Поняття «правового захисту акціонерних товариств від посягань на їх майно»

«Рейдерство» є реальною загрозою економіці в цілому, воно посилює напругу в економічному просторі країни. Проблематика протиправного захоплення підприємств в Україні є надзвичайно актуальною, адже ставить під загрозу інтереси як вітчизняних, так і іноземних суб’єктів господарювання та інвесторів.

Необхідно зазначити, що в Україні передбачено кримінальну відповідальність за протиправне заволодіння майном підприємства, установи, організації. У 2013 році набув чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення правового регулювання діяльності юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців» [137], яким внесено відповідні зміни до КК України. У статті 206.2 КК України встановлено відповідальність за протиправне

заволодіння майном підприємства, установи, організації, у тому числі частками, акціями, паями їхніх засновників, учасників, акціонерів, членів, шляхом вчинення правочинів з використанням підроблених або викрадених документів, печаток, штампів підприємства, установи, організації. Переконані, що встановлення відповідальності за протиправне заволодіння майном підприємства, установи, організації у такому вигляді не здатне забезпечити належного захисту від «рейдерів». Вважаємо, що відповідальність «рейдерів» за протиправне заволодіння акціями чи майном суб’єктів господарювання - завдяки названому Закону - буде більш м’якою, ніж це зараз передбачено на основі різних статей КК України. Можна висловити сумнів з приводу скерування названого Закону на боротьбу із «рейдерством». Тому запропоновані зміни потребують внесення поправок, спрямованих на посилення відповідальності та визначення у запропонованій статті КК України інших ознак, притаманних «рейдерству» [214, с.

У нашій державі все частіше трапляються випадки протиправного встановлення контролю над АТ («рейдерства»), незважаючи на внесення змін до КК України у частині встановлення відповідальності за протиправне заволодіння майном підприємства, установи, організації. Вказане визначення поняття у статті 206.2 КК України потребує доопрацювання та уточнення з метою усунення колізій між ним та нормами різних актів господарського законодавства.

На нашу думку, слід визначити що саме варто розуміти під протиправним встановленням контролю над АТ («рейдерством»), запропонувати та внести відповідні доповнення і зміни до законодавства. Визначення поняття повинно надати можливість для встановлення ознак та форм протиправного встановлення контролю. Також повинен бути чітко прописаний перелік дій, які застосовують «рейдери» при протиправному встановленні контролю над АТ. При чітко встановлених ознаках та визначенні поняття «рейдерства» буде можливо сформувати повноцінну систему захисту вітчизняної економіки. Коли будуть на законодавчому рівні названі можливі форми протиправного захоплення, тоді й ефективною буде протидія протиправним захопленням загалом та забезпечення захисту підприємства уже при перших спробах такого захоплення [219, с. 1008].

Аналіз різних визначень понять «рейдерства» проводили Н.О. Гуторова, Д.В. Зеркалов, О. Коваль, С.М. Москаленко,

В. Самойленко, І.А. Селіванова, А.В. Смітюх, І. Швайка, О.Ю. Шустік та інші вітчизняні і російські економісти та юристи. Проте, незважаючи на наявність наукових робіт єдине поняття досліджуваного явища у науці відсутнє. Усі твердження науковців необхідно взяти до уваги та узагальнити для внесення необхідних змін до законодавства, а саме для визначення поняття «протиправне заволодіння майном підприємства, установи, організації», яке міститься у статті 206.2 КК України.

Поняття «господарсько-правового захисту АТ від посягань на їх майно» складається з кількох слів, що ускладнює завдання. Тому спочатку необхідно дослідити походження та тлумачення кожного зі складових.

Слово «захист» означає - заступництво, охорона, підтримка. Захист прав власності - заходи, направлені на попередження незаконного вилучення, відторгнення власності у її власника [28, с. 432]; різні речі, предмети, охороняючі, відгороджуючі; оборона, охорона; заступництво [52, с. 691].

О.В. Титова визначає захист майнових інтересів учасників як введення в дію системи правових заходів, спрямованих на запобігання, ослаблення та усунення несприятливих наслідків для таких інтересів [197, с. 7].

На нашу думку, найбільш вдалою категорією, що характеризує захист, є охорона певних інтересів, відносин, майна. Охорона може забезпечуватися різними способами. У сфері господарювання такими способами є засоби регулюючого впливу держави на діяльність суб’єктів господарювання. За їх посередництва держава може запобігати порушенням або мінімізувати їх шкідливий вплив на АТ та акціонерів. При цьому перше виглядає пріоритетним, оскільки дозволяє попередити порушення або і взагалі унеможливити діяльність на ринку неякісних суб’єктів (наприклад, завдяки застосуванню процедури ліцензування на ринку освітніх послуг залишаються працювати дійсно якісні університети, академії та інститути, а ті навчальні заклади, які лише мають такі назви, не допускаються на ринок [57, с. 168]). Так само завдяки ліцензуванню можуть бути не допущені на ринок цінних паперів фірми, що планували здійснювати «рейдерські напади» або інші протизаконні операції на ньому.

У статті 24 ЗУ «Про ГТ» визначено АТ як товариство, що має статутний (складений) капітал, розділений на певну кількість акцій рівної номінальної вартості, і яке несе відповідальність за зобов’язаннями лише майном товариства [149].

Також визначення поняття «АТ» міститься у ЦК України [232], ГК України [43] та ЗУ «Про АТ» [135].

С.Н. Грудницька зазначає, що з точки зору правової інституційної теорії, підприємство є основним, первинним правовим інститутом, що представляє собою систему приватно-публічних відносин у сфері господарювання [46, с. 59].

Слово «посягання» означає дію за значенням дієслова «посягати». Дієслово «посягати» означає - намагатися захопити, привласнити що- небудь; зазіхати. // намагатися завдати якоїсь шкоди кому-небудь [28, с. 1086].

Слово «майно» необхідно розуміти за значенням дієслова «мати». Дієслово «мати» означає - володіти [19, с. 414]; «майно» означає - речі, які комусь належать за правом власності [28, с. 432].

У Великому юридичному словнику наведено наступне визначення поняття «майна» - 1) сукупність речей і матеріальних цінностей, які є перш за все у власності особи (фізичної чи юридичної), держави або муніципальної освіти, або належить організації на праві господарського відання або оперативного управління. До складу майна входять також гроші та цінні папери; 2) сукупність речей та майнових прав на отримання речей чи матеріального заохочення від інших осіб (актив); 3) сукупність речей, майнових прав та обов’язків, які характеризують майновий стан їх носія (актив і пасив) [68, с. 200].

В Українському радянському енциклопедичному словнику слово «майно» в праві означає - матеріальні блага, які є об’єктом права. Під терміном розуміється не тільки речі і гроші, які належать особі, але і сукупність майнових прав і обов’язків [225, с. 681].

У статті 139 ГК України визначено майно як сукупність речей та інших цінностей (включаючи нематеріальні активи), які мають вартісне визначення, виробляються чи використовуються у діяльності суб’єктів господарювання та відображаються в їх балансі або враховуються в інших передбачених законом формах обліку майна цих суб’єктів [43].

У ГК України більш точно визначено поняття «майна», ніж у ЦК України. Науковці, які розглядають визначення поняття та структури майна АТ з різних точок зору приходять до такого висновку [82, с.238].

Визначення поняття «органів управління» міститься у ЗУ «Про ГТ» [149]. Зокрема у статті 23 визначено, що управління товариством здійснюють його органи, склад і порядок обрання (призначення) яких здійснюється відповідно до виду товариства. Посадовими особами органів управління товариства визнаються голова та члени виконавчого органу, голова ревізійної комісії, а у товариствах, де створена наглядова рада товариства, - голова та члени наглядової ради товариства.

Останнім часом все частіше доводиться зустрічати у науковій літературі думку про необхідність вибудовування сучасної ефективної системи державного регулювання господарської діяльності. Ринковий характер господарських взаємовідносин змушує замислитися над вибором найбільш адекватних засобів державного регулювання та впливу на сфери пересічення інтересів учасників державного, комунального та приватного секторів економіки України [226]. Також необхідно розробити відповідну систему захисту від протиправних «рейдерських» посягань на державний, комунальний та приватний сектор економіки України. Такий захист має здійснюватися на основі застосування механізмів господарського управління, яке О.П. Віхров справедливо визначає як діяльність, цілеспрямовану на організацію та створення умов ефективного господарювання відповідно до вимог правового господарського порядку, що здійснюється на всіх рівнях національної економічної системи органами державної виконавчої влади та органами місцевого самоврядування, наділеними господарською компетенцією, а також громадянами, громадськими та іншими організаціями, які виступають засновниками суб’єктів господарювання чи здійснюють щодо них організаційно-господарські повноваження на основі відносин власності [30, с. 12]. Однією із центральних груп у середовищі суб’єктів господарювання є група АТ, які найчастіше потребують виконання державних гарантій та державного захисту.

Отже, за допомогою аналізу складових, наданих у довідковій, науковій літературі та НПА досліджуване поняття «господарсько- правовий захист АТ від посягань на їх майно» можна визначити як здійснення охорони АТ засобами регулюючого впливу, встановленими у господарському законодавстві, спрямованими на попередження незаконного вилучення, відторгнення власності у її власника-акціонера від захоплення та привласнення майна, яке належить на праві власності чи на іншому речовому праві, та на захист органів і їх посадових осіб, які здійснюють управління товариством - голови і членів виконавчого органу, ревізійної комісії, наглядової ради товариства

В економічній, періодичній, деколи в юридичній літературі та на практиці посягання на майно АТ називають «рейдерством». Термін «рейдерство» походить від англійського «рейдер» (raider) - «військовий корабель, що виконує самостійні завдання з метою знищення морських транспортних засобів» [110, с. 490]. Слово «raid» з англійської перекладається як напад, набіг, облава, відповідно «raider» - нападник, грабіжник. Як явище, «рейдерство» в Україні виникло пізніше, ніж в Європі і навіть РФ. У нас воно обумовлено наступними обставинами: набуттям в Україні власністю реального економічного значення та завершенням її розподілу офіційно шляхом приватизації.

Депутат ВРУ V скликання О.Ю. Шустік визначає «рейдерство» або «так звані агресивні поглинання» як «захоплення контролю над суб’єктами господарювання з використанням незаконних методів, що супроводжуються масовими порушеннями прав і законних інтересів акціонерів». Отже, незаконне поглинання це і є захоплення, тобто - «рейдерство» [243, c. 9].

З цією думкою можна частково не погодитися, оскільки при «рейдерстві» не обов’язково використовувати лише незаконні методи. Законні та незаконні способи встановлення контролю над підприємством можуть використовуватися у комплексі.

І.А. Селіванова розуміє термін «недружнє поглинання» як синонім терміна «загарбання», оскільки виділяє два можливих шляхи отримання корпоративного контролю: добровільне відчуження (так зване дружнє поглинання) і загарбання (так зване недружнє поглинання). При цьому авторка зауважує, що терміни «дружнє» і «недружнє поглинання» застосовуються у вітчизняній літературі зовсім в іншому сенсі, ніж за кордоном. В Україні під «недружнім поглинанням» мають на увазі ситуацію, коли власника контрольного пакету акцій різними методами змушують продати його пакет або взагалі встановлюють контроль над підприємством силою. Отже, з точки зору І.А. Селіванової, в Україні недружні поглинання фактично здійснюються як загарбання [184, с. 35].

Із поглядами названого вченого-господарника можна погодитися у тому, що справді за кордоном терміни «дружнє» і «недружнє поглинання» врегульовані в законодавстві, тому там розрізняють такі види встановлення контролю над підприємством. Незважаючи на те, що у нашій державі у КК України у статті 206.2 встановлена відповідальність за «протиправне заволодіння майном підприємства, установи, організації», проте у законодавстві відсутнє визначення поняття «рейдерство» та чітко не встановлені його види. Отож не варто розрізняти чи є поглинання «дружнім» чи ні.

Вітчизняний вчений Д.В. Зеркалов розуміє під «рейдерством» процес захоплення власності фірми або перехоплення оперативного управління за допомогою спеціально створеного конфлікту. «Рейдерське» захоплення дійсно потребує значних інтелектуальних, грошових, владних, а також людських ресурсів, що повинні бути об’єднані у чітку спеціально створену систему. Потрібно також зосередити увагу на протиправній спрямованості такого захоплення, адже метою «рейдерської» атаки може бути не лише власність фірми, а і право власності на цю юридичну особу [72, с. 34]. Хоча з точки зору українського господарського права суб’єкт господарювання тому і є суб’єктом, а не сукупністю майна чи фіктивною особистістю - юридичною особою, що він не може бути об’єктом купівлі-продажу. Виходячи із українського законодавства ціллю рейдера буде встановлення контролю над усім пакетом акцій атакованого підприємства. Проте в цілому з такими поглядами науковця варто погодитися, оскільки під посяганням на майно АТ («рейдерством») слід розуміти саме процес захоплення і встановлення контролю протизаконними способами. Відповідно до цього потрібно встановити відповідальність уже за саму організацію «рейдерського» нападу. При цьому потрібно також визначити мету «рейдерської» атаки.

С.М. Москаленко вважає, що «рейдерство» можна визначити як інструмент захоплення, який включає в себе комплекс юридичних, психологічних, економічних, військово-спортивних методик та технологій [111, с. 117]. Можна погодитися із С.М. Москаленком, бо насправді ці усі методики застосовують у сукупності при захопленні АТ.

Як зазначає В. Самойленко, цей термін має широке, економічне значення, відмінне від формально-юридичних форм реорганізації юридичних осіб згідно зі статтями 104-107 ЦК України: це досягнення особою або групою осіб, що діють спільно (поглиначами), корпоративного контролю над підприємством (ціллю) у вигляді пакету акцій або частки статутного капіталу цілі, що забезпечує такий контроль. Кінцевою метою поглинання є опосередковане право розпоряджатися активами цілі в інтересах поглинача [183, с. 29]. Із викладеним можна в цілому погодитися, оскільки під терміном «рейдерство» справді потрібно розуміти не форми реорганізації суб’єктів господарювання, а отримання корпоративного контролю над підприємством. Також варто підкреслити, що цей контроль є протиправно встановленим шляхом застосування комплексу протизаконних дій.

Під корпоративним контролем нами розуміється здатність впливати на справи товариства через використання корпоративних прав, у першу чергу - права на участь в управлінні справами товариства. Отже, термін «поглинання» є нейтральним: поглинання не є обов’язково незаконним.

Так, наприклад, О. Коваль використовує для позначення «рейдерських» практик термін «жорстке поглинання», об’єднуючи, фактично, всі види корпоративного «рейдерства». Науковець також зазначає, що жорсткі поглинання можна розглядати як засіб розширення бізнесу: якщо на початку 90-х років необхідні активи, як правило, придбавалися в процесі приватизації державного майна, то на цьому етапі перевага надається іншим методам, суть яких полягає у перерозподілі власності шляхом добровільного або примусового приєднання активів інших підприємств [81, с. 1].

Можна погодитися з А.В. Смітюхом, який вважає, що термін «рейдерство» є настільки широко вживаним і популярним, що досліджуючи певні практики у сфері поглинань та загарбань, слід не уникати цього поняття, а навпаки, чітко визначати, чи є така практика «рейдерською». Науковець слушно вважає, що «напад на підприємство, організацію, установу з метою його захоплення» є лише етапом, складовою протизаконного загарбання [187, с. 95].

І. Швайка стверджує, що загальносвітове поняття «рейдерства» за можливості суперечок щодо моральності, є законним за змістом, однак, українська та російська практика протиправного захоплення підприємств надали йому дещо іншого змісту: «рейдерами» зазвичай стали називати людей, які маючи у своєму розпорядженні мінімум акцій товариства, навіть одну-дві, за допомогою формально правильних документів фактично захоплюють підприємство, миттєво продають його цінне майно (частіше за все нерухомість у привабливих районах) і так само раптово зникають [240, с. 20]. З цим автором можна не погодитися, оскільки «рейдерство» не є законним за змістом. При «рейдерстві» можуть бути використані як законні, так і незаконні способи встановлення контролю над підприємством. А швидкий продаж ліквідного майна може бути ефективним саме для «рейдерів - одноденок», які вчинили відвертий і неприхований злочин, а тому намагаються швидко припинити будь-яку діяльність і переховатися.

Н.О. Гуторова підкреслює, що термін «рейдерство»

використовується «для позначення фактів протиправного захоплення підприємств» [51, с. 6]. Погоджуємося з такою думкою, оскільки при визначенні поняття «рейдерство» доцільно використовувати термін «протиправне захоплення підприємств». З іншого боку, слово «протиправне» тут може бути зайвим, оскільки слово «захоплення» навряд чи може застосовуватися по відношенню до правомірного явища чи процесу.

На нашу думку, найбільш вдалим є проект Закону України «Про внесення змін та доповнень до деяких законодавчих актів України щодо встановлення кримінальної відповідальності за захоплення підприємств (рейдерство)» від 13 березня 2007 року № 3300, внесений, народними депутатами України V скликання, який визначає наступне його поняття - це замовлення та (або) організація нападу на підприємство, організацію, установу з метою його захоплення, що потягли порушення його нормальної роботи, а так само напад на підприємство, установу, організацію з метою його захоплення, вчинений організованою групою.

Поняття «рейдерства» не є новим для нашої держави. Історія його появи і подальшого розвитку показує, що проблема «рейдерства» виникла уже досить давно, але в нашій країні відсутня нормативна база для боротьби з цим явищем на високому законодавчому рівні. Науковцями підготовлено значну кількість робіт, в яких надається розуміння поняття «рейдерства» у теорії. Усі напрацювання науковців, на нашу думку, потрібно об’єднати і внести зміни та доповнення у законодавство та надати визначення поняття «рейдерство», яке б включало різні аспекти протиправних поглинань підприємств. При чітко встановлених ознаках «рейдерства» та внесенні необхідних змін у законодавство для встановлення ефективних механізмів протидії протиправному поглинанню, буде можливо сформувати повноцінну систему захисту АТ.

Поняття «протиправне встановлення контролю над АТ («рейдерство») є достатньо широким поняттям. Незважаючи на те, що у КК України наявне визначення поняття «протиправне заволодіння майном підприємства, установи, організації», яке міститься у статті 206.2 КК України, у цьому ж Кодексі наявні й інші статті, за допомогою яких можна кваліфікувати протиправні дії, які вчиняють «рейдери» при захопленні АТ. Зокрема, встановлено кримінальну відповідальність за шахрайство, вимагання, зловживання службовим становищем, перевищення влади або службових повноважень, підробку документів, підкуп, доведення до банкрутства, службове підроблення, протидію законній господарській діяльності, самоправство, погрозу або насильство щодо службової особи чи громадянина, який виконує громадський обов’язок, примушування до виконання чи невиконання цивільно- правових зобов’язань, викрадення, привласнення, вимагання документів, штампів, печаток, заволодіння ними шляхом шахрайства чи зловживання службовим становищем або їх пошкодження, порушення порядку випуску (емісії) та обігу цінних паперів, постановлення суддею (суддями) завідомо неправосудного вироку, рішення, ухвали або постанови, незаконне використання інсайдерської інформації та інші суспільно небезпечні діяння, що є складовими «рейдерства» [89]. Чітке визначення єдиного складу злочину повинно спростити процес боротьби із ним. Єдиною перешкодою до цього може бути комплексність самого діяння. У зв’язку із цим, складно буде однозначно прописати санкцію за його скоєння. Тому, можливо, спочатку слід визначення досліджуваного поняття закріпити у спеціальному законодавстві, а пізніше вирішувати питання про його закріплення у КК України та КпАП України.

Провівши аналіз довідкових джерел, результатів наукових досліджень, а також НПА, можна дати наступне доктринальне визначення поняттю «протиправне встановлення контролю над АТ (рейдерство)» - це організація нападу на підприємство, організацію, установу незалежно від форми власності з метою його захоплення, заволодіння владними повноваженнями щодо розпоряджання майном з використанням погрози або насильства до посадової чи іншої особи; шантажу; шахрайства; вимагання; зловживання службовим становищем; перевищення влади або службових повноважень; підроблення документів; підкуп; доведення до банкрутства; службового підроблення; протидії законній господарській діяльності; самоправства; примушування до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов’язань; викрадення, привласнення, вимагання документів, штампів, печаток, заволодіння ними шляхом шахрайства чи зловживання службовим становищем або їх пошкодження; порушення порядку випуску (емісії) та обігу цінних паперів; постановлення суддею (суддями) завідомо неправосудного рішення, ухвали або постанови; незаконне використання інсайдерської інформації та інші суспільно небезпечні діяння, що порушують права і законні інтереси акціонерів та завдають їм економічного та інших видів збитків.

У даному підрозділі на основі аналізу НПА та поглядів вітчизняних і російських економістів та юристів було надано визначення поняттю «протиправного встановлення контролю над АТ» («рейдерства»). Пропонуємо внести поняття «протиправне встановлення контролю над АТ» у наведеній нами редакції до ЗУ «Про АТ», ЗУ «Про ГТ», ГК України та КК України.

Крім цього, вважаємо важливою пропозицію щодо встановлення і застосування заходів відповідальності уже за саму організацію «рейдерського» нападу; у визначенні поняття пропонується визначити і прописати кримінально-карані діяння, які використовують порушниками при протиправному встановленні контролю над АТ.

Мінімізація протиправного встановлення контролю над АТ можлива шляхом активізації наукового дослідження цієї проблеми та окреслення організаційно-правових аспектів подолання протиправного захоплення підприємств. Наукові дослідження з цього питання мають галузевий характер без визначення конкретних шляхів його подолання, визначення відповідальності. Отже, законодавцям та науковцям потрібно: 1. визначити дії, які застосовують «рейдери» при протиправному захопленні майна АТ та закріпити їх у законодавстві; 2. сформулювати визначення, яке б охоплювало різні аспекти протиправних захоплень та чітко визначити його ознаки; 3. прописати у законодавстві відповідальність уже за саму організацію «рейдерського» нападу.

1.3.