в системі прав та обов’язків суб’єктів [8, с. 201]. Можна частково не погодитись із названим автором, оскільки визначення правового режиму як комплексу суспільних відносин виражає не самі відносини, а особливий порядок їх правового регулювання.

Загалом категорія «правовий режим майна» знаходиться у площині впливу господарсько-правового регулювання в межах підпорядкування правовому господарському порядку, тобто в межах методу господарського права. Метод господарського права характеризується спрямованістю на поєднання приватних і публічних інтересів, що виражається в поєднанні приватноправового і публічно-правового регулювання господарських відносин. Як зазначає В.К. Мамутов, наука господарського права відповідальна за розробку в цілому теорії правового регулювання господарської діяльності [102, с.

В.М. Гайворонський, В.П. Жушман, Н.В. Погорецька визначають правовий режим майна як установлений правовими засобами порядок і умови придбання (присвоєння) майна, здійснення суб’єктами права повноважень володіння, користування та розпорядження ним, реалізацію функцій управління майном, а також правову його охорону [32, с. 91].

Досліджуючи категорію «правовий режим» С.С. Алексєєв визначає її як порядок регулювання, що виражається в комплексі правових засобів, які характеризуються особливим поєднанням взаємодіючих між собою дозволів, заборон, зобов’язань, що створюють особливу спрямованість регулювання [115, с.

У Юридичній енциклопедії правовий режим визначено як особливий правовий порядок, встановлений для певних сфер суспільних відносин чи суспільства в цілому (прикордонний режим, митний режим, режим у місцях позбавлення волі, правовий режим земель і майна, режим законності тощо) [249, с. 44]. З авторами, які надавали це визначення можна погодитись, проте таке визначення поняття є досить широким та в ньому надано загальну характеристику поняттю «правовий режим».

Загальними ознаками правового режиму вважається наявність відповідних обмежень, заборон або пільг. Правовий режим виражає нерозривний зв’язок правової форми і змісту регульованих правом відносин, характеризується у цьому зв’язку моментом стабільності [249, с. 44].

Р.Н. Галієва головними елементами структури правового режиму називає: об’єкт, суб’єкти правовідносин, для яких встановлено правовий режим, зміст їх прав, обов’язків, інтересів і способи їх здійснення [33, с. 28]. Об’єкт, на який поширюється правовий режим, накладає на нього певні характерні тільки йому особливості.

О.М. Пащенко та В.С. Щербина визначають правовий режим майна як встановлені правовими нормами структура майна, порядок його придбання (формування), використання, й вибуття, а також звернення на нього стягнень кредиторів [118, с. 317; 245, с. 123].

В юридичній науці виділяють загальні ознаки, що притаманні будь- якому виду правового режиму: правовий режим встановлюється законодавством та забезпечується державою; є особливим порядком правового регулювання; забезпечує правопорядок (належне функціонування) у певній сфері правовідносин; забезпечує певний рівень сприяння або несприяння для задоволення інтересів суб’єктів відповідних відносин, та суспільства в цілому [242, с.

Відповідно до наведених ознак можна визначити правовий режим як особливий порядок правового регулювання, що встановлюється та забезпечується державою, має на меті забезпечити правопорядок у певній сфері правовідносин, певний рівень сприяння або несприяння для задоволення інтересів суб’єктів цих відносин та суспільства в цілому.

На основі проведеного аналізу думок вчених та довідкової літератури можна надати узагальнене власне семантичне визначення поняття правового режиму майна суб’єктів господарювання (на прикладі АТ): це встановлені правовими нормами порядок і умови придбання (формування) майна, здійснення суб’єктами права повноважень володіння, користування та розпорядження ним, реалізація функцій управління майном, порядок звернення на нього стягнення кредиторів та здійснення заходів щодо захисту.

С.Н. Грудницька зазначає, що господарсько-правова наука заповнила визначення сутності підприємства його характеристикою як самостійного суб'єкта господарювання, який володіє правами юридичної особи [46, с.57].

Правовий режим майна суб’єктів господарювання встановлюється ГК України та іншими законами. Зокрема до складу майна входять основні фонди, оборотні засоби, кошти, товари, цінні папери тощо. У статті 139 ГК України надано його визначення, наведене у роботі раніше [43]. У ЦК України, зокрема у статті 190 містяться положення, які визначають майно як окрему річ, сукупність речей, а також майнові права і обов’язки, однак для визнання цих об’єктів речами в розумінні ГК України необхідно, щоб вони відповідали ознакам, зазначеним в частині 1 статті 139 ГК України, а саме: мали вартісне визначення; вироблялися чи використовувалися у діяльності суб’єктів господарювання; відображалися в балансі цих суб’єктів або враховувалися в інших встановлених законом формах обліку майна цих суб’єктів [232].

Відповідно до статті 86 ГК України, вкладами учасників та засновників господарського товариства можуть бути будинки, споруди, обладнання та інші матеріальні цінності, цінні папери, права користування землею, водою та іншими природними ресурсами, будинками, спорудами, а також інші майнові права (включаючи майнові права на об’єкти інтелектуальної власності), кошти, в тому числі в іноземній валюті [43].

Відповідно до статті 11 ЗУ «Про АТ», оплата вартості акцій, що розміщуються під час заснування АТ, може здійснюватися грошовими коштами, цінними паперами (крім боргових емісійних цінних паперів, емітентом яких є засновник, та векселів), майном і майновими правами, нематеріальними активами, що мають грошову оцінку [135].

Відповідно до статті 11 Закону України «Про управління об’єктами державної власності», корпоративні права держави не можуть передаватися господарським товариствам для формування їх статутних капіталів, крім передачі до статутних капіталів державних АТ та державних холдингових компаній [170].

Нематеріальний актив - це немонетарний актив, який не має матеріальної форми, може бути ідентифікований [126]. Матеріальне майно і немонетарні активи з тривалим строком експлуатації складають майнову основу господарювання АТ. Найчастіше саме основні засоби і право на нематеріальні активи стають об’єктом посягання.

В.В. Рєзнікова роз’яснює, що нематеріальними активами можуть бути: ділова репутація, ділові зв’язки, трудова участь, об’єкти,

інтелектуальної власності та інші [176, с. 128].

Залежно від економічної форми, якої набуває майно у процесі здійснення господарської діяльності, у т.ч. і АТ, майнові цінності можуть належати до основних фондів, оборотних засобів, коштів, товарів.

Відповідно до пункту 14.1.138. статті 14 Податкового кодексу України, основні засоби - матеріальні активи, у тому числі запаси корисних копалин наданих у користування ділянок надр (крім вартості землі, незавершених капітальних інвестицій, автомобільних доріг загального користування, бібліотечних і архівних фондів, матеріальних активів, вартість яких не перевищує 6000 гривень, невиробничих основних засобів і нематеріальних активів), що призначаються платником податку для використання у господарській діяльності платника податку, вартість яких перевищує 6000 гривень і поступово зменшується у зв’язку з фізичним або моральним зносом та очікуваний строк корисного використання (експлуатації) яких з дати введення в експлуатацію становить понад один рік (або операційний цикл, якщо він довший за рік) [123].

Оборотні активи - гроші та їх еквіваленти, що не обмежені у використанні, а також інші активи, призначені для реалізації чи споживання протягом операційного циклу чи протягом дванадцяти місяців з дати балансу (пункт 3 Національного положення (стандарту) бухгалтерського обліку 1 «Загальні вимоги до фінансової звітності») [157].

Відповідно до статті 139 ГК України, до майна суб’єктів господарювання також належать кошти - гроші у національній та іноземній валюті; товари - вироблена продукція (товарні запаси), виконані роботи та послуги; цінні папери, що є особливим видом майна суб’єктів господарювання.

Стаття 140 ГК України називає основні джерела формування майна суб’єктів господарювання, зокрема, грошові та матеріальні внески засновників; доходи від реалізації продукції (робіт, послуг); доходи від цінних паперів; капітальні вкладення і дотації з бюджетів; надходження від продажу (здачі в оренду) майнових об’єктів (комплексів) тощо. Грошові та матеріальні внески засновників є джерелом формування статутного капіталу господарських товариств (стаття 86 ГК України) на стадії заснування цих суб’єктів [244, с. 171-172].

Капітальні вкладення поділяють на державні і недержавні. Державні - це інвестиції, які надають із державного бюджету, державних підприємств та місцевого бюджету для відновлення основних фондів. Недержавні - це інвестиції, які надають інвестори із недержавними формами власності. Кредити банків та інших кредиторів - це кошти та матеріальні цінності, які надаються у користування АТ на визначений строк та під процент.

Безоплатні та благодійні внески, пожертвування організацій та громадян складають незначне за розміром джерело формування майна суб’єктів господарювання [74, с. 162-163].

На нашу думку, у випадку виконання певним АТ загальнодержавних завдань можна з боку держави стимулювати різними способами приватних осіб та недержавні організації для вкладання коштів у діяльність АТ, шляхом встановлення зменшеної ставки податку або ж надавати певні дотації акціонерам пропорційно їх внеску у діяльність таких АТ. Можливо, необхідно встановити та розробити програму співфінансування АТ приватними особами, недержавними організаціями та виділення коштів на фінансування з державного бюджету.

Співфінансування діяльності АТ та вкладення коштів у статутний капітал державою, приватними особами та недержавними організаціями є необхідним. Пропорційно зростанню розміру статутного капіталу зменшується кількість потенційних «рейдерів», адже встановити контроль над АТ із багатомільйонним статутним капіталом дрібному «рейдеру» буде практично неможливо.

«Рейдери» переважно посягають на середні та малі підприємства, які не мають тих можливостей для захисту від недружніх поглинань, що існують у великих фінансово-промислових групах та великих холдингових компаніях. Це призводить до зниження продуктивності підприємств та погіршення інвестиційного клімату в Україні [211, с. 117].

Відповідно до частини 1 статті 133 ГК України, основою правового режиму майна суб’єктів господарювання, на якій базується їх господарська діяльність є право власності, а також речові права осіб, які не є власниками, - право господарського відання, право оперативного управління і право оперативного використання майна.

Право оперативного використання майна у 2005 році виключили із ГК України. Було виключено можливість, зазначену у частині 1, 3 статті 133 ГК України, у відокремлених підрозділів (без статусу юридичної особи) здійснювати свою діяльність на праві оперативного використання майна. Також виключили статтю 138 під назвою «Право оперативного використання майна», на підставі якої була встановлена можливість відокремленому підрозділу використовувати надане йому майно на праві оперативного використання майна. На нашу думку, це невірно, оскільки вказані норми значно спрощували процедуру використання майна відокремленими підрозділами. Зокрема, вказані підрозділи могли здійснювати свою діяльність на праві оперативного використання майна (без статусу юридичної особи).

Відповідно до статті 134 ГК України, право власності є основним речовим правом у сфері господарювання, зміст якого складають повноваження (права) власника щодо володіння, користування і розпорядження належним йому майном при здійсненні господарської діяльності [43].

Однією із форм правового режиму майна є право господарського відання, на основі якого АТ як суб’єкт підприємництва володіє, користується і розпоряджається майном, закріпленим за ним власником, з обмеженням правомочності розпорядження щодо окремих видів майна за згодою власника. Власник майна, закріпленого за суб’єктом господарювання, здійснює контроль за використанням та збереженням належного йому майна самостійно або через уповноважений ним орган, не втручаючись в оперативно-господарську діяльність підприємства.

О.М. Вінник вказує, що право господарського відання порівняно з правом власності є більш обмеженим і передбачає можливість володіння, користування і розпорядження закріпленим на цьому правовому титулі майном на розсуд суб’єкта цього права (підприємства), але в межах закону і затвердженого власником майна статуту підприємства. Суб’єкт права господарського відання за своїми зобов’язаннями відповідає усім майном, що закріплене за ним на цьому правовому режимі, і може бути суб’єктом банкрутства. На такому правовому титулі майно закріплюється за: державними (частина 3 статті 73, стаття 74 ГК України) та комунальними (частина 3 статті 78 ГК України) унітарними підприємствами, що діють з метою отримання прибутку; унітарними комерційними підприємствами, що створюються господарськими товариствами, кооперативами, громад ськими та релігійними організаціями, громадянами [29, с. 154]. І саме на основі права власності або господарського відання може здійснюватися підприємницька господарська діяльність АТ. Відповідно, право оперативного управління не має відношення до АТ.

Статус юридичної особи, яким наділене АТ, дозволяє йому не лише закріпити за собою майно засобами бухгалтерського обліку і тим самим відокремити його від майна інших суб’єктів господарювання, власника тощо, але і нести відповідальність за своїми зобов’язаннями закріпленим за ним майном, звертатися до суду за захистом порушених майнових прав, в тому числі і в тому випадку, коли таке порушення мало місце з боку власника.

В.С. Щербина визначає право господарського відання як право юридичних осіб, що здійснюють підприємницьку господарську діяльність, тобто є суб’єктами підприємництва, похідне від права власності, з обмеженням повноваження розпорядження окремими видами майна згодою власника [244, с.167]. З цим автором варто погодитись, проте дане визначення було надане у загальному вигляді, тоді як нас будуть цікавити особливості господарювання АТ.

Господарська діяльність також може здійснюватися на основі інших речових прав (права володіння, права користування).

Питання щодо користування майном в АТ, зокрема щодо укладення договору іпотеки, оренди та сервітуту регулюються ЦК України. Варто зазначити, що при передачі майна за договором іпотеки, оренди та укладення сервітуту на законних підставах, рівно як укладання договору лізингу чи концесії ускладнить захоплення майна АТ.

Стаття 55 ГК України визначає, що однією з ознак суб’єкта господарювання є наявність відокремленого майна. Відокремлені підрозділи господарських організацій не є власниками майна, яке було передано їм господарськими організаціями. До цього майна застосовується право господарського відання (стаття 136 ГК України), право оперативного управління (стаття 137 ГК України). Майно також може бути передано відокремленим підрозділам в оренду або лізинг (статті 283-292 ГК України). Відповідно до статті 283 ГК України у користування за договором оренди передається індивідуально визначене майно виробничо-технічного призначення (або цілісний майновий комплекс), що не втрачає у процесі використання своєї споживчої якості (неспоживна річ). Об’єктом оренди можуть бути: державні та комунальні підприємства або їх структурні підрозділи як цілісні майнові комплекси, тобто господарські об’єкти із завершеним циклом виробництва продукції (робіт, послуг), відокремленою земельною ділянкою, на якій розміщений об’єкт, та автономними інженерними комунікаціями і системою енергопостачання; нерухоме майно (будівлі, споруди, приміщення) та інше окреме індивідуально визначене майно виробничо-технічного призначення, що належить суб’єктам господарювання. Згідно з Законом України «Про оренду державного та комунального майна», об’єктами оренди може бути також майно, що не увійшло до статутних капіталів господарських товариств, створених у процесі приватизації (корпоратизації).

Майно також може бути передано від АТ до його відокремлених підрозділів у лізинг. Завдяки передачі у лізинг майна АТ може захищатися від «рейдерів», які не будуть мати правових підстав для захоплення. Проте у випадку, якщо лізингодавець - «рейдер», то може навпаки - об’єкт лізингу виступатиме приводом до захоплення іншого майна або встановлення контролю над структурними підрозділами та самим АТ. За формою здійснення лізинг може бути зворотним, пайовим, міжнародним тощо. При останньому майно чи платежі перетинають державні кордони [244, с. 167]. Через застосування різних видів лізингу АТ може захищатися від «рейдерських» нападів. Так, якщо АТ передасть майно за договором пайового та міжнародного лізингу, то «рейдерам» буде складніше скоїти посягання на нього та порушити законні права власників майна. Так само, у випадку взяття майна АТ у комерційну концесію на законних підставах також ускладнить здійснення «рейдерського» нападу.

В Україні діє наступна класифікація форм власності: приватна власність, державна корпоративна власність, державна власність, комунальна власність та комунальна корпоративна власність.

Державну корпоративну власність та комунальну корпоративну власність визначають щодо майна суб’єктів, у статутному капіталі яких частка державної чи комунальної власності перевищує п’ятдесят відсотків чи становить величину, яка забезпечує відповідним органам державного управління або місцевого самоврядування право вирішального впливу на господарську діяльність цих суб’єктів.

Порушники посягають на майно, часто не звертаючи уваги на його форму власності. Це відбувається через слабкість і корупційність, що існує на різних рівнях виконавчої і судової влади. «Рейдерство» є складним і комплексним явищем і в більшій мірі спрямоване на протиправне захоплення акцій АТ. «Рейдерство» постійно набуває нових форм. При здійсненні «рейдерських» операцій «загарбники» використовують різноманітні інструменти. У зв’язку із постійним вдосконаленням способів захоплення майна АТ, важко розробити єдину систему захисту. Тому одним із дієвих засобів захисту є застосування різних заходів, особливо щоб унеможливити «рейдерську» атаку на АТ до того, як АТ буде завдано збитків внаслідок посягання.

Науковці розрізняють способи здійснення «рейдерських» операцій за двома основними формами: умовно законною й умовно

протизаконною. Другі пов’язані зі скоєнням злочинів і в загальних рисах розглядалися у роботі. Тому більше уваги слід приділити розгляду умовно законних форм та способам боротьби із ними:

1. Захоплення АТ через акціонерний капітал. При цьому основним завданням для «рейдерів» є - консолідація як мінімум контрольного пакету акцій. Для скуповування акцій використовують такі методи:

створення конфлікту між акціонерами; витіснення дрібних акціонерів; блокування пакету акцій; внесення змін до статуту, які необхідні для «рейдерів»; маніпуляції з реєстром акціонерів; «заміна» номінальних акціонерів і органів управління. Захоплення через акціонерний капітал свідчить про те, що він сильно розпорошений або недостатньо контролюється. «Рейдери» скуповують акції у міноритарних акціонерів (приблизно 10-15 % акцій). Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 47 ЗУ «Про АТ» [135], позачергові загальні збори АТ скликаються наглядовою радою: на вимогу акціонерів, які на день подання вимоги сукупно є власниками 10 % і більше простих акцій товариства. На загальних зборах вирішують питання про зміну керівництва АТ. Як зазначалося, «рейдери» переважно скуповують акції у міноритарних акціонерів, пропонують їм ціну, вищу за номінальну. Незважаючи на те, що ціна є меншою від реальної ціни, акціонери продають свої акції. Це спричиняє недовіра до керівництва, неможливість у повному обсязі реалізувати немайнові права (права участі в упpaвлiннi) та майнові права (право викупу їх акцій).

О.А. Бєліков зазначає, що «рейдер» не зможе атакувати АТ, перекуповуючи акції в міноритарних акціонерів, якщо його власники консолідували 80-100 % акцій. Наявність корпоративного спору - це все, що потрібно вмілому рейдеру для втілення своїх планів захоплення [15, с. 105].

І.Г. Андрущенко вказує, що з метою запобігання здійсненню недружнього поглинання та злиття підприємств, засновникам необхідно створити умови, що перешкоджають масовому скуповуванню акцій. Основні заходи повинні бути сконцентровані на скуповуванні часток, що належать міноритарним акціонерам та трудовому колективу. При цьому варто здійснити заходи, що спрямовані на підвищення вартості акцій, а також налагодити систему роботи з АТ [6, с. 99]. Варто погодитись із названим науковцем, оскільки якщо власник контрольного пакету акцій АТ викупить у міноритарних акціонерів їх акції, «рейдери» не зможуть захопити АТ через акціонерний капітал, тому, що більша частина акцій буде належати власнику.

І.Ю. Копєлєв зазначає, що якщо акціонери та керівники підприємства своєчасно дізналися про скуповування «рейдерами» акцій, вони можуть терміново провести контрскуповування акцій, здійснити додаткову емісію акцій і в такий спосіб суттєво зменшити «рейдерський» пакет або передати нерухомість у власність дочірнім підприємствам [84, с. 312]. Варто в цілому підтримати висловлену думку, оскільки усі ці способи запобігання «рейдерству» є необхідними для АТ при недопущенні «рейдерської» атаки. На нашу думку, необхідно реалізувати акціонерам право участі в управлінні, зокрема щоб акціонери змогли безперешкодно бpaти участь у зaгaльних збopaх та були залучені до управління товариством. При одержанні інформації про проведення купівлі акцій «рейдером» у міноритарних акціонерів, власнику необхідно консолідували 80 % і більше акцій. Це необхідно для унеможливлення проведення захоплення АТ через акціонерний капітал.

О.В. Гарагонич зазначає, що відповідно до ЗУ «Про ГТ», питання обрання та припинення повноважень виконавчого органу належали до виключної компетенції загальних зборів акціонерів. Тому важлива увага раніше «рейдерами» приділялася консолідації контрольного пакету акцій. Відповідно до пункту 8 частини 2 статті 52 ЗУ «Про АТ», питання обрання та припинення повноважень голови і членів виконавчого органу законодавцем було віднесено до виключної компетенції наглядової ради АТ. Тому питання формування «рейдерами» паралельного виконавчого органу АТ стало можливим вирішити шляхом підробки рішення наглядової ради АТ [35, с. 306-307]. Цією нормою «рейдери» успішно скористались при захопленні у 2013 році одного з найбільш рентабельних в Житомирській області АТ (Коростенського щебзаводу) [175].

2. Встановлення контролю над АТ через наявну кредиторську заборгованість. Основним завданням для «рейдерів» є скуповування боргів АТ і використання механізму їх об’єднання та пред’явлення усіх боргів у сукупності. Для цього використовують викуп кредиторської заборгованості; створення заборгованості перед податковими органами; штучне створення кредиторської заборгованості; використання схем застави для отримання контролю над активами. Борги АТ скуповують у дрібних кредиторів за низькими цінами, їх об’єднують та пред’являють у сукупності. У випадку, якщо АТ не зможе погасити усі борги, виникають підстави для початку процедури банкрутства або досудової санації. При вказаних процедурах АТ не підконтрольне власнику, а лише арбітражному керуючому (зокрема, керуючому санацією). Останнього «рейдери» можуть підкупити.

О.А. Бєліков вказує, що «рейдер» не може здійснити захоплення об’єкта, якщо його корпоративна історія бездоганна, і немає ані найменших причин для судових позовів. Варто погодитись із юристом, оскільки якщо в АТ буде бездоганна корпоративна історія, то у такому випадку «рейдери» не будуть мати підстав для здійснення захоплення [15, с. 105].

І.Г. Андрущенко вказує, що з метою запобігання здійсненню недружнього поглинання та злиття підприємств, засновникам необхідно впровадити систему контролю за кредиторською заборгованістю. На підприємстві повинна бути створена ефективна система контролю за кредиторською заборгованістю [6, с. 98]. Варто погодитися із науковцем та ввести на підприємстві ефективну систему контролю за кредиторською заборгованістю, яка унебезпечить власника контрольного пакету акцій від протиправних захоплень АТ через наявну кредиторську заборгованість. На нашу думку, необхідно мати усі документи, які можуть спростувати інформацію про неіснуючі борги АТ, або борги, які АТ уже погасило. Також, необхідно мати у резерві кошти, для виплати боргів, які можуть пред’явити «рейдери». Якщо ж у АТ немає коштів для погашення кредитів, то необхідно з банком проводити перемови та у письмовому вигляді закріпити угоду про реструктуризацію заборгованості. Варто звернути увагу на те, щоб керівництво АТ слідкувало за тим, чи немає у суді справ, стороною у яких виступає АТ та чи не ведеться розгляд справи без участі АТ.

3. Оголошення АТ банкрутом з привласненням його активів. При цьому основним завданням для «рейдерів» є - довести наявність простроченої заборгованості. «Рейдери» ініціюють процедуру банкрутства АТ. Для цього використовують такі методи: короткотермінове банкрутство; довготермінове банкрутство; вилучення активів; додаткова емісія; інші дії, у т.ч. використання силових прийомів. С.В. Рахуба зазначає, що поширеною схемою використання міноритарного пакета для проведення додаткової емісії є: блокування судом участі у зборах акціонерів власника пакету 50 % + 1 акція (і більше); прийняття зборами без участі власника контрольного пакету рішення про заміну менеджменту; ухвалення рішення про додаткову емісію, що розмиває контрольний пакет [174, с. 63]. На нашу думку, щоб уникнути оголошення «рейдерами» АТ банкрутом з привласненням його активів необхідно мати у резерві кошти для виплати кредиту. Якщо вказаних коштів у резерві немає, то необхідно проводити перемови з банком про укладення угоди про реструктуризацію заборгованості або ж відтермінування виплати коштів за заборгованістю. Також, варто брати кошти у кредит в установах, з якими є певні зв’язки, які зможуть на будь- який строк відтермінувати виплату по заборгованості.

4. Захоплення АТ шляхом визнання приватизації майна АТ недійсною (реприватизації). Для цього використовують такі методи: визнання недійсними результатів тендеру з продажу державного пакету акцій; недостатньо висока ціна продажу; невиконання покупцем взятих на себе інвестиційних зобов’язань; порушення чинного податкового законодавства. «Рейдери» звертають увагу на можливі порушення, які могли виникнути під час придбання об’єкта (порушення протягом процедури приватизації). У державних органах (реєстраційній службі, земельного кадастру, відповідних відділах адміністрацій) різними способами отримуються копії правовстановлюючих і реєстраційних документів, які аналізуються «рейдерами». Зокрема, визнавши недійсними рішення органу місцевого самоврядування про передачу у власність АТ земельної ділянки і розірвавши договір купівлі-продажу, «рейдер» може претендувати на отримання цієї ділянки на підставі нового рішення і викупити її за новим договором купівлі -продажу, домовившись заздалегідь із чиновниками [185, с. 29]. «Рейдери» спочатку подають позовні заяви на АТ до суду з будь-яких причин, починаючи з екологічної ситуації і закінчуючи незаконним звільненням працівників. Вони організовують перевірки: прокуратурою, Міністерством з питань надзвичайних ситуацій, санітарно-епідеміологічною службою тощо. Після цього, маючи у власності невеликий пакет акцій, подається позов до суду про оспорювання підсумків приватизації та визнання її недійсною. В результаті приватизацію скасовують, а контрольний пакет переходить до іншого власника [5, с. 151].

З 1 січня 2016 року набули чинності зміни до Порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, а саме було спрощено процедуру, зменшено перелік документів, необхідних для подання реєстратору, та запроваджено оформлення документів на об’єкти нерухомості в електронному вигляді. Варто у цілому підтримати зміни щодо зменшення бюрократичних процедур при здійсненні реєстрації нерухомого майна, проте вони можуть бути використані різного роду зловмисниками. У зв’язку із недостатньою законодавчою базою щодо захисту суб’єктів господарювання від посягань на їх майно, можуть виникнути «рейдерські» захоплення об’єктів нерухомості.

26 листопада 2015 року було прийнято Закон України «Про внесення змін до Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» від 26 листопада 2015 року № 834-VIII та деяких інших законодавчих актів України щодо децентралізації повноважень з державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» [145]. 25 грудня 2015 року КМУ прийняв постанову № 1127 «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» [152]. Вказаною постановою були затверджені наступні нормативні акти: Порядок державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень; Порядок надання інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно; Порядок доступу до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно. На підставі внесених змін до законодавства одним із основних нововведень стало переведення документів про право власності на нерухомість в електронну форму.

Відповідно до частини 3 Порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень рішення державного реєстратора може бути надано у паперовій формі шляхом його друку без використання спеціальних бланків, проставлення підпису та печатки державного реєстратора [152]. На нашу думку, у випадку незаконного внесення змін до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно виникнуть складнощі при доказуванні у судовому порядку та захисті права власності суб’єктів господарювання на об’єкти нерухомості.

Відповідно до частини 2 статті 12 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» відомості, що містяться у Державному реєстрі прав, мають відповідати даним реєстраційної справи у паперовій формі, що містить документовані записи щодо прав на нерухоме майно та їх обтяжень. У разі їх невідповідності пріоритет мають дані реєстраційної справи у паперовій формі [151]. Отже, у випадку виникнення у суб’єктів господарювання суперечок щодо відомостей у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, пріоритет надається письмовим документам реєстраційної справи, але не витягу з електронного реєстру. На нашу думку, це може у майбутньому ускладнити процедуру захисту прав суб’єктів господарювання на їх майно.

Варто зазначити, що зміни у законодавстві про переведення документів на право власності на нерухомість безумовно є позитивним кроком. Але необхідно пам’ятати і те, що із запровадженням нововведень у процедуру реєстрації нерухомості необхідно одразу вносити зміни до Цивільного процесуального кодексу України [233] та Господарського процесуального кодексу України [44] щодо доказової бази, яку слід використовувати при вирішенні спору за участі суб’єкта господарювання. У Кримінальний кодекс України [89] необхідно вносити зміни щодо підвищення міри відповідальності за вчинення дій із протиправного проникнення у Державний реєстр речових прав на нерухоме майно заявником, зацікавленою особою та реєстратором і внесення незаконних змін до нього.

Незважаючи на те, що зміни у законодавстві про переведення документів на право власності на майно в електронну форму є позитивними, проте наша держава ще неналежним чином підготовлена до запровадження вказаних змін, оскільки не містить достатньо розробленої законодавчої бази для захисту від посягань на майно суб’єктів господарювання. Необхідно також враховувати, що «рейдери» тісно «співпрацюють» із професіоналами у комп’ютерній сфері - так званими «хакерами». У зв’яку з тим, що єдиний державний реєстр недостатньо захищений, - спеціалістами у комп’ютерній сфері можуть бути внесені до нього незаконні зміни. При цьому у суб’єктів господарювання не буде оригіналів документів на нерухоме майно. Таким чином, це значно ускладнює систему захисту суб’єктів господарювання від посягань «рейдерів» на їх майно. А отже, питання спрощення процедури державної реєстрації речових прав на нерухоме майно потребує значної уваги до себе [224, с. 157-158].

І.Г. Андрущенко вказує, що з метою запобігання здійсненню недружнього поглинання та злиття підприємств засновникам необхідно вивчити історію створення та діяльності підприємства, зокрема історію його приватизації, рішень зборів акціонерів зі стратегічних питань, аналіз законності додаткової емісії акцій, законності прав власності на основні засоби [6, с. 99]. Варто погодитись із названим вченим, оскільки провівши аналіз історії створення та діяльності підприємства, власник зможе визначити необхідні шляхи для захисту АТ. На нашу думку, щоб уникнути захоплення АТ шляхом визнання приватизації майна АТ недійсною, необхідно провести аналіз проведення приватизації майна АТ, зокрема чітке дотримання усіх процедур, здійснення приватизації без порушень законодавства. При проведенні вказаного аналізу АТ буде знати усі допущені порушення та зможе їх усунути або виправити [215, с. 56].

5. Протиправне захоплення акцій АТ шляхом реєстрації авторських прав на нематеріальні активи: використовується до високотехнологічних АТ, коли метою захоплення є заволодіння правами на інтелектуальну власність АТ: торговою маркою, логотипом, промисловими зразками, технологією виробництва тощо. Для цього використовують такі методи: створення штучної кредиторської заборгованості або повністю блокування діяльності АТ; висування вимог з виплати особам, які стали законними власниками контрольного пакету акцій АТ, роялті (плати за використання продуктів інтелектуальної власності). Отже, до цього методу поглинання «рейдери» звертаються в декількох випадках: по - перше, цю технологію можна застосовувати, якщо необхідно створити штучну кредиторську заборгованість або повністю блокувати діяльність АТ. Реєструються права на нематеріальні активи, потім на компанію, що використовує їх, подається позов з вимогою припинити незаконне використання нематеріальних активів або відшкодувати завданий збиток у зв’язку з незаконним використанням нематеріальних активів, або викупити авторські права на ці активи. Подальші дії нічим не відрізняються від схем, вживаних під час захоплення з використанням кредиторської заборгованості. І, по-друге, якщо «рейдери» вирішили не знищувати АТ, тоді до суду подається позов з вимогою виплачувати «законним» власникам нематеріальних активів роялті. Зазвичай «рейдери» аналізують фінансові потоки компанії і лише після цього визначають розмір роялті. АТ необхідно буде у такому випадку сплатити весь прибуток. У загальному випадку розмір роялті безпосереднім чином пов’язаний із розміром економічного ефекту від його використання [5, с. 152-153]. На нашу думку, для уникнення захоплення АТ шляхом реєстрації авторських прав на нематеріальні активи необхідно належним чином захищати комерційну таємницю АТ та створити надійний захист для збереження статутних документів, печатки та ін.

На нашу думку, на підприємстві необхідно зберігати копію статуту, а оригінал статуту в іншому місці (наприклад, у банківській скриньці або в адвоката) для унеможливлення проникнення сторонніх осіб на підприємство та заволодіння статутом. Доступ до печатки повинні мати обмежена кількість осіб для забезпечення належного захисту АТ.

6. Інформаційний чи корпоративний терор: від мітингів біля стін підприємства проти керівництва до інформаційної кампанії у пресі, або захоплення АТ шляхом корпоративного шантажу - «ґрінмейлерства». Даний спосіб передбачає, що «рейдер» купує на відкритому ринку невеликий пакет акцій АТ, після цього так звані «нові» акціонери починають публічно критикувати менеджмент організації. Також, висловлюються і реальні погрози - наприклад, обіцянки консолідувати пакети акцій і змінити керівництво чи заблокувати стратегічні кроки даного АТ. Метою шантажу є або перерозподіл функцій з управління, або продаж акцій за більш вигідною ціною. С.В. Рахуба зазначає, що «рейдери» при захопленні використовують ЗМІ для обвинувачень власників контрольного пакету акцій і менеджменту АТ, депутатські запити на підставі публікацій [174, с. 63]. О.В. Гарагонич вказує, що на замовлення рейдерів у центральній та місцевій пресі, а також в Інтернеті інтенсивно друкуються замовні статті та матеріали, які зводять наклеп на посадових осіб АТ та ключових його акціонерів. У таких публікаціях критикуються методи управління, змальовуються песимістичні прогнози щодо майбутнього товариства, громадськість інформується про порушення, з якими ключові акціонери придбали належні їм акції, тощо [37, с. 26]. Через це на фондовому ринку може поширитися паніка, наслідком якої стане падіння курсу акцій, що, у свою чергу, може потягнути погіршення основних фінансово-економічних показників діяльності АТ, хоча питання про захоплення контрольного пакету акцій не ставиться. І.В. Спасибо-Фатєєва визначає ґрінмейл як корпоративний шантаж, що використовується міноритарним акціонером з метою продажу своїх акцій мажоритарному акціонерові за значно вищими цінами [193, с. 46]. На нашу думку, при висвітленні негативної інформації у ЗМІ про мажоритарного акціонера та поширення неправдивих відомостей про стан фінансових справ у АТ, міноритарні акціонери почнуть шукати осіб, зацікавлених у купівлі акцій та продавати свої акції. Відповідно, «рейдери» будуть зацікавлені у купівлі вказаних акцій у міноритарних акціонерів з подальшим продажем (через певний час) за завищеними цінами мажоритарному акціонерові.

І.Ю. Копєлєв зазначає, що сутність корпоративного шантажу полягає у наступному: «рейдери», викупивши 10 % пакет акцій підприємства, пред’являють вимогу щодо проведення позачергових зборів акціонерів [84, с. 308]. На нашу думку, для запобігання захоплення АТ шляхом корпоративного шантажу необхідно не порушувати прав акціонерів, відповідно, щоб вони не були зацікавлені у продажі своїх акцій «рейдерам», які їх скуповують.

7. Силове захоплення. Для здійснення силового захоплення потрібно декілька десятків фізично розвинених громадян і сфальсифіковане судове рішення. Силовий перерозподіл майна (зокрема, державної форми власності) може здійснюватися за допомогою державної виконавчої служби, спеціальних підрозділів правоохоронних органів або приватних охоронних структур. Таким чином «рейдери», заволодівши основними документами та реквізитами фірми внаслідок силового захоплення, встановлюють контроль над цим АТ. С.В. Рахуба вказує, що захоплення забезпечується не стільки безпосередньо фізичними заходами силового характеру, скільки відповідними технічними, юридичними й політичними заходами [174, с. 63]. На нашу думку, для збереження майна АТ при «рейдерському» нападі необхідно викликати ОВС, залучитись підтримкою АСПУ, приватних охоронних структур та ЗМІ.

Названим способом здійснення «рейдерських» операцій успішно скористались «рейдери» при захопленні у 2014 році всесвітньо відомої компанії Nemiroff у місті Немирів Вінницької області [231].

На нашу думку, при силовому захопленні АТ необхідно заручитися підтримкою охоронних структур для протидії незаконним посяганням на майно та викликати представників ЗМІ для висвітлення «рейдерської» атаки у друкованих виданнях та телевізійних передачах. Також, необхідно провести роз’яснювальну роботу із міноритарними акціонерами, щоб протидіяти «рейдерам» щодо незаконного викупу акцій.

8. Шахрайство - розкрадання чужого майна або придбання права на чуже майно шляхом обману або зловживання довірою (стаття 190 КК України [89]). Воно може здійснюватися шляхом обману реєструючих органів, повторного придбання раніше викуплених компанією акцій, протиправних дій, вчинених із реєстром акціонерів АТ. Також «рейдери» можуть здійснювати: підкуп менеджменту та виведення з підприємства цінних кадрів; шантаж власників або менеджменту інформацією, одержаною шляхом проведення перевірок АТ правоохоронними органами, аудиту, замовленого «рейдером» через міноритарного акціонера; застосування насильства чи погроз до власників контрольного пакету акцій або керівників АТ чи їх близьких [116, с. 37]. На нашу думку, в АТ необхідно постійно проводити роз’яснювальну роботу із акціонерами, з метою запобігання продажу ними акцій, оскільки «рейдери» проводять купівлю акцій за заниженими цінами та для захоплення АТ. Зрозуміло, що акціонери все одно можуть діяти на власний розсуд, проте спробувати їх переконати необхідно.

9. Встановлення контролю над менеджментом або захоплення АТ шляхом створення конфліктних ситуацій між акціонерами або між менеджерами і власниками контрольного пакету акцій АТ. Дана форма реалізується шляхом підкупу, шантажу або погроз керівництву АТ. Для вказаного способу використовують такі методи: створення конфліктних ситуацій для встановлення контролю над активами. Однією зі слабких ланок підприємства, яким зацікавились «рейдери», може бути також наймане керівництво. Наділений значними повноваженнями директор може сприяти швидкому виведенню майна з підприємства на підконтрольні «рейдеру» структури. Відповідно, у власника залишаться лише акції. Менеджмент легко може спровокувати фінансові проблеми у АТ, наприклад, санкціонувавши купівлю сировини за завищеними цінами або взявши кредит під нереальні відсотки. Переконати керівництво працювати не на користь АТ можна різними способами: підкупом, шантажем, погрозами [5, с.154]. На нашу думку, для забезпечення інтересів АТ та унеможливлення виникнення ситуацій з підкупом акціонерів необхідно: справно сплачувати дивіденди акціонерам; вчасно виплачувати заробітну плату менеджменту АТ; не надавати широких повноважень найманому директорові, а залишити за основним власником майна підприємства повноваження щодо затвердження та ухвалення рішень, які стосуються майна АТ.

І.В. Спасибо-Фатєєва вказує, що досить ефективним для рейдера є використання підкупу менеджерів, які володіють інформацією, мають доступ до документації, користуються повагою власників пакетів акцій, мають достатній досвід як у корпоративному управлінні, так і в комерційній діяльності [193, с. 46]. На нашу думку, для запобігання цьому власнику необхідно ефективно контролювати оперативну діяльність АТ. Внаслідок ведення ефективного контролю в АТ «рейдери» не зможуть провести протиправне встановлення контролю над менеджментом або захоплення АТ, шляхом створення конфліктних ситуацій між акціонерами чи менеджерами і власниками контрольного пакету акцій АТ.

10. Навмисне або фіктивне банкрутство. Основними ознаками вказаного способу є порушення законодавства про банкрутство, штучне створення податкової або кредиторської заборгованості.

11. Корупція. На думку А.В. Смітюха, жодна «рейдерська» схема не може бути реалізована без задіяння корупційних важелів, оскільки легалізація незаконного за своєю суттю загарбання через ухвали і рішення судів та інших органів, залучення правоохоронних органів для подолання опору акціонерів або власників вимагає особливої мотивації, яку забезпечує саме корупція [188, с. 8]. Корупція в судах, державних, правоохоронних та контролюючих органах є не тільки ознакою сучасних «рейдерських» захоплень, а й потужним підгрунтям та сприятливим середовищем для вчинення «рейдерських» захоплень. Корупція є невід’ємним елементом недружніх поглинань [234, с. 100]. О.В. Гарагонич також зазначає, що в останні роки разом із «рейдерами» діють державні службовці, місцеві чиновники, представники правоохоронних органів та правосуддя [35, с. 302]. О. Литвак вказує, що жодна «рейдерська» атака не закінчиться успішно, якщо вона не супроводжується прикриттям з боку державних структур, правоохоронців і суду [100, с. 41]. Тому і боротьба з «рейдерством» повинна бути комплексною і мати різногалузевий характер. Порушники законодавства, що носять погони та/або займають державні посади, повинні розуміти, що ризикують не просто своїм місцем, з якого їх можуть просто звільнити чи відправити на пенсію, але і протиправно привласненим та власним майном, а також своєю свободою. Зрозуміло, що процес формування відповідного законодавства є складним і довготривалим, але говорити про це і робити окремі пропозиції треба було уже вчора.

На нашу думку, для захисту АТ від комплексних посягань «рейдерів» і державних службовців, необхідно мінімізувати можливість останніх брати участь у рейдерських атаках. А тому важливо на законодавчому рівні боротися із корупцією. Негативно позначається корупція у судовій системі на прийняття рішень. Також, негативно вона впливає і на інші органи у державі. Зокрема, «рейдери» впроваджують план захоплення АТ заручившись підтримкою суддів, представників силових структур та виконавчої служби. На даний момент у державі прийняли Закон України «Про очищення влади» для верховенства права та підвищення ефективності боротьби з корупцією. Відповідно до вказаного НПА, встановлюється заборона обіймати посади особам, які підпали під критерії визначені у Законі, відповідно протягом 5-ти років та 10 років з дня набрання чинності відповідним рішенням суду. У зв’язку з цим посилюється відповідальність державних службовців за дії, які спричинили порушення прав громадян.

Юрист О.А. Бєліков зазначає, що для запобігання «рейдерським» захопленням можна створити холдингову структуру, яка складатиметься із кількох компаній. Наприклад, одній компанії належатимуть активи; друга займатиметься виробництвом; третя - закуповуватиме сировину для виробництва, перепродаючи її потім другій; четверта - реалізовуватиме виготовлену продукцію; п’ята - забезпечуватиме решту компаній персоналом або надаватиме інші послуги. Головне підприємство групи може бути зареєстроване за кордоном. Головним недоліком такої схеми є складність контролю за фінансовими потоками. За такої побудови бізнес-групи можуть виникнути проблеми із залученням позик. Адже підприємства групи, які безпосередньо залучені в бізнес-процес, не мають у своєму розпорядженні активів, під заставу яких можна отримати кредит. Якщо ж гроші позичає компанія, яка є власником основних матеріальних цінностей, то активи стають уразливими у випадку заборгованості компанії перед банком або іншою кредитною організацією [14, с. 115-116]. Варто погодитись та взяти до увагу висловлену думку, проте також необхідно проаналізувати усі недоліки при створенні холдингової структури.

Варто погодитись із В. Потапенком, який зазначає, що для захисту підприємництва в Україні можна використовувати іноземні компанії в якості засновників українських підприємств, які володіють активами [132, с. 18]. Така практика не є новою для України. Акції великих виробничих підприємств ще з 90-х років минулого сторіччя купували іноземні компанії, в основному з Кіпру. Але тоді такі компанії часто лише умовно можна було назвати іноземними. Вони використовувалися для приховування справжнього власника. У наш час використання іноземних компаній як засновників/акціонерів українських підприємств може бути додатковим захистом від «рейдерських» атак. Зупинимося на перевагах, які може надати іноземна компанія, що виступає власником акцій, часток, паїв в українському підприємстві:

I) «Рейдери» не зможуть встановити контроль над іноземною компанією. Одним із важливих елементів недружнього захоплення підприємства є отримання контролю над ним, введенням до органів управління підприємством підконтрольних осіб. У нашому випадку вищі органи управління іноземною компанією знаходяться за кордоном і «рейдер» жодним чином не може вплинути на їхнє рішення. Також «рейдер» не зможе усунути осіб іноземної компанії від виконання своїх посадових обов’язків та отримати контроль у виконавчому органі іноземної компанії;

II) Іноземна компанія є недоступною для атаки «рейдерів». Оскільки іноземна компанія зареєстрована за кордоном і діє згідно з іноземним законодавством, «рейдерам» технічно неможливо скасувати її реєстрацію, змінити її реєстраційні дані або іншим чином вплинути на неї. В таких випадках, напад відбувається на активи компанії;

III) Складність судових процедур за участі іноземної компанії, і, зокрема, необхідність інформувати цю компанію про час і місце розгляду справи у спосіб, передбачений національним і міжнародним законодавством;

IV) За допомогою використання іноземною компанією міжнародних заходів захисту прав власності можливе отримання справедливого судового захисту. Іноземна компанія може звернутися за захистом прав власності до Європейського суду з прав людини, а також до судів із захисту прав інвесторів;

V) Іноземна компанія може використати інші способи процесуального розгляду спорів в Україні - арбітражний розгляд будь- яких спорів щодо тих чи інших договорів або активів у МКАС при ТПП України. Однак тут слід урахувати високу вартість судового розгляду та оплати послуг юридичних радників і представників, а також тривалість судового процесу;

VI) Можливість швидкого продажу акцій іноземної компанії іншому інвестору. У разі, коли акціонери приймуть таке рішення, продаж усіх активів може звестися до продажу контрольного пакету іноземної компанії, яка володіє пакетом акції української компанії;

VII) Обмежений вплив державних органів і приватних осіб на іноземну компанію. У «рейдерських» заходах можуть також брати участь державні органи, які повинні виконувати рішення або ухвали українських судів, або ж забезпечувати законність при їх виконанні. Також, «рейдери» сприяють проведенню податкових чи інших перевірок на підприємстві. Але впливати аналогічним чином на іноземну компанію просто неможливо, оскільки вона перебуває поза юрисдикцією української держави [132, с. 18-19].

Проаналізувавши способи посягання на майно АТ, на основі тверджень науковців, варто підсумувати, що з метою запобігання здійсненню посягань, власникам контрольного пакету акцій АТ необхідно: надати можливість акціонерам у повному обсязі реалізувати немайнові та майнові права у АТ; постійно вести контроль за сплатою заборгованості АТ, зокрема потрібно обов’язково зберігати документи, що підтверджують погашення заборгованості; провести аналіз історії створення АТ та його діяльності для виявлення й усунення неточностей, перевірити дотримання у повному обсязі процедур, встановлених у законодавстві. Також варто звернути увагу на те, що одним із ефективних засобів для захисту підприємництва є використання іноземних компаній в якості засновників вітчизняних АТ та інших суб’єктів господарювання.