Определение субсидирования

Соответствующие положения статьи 1.1 Соглашения СКМ предусматривают:

Для целей настоящего Соглашения субсидией считается:

(а)(1) финансовое содействие, оказываемое правительством или любым государственным орга­ном...в пределах территории страны-члена....или

(a) (2) любая форма поддержки доходов и цен в смысле статьи XVI GATT 1994 и

(b) предоставляемая таким образом выгода.

Более того, статья 1.2 Соглашения СКМ предусматривает:

Субсидия, в соответствии с определением, содержащимся в пункте 1, подпадает под положения части II или положения частей III или V только в том случае, если такая субсидия является спе­цифической в соответствии с положениями статьи 2.

В первую очередь данный раздел рассматривает три составляющих элемента понятия «субсидия»:

• финансовое содействие;

• финансовое содействие со стороны правительства или любого другого государственного органа; и

• финансовое содействие, предоставляющее выгода.

Затем, данный раздел раскрывает понятие «специфичности».

6.З.2.1. Финансовое содействие

Для того, чтобы мера являлась субсидией в значении статьи 1.1 Соглашения СКМ, данная мера должна представлять собой «финансовое содействие» или поддержку доходов или цен в значении статьи XVI GATT 1994 статья 1.1 предусматривает исчерпывающий перечень видов финансового содействия, который включает:

• прямой перевод денежных средств, например, в виде дотаций, займов или покупки акций (статья 1.1(а)(1)(1));

• потенциальный прямой перевод денежных средств или принятие обязательств, например, гарантии по займам ((статья 1.1(а)(1)(г));

• отказ правительства от взимания или невзимание причитающихся доходов ((статья 1.1(а) (1)(ii));

• предоставление правительством товаров или услуг помимо общей инфраструктуры ((ста­тья 1.1(а)(1)(ш));

• закупка товаров правительством ((статья 1.1(а)(1)(ш)); и

• осуществление платежей правительством в механизм фондов либо поручение или предпи­сание частной организации ((статья 1.1(а)(1)(л0).

Финансовое содействие имеет место не только в случаях, когда был совершен прямой перевод денежных средств или потенциальный прямой перевод денежных средств. В соответствии со ста­тьей 1.1(а)(1)(1), достаточно, чтобы «правительство практиковало» перевод денежных средств. В этой связи третейская группа в докладе по делу «Бразилия - Воздушные суда» (Brazil - Aircraft) отметила:

Если бы считалось, что субсидии имеют место только в случах прямого или потенциального перевода денежных средств, Соглашение было бы абсолютно неэффективным, и даже самая ти­пичная мера защиты ВТО (т.е. прекращение нарушения) было бы невозможно.^[2328]

Как предусмотрено статьей 1.1(а)(1)(н), доходы, от которых правительство отказалось, или кото­рые не были взысканы, также являются финансовым содействием в смысле статьи 1.1. Апелляцион­ный орган в докладе по делу «США - Внешнеторговая корпорация» (US - FSC) заключил:

По нашему мнению, «доходы, от которых отказались», и «которые бы подлежали уплате в иных обстоятельствах» - предполагают, что правительство собрало меньше доходов, чем было бы собрано при «иных обстоятельствах». Более того, слово «отказалось» предполагает, что пра­вительство отказалось от права сбора доходов, которые «при иных обстоятельствах» были бы собраны. Однако это не может быть правом абстрактным, потому что, теоретически, прави­тельства могут подвергать налогообложению все доходы. Поэтому должны быть определенные нормативные критерии, по которым можно было бы проводить сравнение между фактически взысканными доходами и доходами, которые были бы взысканы «в иных обстоятельствах». По­этому мы согласны с третейской группой, что термин «надлежащие взысканию в иных обсто­ятельствах» предполагает некоторую степень сравнения между доходами, подлежащими взы­сканию при применении оспариваемой меры, и доходами, которые подлежали бы взысканию при других обстоятельствах. Мы также согласны с третейской группой в том, что основой для сравнения должны быть правила налогообложения, применяемые рассматриваемой страной- членом...

Термин «в иных обстоятельствах», в том смысле, в котором он используется в контексте «от­каз правительства от взимания или невзимание причитающихся доходов» означает норматив­ный критерий, установленный правилами налогообложения, применяемыми рассматриваемой страной-членом.^[2330] Третейская группа в докладе по делу «США - Внешнеторговая корпорация» (US - FSC) объяснила, что термин «причитающаяся в иных обстоятельствах» относится к ситуа­ции, которая бы превалировала, но только в отношении рассматриваемой меры.^[2331]

Заметьте, что третейская группа в докладе по делу «Корея - Торговые суда» (Korea - Commercial Vessels) и «Япония - ЗУПВ» (Корея) (Japan - DRAMS (Korea) установила, что сокращение и отсрочка процентов, прощение процентов/долгов и обмен долгов на акции являются «финансовым содей­ствием» в значении статьи 1.1 Соглашения СКМ.^[2332] Третейская группа в докладе по делу «США - Мягкая древесина III» (US - Softwood Lumber III) установила, что Программа Канады по местному налогу на порубку леса (Canadian Provincial Stumpage Programme) является «финансовым содейст­вием», так как данная программа, в соответствии с которой правительство разрешало лесозаго­товительным компаниям вырубку лесов, равнялась «предоставлению» правительством определен­ных товаров, а именно древесины на корню.^[2333] Третейская группа в докладе по делу «ЕС - ЗУПВ» (EC - Countervailing Measures on DRAM Chips) установила, что экспортные страховые гарантии и

покупка корпоративных облигаций являются «финансовым содействием» в значении статьи 1.1 Со­глашения СКМ.^[2334] В докладе по делу «США - Высокогорный хлопок» (US-Upland Cotton) третейская группа установила, что потребительские маркетинговые выплаты отечественным потребителям и экспортерам, выплаты по маркетинговым программам финансирования фермеров, выплаты по страхованию урожая и выплаты по семенам хлопка являются грантами, которые несомненно со­ставляют финансовое содействие.^[2335] Хотя перечень видов финансового содействия, предусмотрен­ный статьей 1.1, является исчерпывающим, понятно, что понятие «финансовое содействие» явля­ется широким.

Вопросы и задания 6.21

Приведите пять примеров «финансового содействия» в смысле Соглашения СКМ. В каком случае невзимание налога с доходов является «финансовым содействием»? Является ли временное освобождение компании от требований по охране окружаю­щей среды в условиях финансовых и экономических проблем «финансовым содейст­вием» в смысле статьи 1.1 (а) Соглашения СКМ?

6.3.2.2. Финансовое содействие со стороны правительства

Для того, чтобы финансовое содействие считалось субсидией в смысле статьи 1.1 Соглашения СКМ, финансовое содействие должно оказываться правительством или государственным орга­ном, в том числе региональными и местными органами власти и государственными компаниями. Вопрос о том, кто является «государственным органом» рассматривался третейской группой в до­кладе по делу «Корея - Торговые суда» (Korea - Commercial Vessels) следующим образом:

По нашему мнению, компания считается «государственным органом», если она контролируется правительством (или другими государственными органами). Если компания контролируется правительством (или другими государственными органами), то любое действие этой компании считается как действие правительства, и поэтому должно подпадать под действие статьи 1.1(а) (1) Соглашения СКМ.^[2337]

В докладе по делу «Корея - Торговые суда» (Korea - Commercial Vessels) третейская группа рас­судила, что рассматриваемый орган - KEXIM - контролируется правительством Кореи, т.к. 100% акций органа принадлежит правительству или другим государственным органам; его Президент назначается Министром финансов и экономики, а Годовой план работы компании KEXIM под­лежит утверждению Министром.^[2338]

В соответствии со статьей 1.1(a)(1)(iv), финансовое содействие, оказываемое частной органи­зацией, считается финансовым содействием правительства, если правительство поручает либо предписывает частной организации выполнять одну или несколько функций из числа указанных в статье 1.1(а)(1)(1)-(Ш).^[2339] В докладе по делу «США - ЗУПВ» (US - Countervailing Duty Investigation on DRAMS) Апелляционный орган разъяснил, что:

«Поручение» возникает в случае, когда правительство передает ответственность частной орга­низации, а «управление» относится к ситуации, когда правительство применяет свои полно­мочия в отношении частной организации.

Применение каких-либо форм «угрозы» или «стимулирования» может служить доказатель­ством поручения или предписания.^[2341]

Вопросы и задания 6.22

Каким образом можно различить частные организации и государственные органы для целей статьи 1.1 Соглашения СКМ?

Можно ли рассматривать финансовое содействие со стороны местных властей или частной организации как «субсидии» в смысле статьи 1.1 Соглашения СКМ? Является ли финансовое содействие, предоставляемое неправительственной орга­низации производителям хлопка в странах Африки, финансовым содействием со сто­роны правительства?

6.3.2.3. Финансовое содействие, предоставляющее выгоду

Финансовое содействие со стороны правительства или государственного органа является субсидией в смысле статьи 1.1 Соглашения СКМ только в том случае, если такое финансовое содействие предоставляет выгоду. Если правительство выделяет компании определенную сумму денег, то кажется очевидным, что такое финансовое содействие может, в общем-то, предостав­лять выгоду. Однако может быть менее ясным то, может ли предоставлять выгоду правительст­венный займ этой же компании, покупка правительством товаров или услуг у этой компании или вливание средств в компанию. Канада в докладе по делу «Канада - Воздушные суда» (Canada - Aircraft) оспаривала, что «издержки правительства» являются одним из путей получения «вы­год». Апелляционный орган следующим образом отклонил этот аргумент:

«Выгода» не существует в абстрактной форме, а должна получаться и использоваться бенефици­аром или получателем. Логически, можно считать, что «выгода» имеет место только когда лицо, физическое или юридическое, или группа лиц на самом деле получила что-то. Термин «выгода», таким образом, подразумевает наличие получателя. Это служит буквальной поддержкой мнения о том, что при рассмотрении статьи 1.1(b) Соглашения СКМ акцент должен делаться на получа­теля льготы, а не на предоставляющей ее организации.

в том значении, в каком оно использовано в статье 1.1(Ь), подтверждает это. «Предоставлять» означает, кроме прочего, «давать», «даровать», «награждать». Использование причастия прошед­шего времени слова «предоставлять» в пассивной форме в сочетании с фразой «таким образом» естественно вызывает вопрос о том что было предоставлено получателю. Соответственно, мы считаем, что аргумент Канады о том, что «издержки правительства» являются одним из путей получения «выгод» противоречит обычному смыслу статьи 1.1(Ь), которая делает акцент на по­лучателя, а не на правительство, предоставляющее «финансовое содействие».^[2342]

Такая интерпретация термина «выгода» подтверждается статьей 14 Соглашения СКМ, ко­торая устанавливает руководства по исчислению суммы субсидии в значении «выгоды для получателя».^[2343] Руководства, установленные статьей 14, применяются к исчислению «льготы для получателя, предоставленной в соответствии с п.1 статьи 1. Ссылка на «выгоды для получателя» в статье 14 также подразумевает, что слово «выгода» в том значении, в каком оно использовано в статье 1.1, относится к «выгоде для получателя», а не к «издержкам для правительства».^[2344]

В докладе по делу «Канада - Воздушные суда» (Canada - Aircraft) Апелляционный орган следу­ющим образом рассуждает в отношении термина «выгода»:

Слово «выгода» в том смысле, в каком оно использовано в статье 1.1(b), предполагает опреде­ленную степень сравнения. И это правильно, т.к. для получателя не может быть «выгоды» до тех пор, пока «финансовое содействие» не сделает его более состоятельным, чем было бы в слу­чае отсутствия такого содействия. По нашему мнению, рынок предоставляет соответствующую базу для сравнения при определении того, была ли «предоставлена» «выгода», т.к. возможности нарушения торговли вследствие оказания «финансового содействия» могут быть оценены пу­тем определения того, предоставлено ли получателю финансовое содействие на условиях, более выгодных для него, чем условия существующего рынка.^[2345]

Говоря вкратце, «выгода» возникает в том случае, если получатель получил «финансовое содействие» на условиях, более выгодных, чем условия существующего рынка.^[2346] Другими сло­вами, ссуда правительства является финансовым содействием, предоставляющим льготу, т.е. субсидией, только, если условия ссуды являются более выгодными, чем условия сопоставимой коммерческой ссуды. В докладе по делу «Канада - Кредиты и гарантии в отношении воздуш­ного судна» (Canada - Aircraft Credits and Guarantees) третейская группа, таким образом, счи­тает, что т.к. компания Canada Account выделила финансирование компании Air Wisconsin по ставкам, более выгодным, чем на коммерческом рынке, тем самым она предоставила выгоду, которая рассматривается как субсидия в соответствии со статьей 1.1(b) Соглашения СКМ.^[2347] В докладе по делу «ЕС - ЗУПВ» (EC - Countervailing Measures on DRAM Chips), третейская группа считает.

Уместным тот факт, что в целом десять банков приняли участие в Синдицированном Заеме и расширили займы на аналогичных условиях в отношении компании Hynix (т.е. получателя финансового содействия). Из этих банков в Заключительном решении рассматриваются такие банки как KDB, KEB и KFB, остальные семь банков не упоминаются. Из числа остальных семи банков, некоторые банки, например, такие как Citibank, KorAm Bank Chohung Bank не рассма­тривались ЕС в ходе расследования в качестве государственных органов... Если число сторон предоставляют тот же вид финансирования, как и государственный орган, как, например, в слу­чае с Синдицированным Заемом, их участие является очевидным аспектом анализа льготы.^[2348]

Третейская группа сразу же добавила, что это, конечно же, не является конечным результа­том такого изучения, т.к. необходимо будет определить, было ли поведение этих банков искаже­но в результате вмешательства правительства таким образом, что они не могут больше служить отправной точкой.^[2349]

Что касается вопроса о том, «переходит» ли льгота в смысле статьи 1.1(b), когда товары прода­ются субсидированным производителем материнской компании производителю дочерней ком­пании, третейская группа в докладе по делу «США - Мягкая древесина III» (US - Softwood Lumber III) заключила, что когда производители не связаны и товары продаются по коммерческой цене, т.е. по справедливой рыночной стоимости, не может допускаться, что выгода, полученная произ­водителем материнской компании переходит к производителям дочерней компании.^[2350]

Касательно приватизации государственного производителя и перехода выгод Апелляционный орган в докладе по делу «США - Компенсационные меры в отношении определенных видов товаров из ЕС» (US - Countervailing Measures on Certain EC Products) заявил, что если «справедливая ры­ночная стоимость» уплачена в сделке по приватизации, то субсидия, ранее предоставленная госу­дарственному производителю, может прекратить выгоду приватизированному производителю.^[2351]

Соглашение СКМ оставляет странам-членам широкую свободу действий при принятии реше­ний о методе исчисления субсидии в смысле льготы, полученной получателем. Однако статья 14 Соглашения СКМ, упомянутая выше, предусматривает, кроме прочего, следующие руководства:

• участие правительства в капитале компании не рассматривается как предоставление вы­годы, если решение об инвестициях не может быть расценено как не отвечающее обычной инвестиционной практике частных инвесторов;^[2352]

• государственный заем не рассматривается как предоставление льготы, если (и в той мере, в какой) отсутствует разница между суммой, которую предприятие-получатель кредита уплачивает по государственному кредиту, и суммой, которую оно уплатило бы за сопоста­вимый коммерческий кредит, полученный на рынке;^[2353]

• поставки правительством товаров или услуг, либо государственные закупки товаров не рассма­триваются как выгода, если только товары или услуги не поставляются правительством за менее чем соразмерную плату, либо закупки не осуществляются за более чем соразмерную плату.^[2354]

Вопросы и задания 6.23

Почему «издержки правительства» не являются действенным методом понимания «выгоды» в смысле статьи 1.1 Соглашения СКМ?

Когда финансовое содействие предоставляет выгоду?

Когда правительственный заем или поставка товаров правительством являются суб­сидией в смысле статьи 1.1 Соглашения СКМ?

6.3.2.4. Требование о «специфичности» субсидии

Правила ВТО о субсидиях применяются не ко всем «финансовым содействиям правитель­ства, которые предоставляют выгоду». Другими словами, эти правила применяются не ко всем субсидиям. Они применяются только к специфическим субсидиям. Статья 1.2 Соглашения СКМ, цитируемая ниже, гласит:

Субсидия, в соответствии с определением, содержащимся в пункте 1, подпадает под положения части II или положения частей III или V только в том случае, если такая субсидия является спе­цифической в соответствии с положениями статьи 2.

В соответствии со статьей 2 субсидия является специфической, если она была предоставле­на определенному предприятию, отрасли производства или группе предприятий или отраслей производства. Субсидия, широко используемая в определенной отрасли экономики, рассматри­вается как непрепятствующая выделению ресурсов в пределах этой отрасли экономики и, следо­вательно, не требует или не обосновывает никаких действий.

Соглашение СКМ определяет четыре вида специфичности:

• специфичность для предприятий, т.е. ситуация, при которой правительство выбирает для субсидирования определенную компанию или компании;^[2355]

• специфичность для отраслей промышленности, т.е. ситуация, при которой правительство выбирает для субсидирования определенную отрасль или отрасли;^[2356]

• специфичность для региона, т.е. ситуация, при которой правительство выбирает для субси­дирования производителей в определенных частях своей территории;^[2357] и

• запрещенные субсидии, т.е. ситуация, при которой правительство выбирает для субсидиро­вания экспортируемые товары или товары с использованием отечественных инвестиций/ вкладов.^[2358]

Для того, чтобы субсидия подпадала под сферу действия Соглашения СКМ, она должна отве­чать одному из четырех вышеперечисленных критериев специфичности.

Если критерии и условия, регулирующие приемлемость и сумму субсидии, являются объек­тивными, то субсидия не является специфической при условии, что право на субсидию является автоматическим, а критерии и условия строго применяются.^[2359] В соответствии со сноской 2 к Соглашению СКМ, объективными критериями и условиями являются:

В данном контексте объективные критерии и условия означают критерии, которые являются нейтральными, не создают преимуществ для некоторых предприятий по сравнению с другими, являются экономическими по природе и горизонтальными по способу применения, как, напри­мер, число занятых или размер предприятий.

Зачастую субсидия с виду кажется неспецифической, но на самом деле действует как специ­фическая. Соглашение СКМ применяется как в отношении специфических субсидий по закону (de jure), так и фактических субсидий (de facto). Статья 2.1(с) Соглашения СКМустанавливает, что

Если, несмотря на видимость неспецифичности, вытекающей из применения принципов, изло­женных в пунктах (а) и (b), имеются основания полагать, что данная субсидия в действитель­ности может быть специфической, то могут быть приняты во внимание другие факторы.

Эти «другие факторы», на основе которых могут быть определены фактические (de facto) суб­сидии, включают:

• использование программы субсидирования ограниченным числом определенных пред­приятий;

• преимущественное использование программы субсидирования определенными предприя­тиями;

• предоставление непропорционально больших сумм субсидий некоторым предприятиям; и

• способ применения дискреционного права субсидирующим органом при принятии решения о субсидировании; частоту, с которой заявления на получение субсидий отклоняются или удовлет­воряются и особенную уместность причин для принятия таких решений в данном контексте.^{[2360] [2361]}

Степень диверсификации экономической деятельности в пределах юрисдикции субсидирую­щего органа, а также продолжительность времени, в течение которого действует данная программа субсидирования, также принимаются во внимание при определении того, является ли субсидия, не являющаяся специфической по закону (de jure), специфической фактически (de facto).™

Третейская группа в докладе по делу «Япония - ЗУПВ» (Корея) (Japan - DRAMS) (Korea) разъ­яснила, что каждая отдельная сделка в рамках общей программы поддержки не будет специфи­ческой в смысле статьи 2.1 Соглашения СКМ «просто потому, что она была предоставлена опре­деленной компании».^[2362] В соответствии с мнением третейской группы в данном случае, все же отдельная сделка станет «специфической», если:

...она состоялась в контексте рамочной программы, чья обычная деятельность 1) не заключается в предоставлении финансового содействия и 2) не предопределяет условия, при которых может быть предоставлено какое-либо финансовое содействие, а скорее требует (а) осознанного решения о пре­доставлении или непредоставлении финансового содействия (одному или другому заявителю) и (b) осознанного решения о том, как условия финансового содействия должны быть адаптированы к по­требностям компании-получателя.^[2363]

Третейская группа в докладе по делу «ЕС - Компенсационные меры на ЗУПВ» (EC - Countervailing Measures on DRAM Chips), сделала следующие заключения при оценке решения ЕС о том, что рассматриваемая субсидия была специфической:

ЕС определило, что (1) программа субсидирования была использована очень ограниченным числом компаний, и только шесть из двухста компаний, имеюших на это право, использовали эту программу; (2) что она была использована преимущественно компаниями группы Hyundai, включая Hynix; и (3) что непропорциональная доля в 41 процент всей суммы субсидий 2.9 трил­лионов KRW была предоставлена компании Hynix. Эти цифры неоспорены и явно составляют «подтверждающее доказательство». Кроме того, ЕС указало, что после того, как были объявле­ны участники программы, со стороны корейских компаний, находящихся в таком же трудном положении, было много критики об отсутствии прозрачности и несоблюдении критерия зако- нонности. Эта критика свидетельствует о том, что ЕС также рассмотрели метод, которым дис­креционное право было использовано при допуске компаний к Программе займов банка KDB. По сути, заключение ЕС основано на непропорциональном использовании фондов Программы для компании Hynix, что привело к обоснованному заключению, что Программа займов банка KDB в том виде, в каком она была использована, является для компании Hynix специфической фактической субсидией (de facto).^[2364]

В докладе по делу «США - Мягкая древесина IV» (US - Softwood Lumber IV), Канада оспарива­ла в отношении специфичности рассматриваемой субсидии - поставка правительством древе­сины на корню - что субсидия является специфической только когда правительство намеренно ограничивает доступ к этой субсидии для определенных предприятий из группы предприятий, имеющих право или естественно способных использовать эту субсидию.^[2365] В этом деле третей­ская группа отклонила аргумент Канады следующим образом:

Мы отмечаем, что наличие субсидии, ограниченной свойственными характеристиками товара, не может рассматриваться как ограниченная «объективными» критериями в смысле сноски 2 к статье 2.1(b) Соглашения СКМ, т.е. «критериями или условиями, которые являются нейтральны­ми, и не создают преимуществ для некоторых предприятий по сравнению с другими, являются экономическими по природе и горизонтальными по способу применения, как, например, число занятых или размер предприятий.^[2366]

В докладе по делу «США - Высокогорный хлопок» (US - Upland Cotton) третейская группа за­ключила, что т.к. статьей 2 Соглашения СКМ не установлено технического определения того, на­сколько широкой или узкой должна быть интерпретация понятия «промышленность», то нет необходимости и определять фиксированную область действия этого понятия. Третейская груп­па заключила:

По нашему мнению, понятие «промышленность» относится к производителям определен­ных товаров. Широта понятия «промышленности» может зависеть от нескольких факторов в каждом определенном случае. В какой-то мере, из-за того, что она не оговорена четко в тексте Соглашения, и может корректироваться в зависимости от конкретных обстоятельств каждого конкретного случая, субсидия может перестать быть специфической, т.к. она до­статочно широко доступна в пределах отрасли экономики и не предоставлять преимуще­ства определенной ограниченной группе производителей определенных товаров. Четкая формулировка статьи 2.1 указывает, что специфичность является общей концепцией, и что широта или узость специфичности не поддается строгому количественному определению. Специфичность субсидии может быть определена на основе анализа каждого конкретного случая.^[2367]

Вопросы и задания 6.24

Применяются ли правила Соглашения СКМ ко всем «финансовым содействиям правительства, предоставляющим льготы»?

Опишите различные виды «специфичности» в смысле статьи 2.1 Соглашения СКМ.

В каких случаях субсидия не является специфической? Применяется ли Соглашение СКМ также к фактическим (de facto) специфическим суб­сидиям? Как определяется фактическая (de facto) специфическая субсидия?

6.3.2.5. Требование о прозрачности и уведомлении

Поскольку прозрачность играет важную роль для эффективного действия Соглашения СКМ, статья 25 требует, чтобы страны-члены уведомляли обо всех специфических субсидиях до 30 июня каждого года. В настоящее время в Комитете СКМ есть понимание того, что необходимо делать акцент на предоставление новых и полных уведомлений о субсидиях, и меньше делать акцент на обновление уведомлений в промежуточные годы. С октября 2006 года тридцать девять стран-членов^[2368] предоставили 2005 новых и полных уведомлений, указав, что они предоставили специфические субсидии в смысле Соглашения СКМ. Тринадцать стран-членов уведомили, что они не предоставили каких-либо подлежащих уведомлению субсидий. Семьдесят две страны- члена не предоставили никаких уведомлений.^[2369]

6.3.3.