Отказ от права на арбитраж

В доктрине и судебной практике зарубежных стран проблематике «отказа от права» тем временем уделяется большее внимание. Как и иные договорные права, право на арбитраж предполагает возможность отказа от него^{[320] [321] [322]. Зарубежные национальные суды и арбитражи часто рассматривают иски, связанные с отказом от права на арбитраж, и, как правило, выносят решения, основываясь на отдельных фактах, в то же время обыкновенно требуя приемлемую и четкую демонстрацию такого отказа до удовлетворения этих требований. Как правило, первоначально иски, связанные с отказом от права на арбитраж, подлежат рассмотрению арбитрами, а не национальными судами.}

Большинство международных документов по арбитражу конкретно не регламентируют отказ от права на арбитраж (в том числе Нью-Йоркская конвенция и Межамериканская конвенция о международном коммерческом арбитраже (Панама, 1975 г.)) как основание не признать юридическую силу действительного в иных обстоятельствах арбитражного соглашения. Напротив, ст. VI (I) Европейской конвенции предусматривает, что сторона «под угрозой утраты права» должна заявить о наличии арбитражного соглашения «до или в момент представления возражений по существу иска» . Данная формулировка устанавливает как критерии для отказа от права (т.е. время, к которому арбитражное соглашение должно быть применено), так и последствия принятия решения о применении такого критерия (т.е. «утрата права»).

Стоит обратить внимание, что такой аргумент «не в пользу» арбитражного соглашения подразумевается даже в тех конвенциях об арбитраже, в которых прямо не указывается на понятие «отказа от права», т.к. обязанность национальных судов о передаче дела в арбитраж так или иначе обуславливается «запросом» одной из сторон^[323]. Следствием, обнаруживаемым преимущественно национальными судами, является тот факт, что стороны могут отказаться от своего права на арбитражное разбирательство как прямо, так и косвенно, не направив так называемый «запрос» на осуществление таких прав. Соответственно, национальные суды всех развитых юрисдикций приходят к выводу, что Нью-Йоркская конвенция предусматривает возможность обращения к отказу от права в качестве защиты по приведению в исполнение международных арбитражных соглашений. По мнению А. ван ден Берга, речь идет об оборотной стороне медали, то есть, имея свободу на передачу спора в арбитраж, стороны также должны иметь и право прямо или косвенно отказаться от такой возможности^{[324] [325] [326] [327]. Тем не менее в отличие от Европейской конвенции Нью- Йоркская конвенция не предусматривает никакого полноценного руководства ни}

- ~346

по критериям установления отказа, ни по последствиям таких действий .

Национальные арбитражные законодательства по-разному рассматривают вопрос отказа от права на арбитраж. Так, к примеру, по французскому праву стороны могут отказаться от арбитража прямо либо косвенно. Косвенным отказом будет считаться обращение в суд по существу дела, при этом не имеет значения - во французский или иностранный . То есть лицо отказывается от своего собственного права на арбитраж без права впоследствии ссылаться на его наличие, и право другой стороны не затрагивается. Стоит отметить, что это возможно в случае, если обращение в суд касается предмета спора; если поданное заявление в ином случае подпадало бы под компетенцию арбитража и если действия заявителя определенно свидетельствуют о его намерении отказаться от рассмотрения дела в арбитраже^[328]. Однако обращение в суд за обеспечительными мерами, промедление в назначении арбитра либо обращение в суд по вопросу,

выходящему за рамки юрисдикции арбитража, не будут признаваться таким

350

отказом .

Швейцарское право предусматривает, что если сторона обращается в суд по существу дела, то вторая сторона имеет право возразить, поскольку у суда нет компетенции рассматривать этот спор. Такая возможность предусмотрена ст. II (3) Нью-Йоркской конвенции, если арбитраж имеет место за пределами Швейцарии, и ст. 7 (а) Закона о международном частном праве 1987 года , если арбитраж заседает на территории Швейцарии. Таким образом, суд обязан отказать себе в компетенции, если возражения будут иметь основания, а заявитель будет обязан обратиться в арбитраж для рассмотрения дела по существу. Иначе складывается ситуация, когда вторая сторона никак не возражает против заявления, поданного в суд, и, более того, приступает к защите по делу. В этом случае швейцарский суд признает себя компетентным. Такие процессуальные действия/бездействие сторон расцениваются как молчаливый взаимный отказ от действительного арбитражного соглашения.

По общему правилу в Г ермании обращение стороны в суд с иском либо для применения обеспечительных мер не является отказом от арбитража. Однако если ответчик не заявляет возражений против рассмотрения в суде, арбитражное соглашение может считаться отмененным. Если такое возражение все-таки имело место и иск, поданный истцом, входит в компетенцию арбитража, то суд отклоняет такой иск, только если не признает, что арбитражное соглашение

~ 352

недействительно, ничтожно или неисполнимо .

Право Англии также предусматривает возможное регулирование ситуации, когда одна сторона при наличии арбитражного соглашения обращается в суд. До момента каких-либо встречных действий со стороны ответчика «отказ от арбитража» в такой форме может быть «отозван». Ответчик в свою очередь может ^{[329] [330] [331] принять такое «нарушение» арбитражного соглашения, считая его «исчерпанным», либо потребовать исполнения действительного арбитражного соглашения, то есть обращения в арбитраж. До момента того или иного отзыва со стороны ответчика рассмотрение дела приостанавливается, если только суд не придет к выводу, что арбитражное соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено. Не получив ответа, заявитель по-прежнему имеет право обращения в арбитраж, как это предписывало действительное}

353

соглашение .

Статья 8 (1) Типового закона предусматривает приведение в исполнение арбитражных соглашений национальными судами (посредством приостановки судебного разбирательства), при условии выполнения требования, согласно которому сторона, ссылающаяся на соглашение, должна запросить приведение в исполнение такого соглашения «не позднее момента представления первого заявления по существу спора»^{[332] [333]} в рамках разбирательства в национальном суде. Из этого положения можно выделить достаточно четкое определение отказа от права, которое очевидно применяется вне зависимости от намерений или мотивов «отказывающейся» стороны или в случаях пристрастности по отношению к «не отказавшейся» стороне.

В этой связи возникает дискуссионный вопрос, а что же подразумевается под словосочетанием «заявления по существу спора» согласно Типовому закону. В этом вопросе мнения расходятся, к примеру, английские суды определили, что такое заявление должно «косвенно подтверждать правильность разбирательства в суде и желание [стороны] продолжить дело определением суда, а не разрешать спор в арбитраже»^{[334] [335] [336].}

В отличие от Типового закона ФЗА не содержит явно выраженных правил в отношении отказа от права, оставляя вопрос на доработку судебной системой США. В целом, суды США достаточно редко выявляют отказ от права арбитражного соглашения, по сравнению с судами, руководствующимися законодательством, основанном на Типовом законе. Вместо этого ФЗА и проарбитражные принципы, лежащие в его основе , интерпретируются судами США как устанавливающие общефедеральное правило, не благоволящее установлению факта отказа стороны от права на арбитраж. Согласно такому подходу на стороне, пытающейся установить факт отказа от права, лежит достаточно нелегкое бремя доказывания существования такого факта , в том числе в исках, рассматриваемых согласно Нью-Йоркской конвенции.

Кроме того, под возможностью выявить отказ от права согласно ФЗА, в свою очередь, подразумевает под собой, что сторона была осведомлена о праве на арбитраж и о действиях, не совместимых с таким правом и обычно включающих начало разбирательства в суде или длительную задержку либо, что является менее очевидным, пристрастность в отношении противоположной стороны. Стоит заметить, что задержка начала разбирательства в арбитраже навряд ли будет расценена американским судом как отказ от права, как и простое начало судебного разбирательства по существу спора. С другой стороны, начало стороной судебного разбирательства и последующее ее участие и иные процессуальные действия, как, к примеру, раскрытие документов по таким разбирательствам, зачастую расценивается как отказ от права на арбитражное разбирательство. Это правило применимо и в случаях, когда разбирательство ведется в отношении только одной стороны рассматриваемого спора^{[337] [338] [339].}

В целом, маловероятно, что отсутствие указания на существование арбитражного соглашения в первом заявлении стороны в американском суде будет расценено как отказ от права (в отличие от исков, рассматриваемых согласно законодательствам, основанным на Типовом законе, где ситуация противоположная). Вероятнее всего, американский суд будет более конкретно рассматривать и оценивать причины, по которым сторона не сослалась на арбитражное соглашение, случаи задержек начала разбирательства и наличия пристрастности в отношении противоположной стороны.

В отличие от подхода США другие национальные системы, воспринявшие положения Типового закона, чаще выносят решения о том, что сторона отказалась от права на арбитражное разбирательство, не заявив такие права на самой ранней стадии. Например, как говорилось ранее, французские суды приходили к выводам о том, что инициирование стороной судебного разбирательства препятствует использованию ею арбитражной оговорки в качестве защиты от встречных исков^{[340] [341] [342] и что начало судебного разбирательства по одному договору является отказом от права на начало арбитражного разбирательства по связанным с ним [договором] договорам. Схожим образом в большей или меньшей степени суды Германии, Дании, Италии и Бельгии применяют подобные подходы в отношении отказа от права. Об арбитражной оговорке должно быть сообщено in limine litis (перед началом разбирательства), например, в первом заявлении ответчика»[343]. Интересно рассмотреть ситуацию и с другой стороны: к примеру, суды Германии делают вывод о том, что сторона, которая отрицает наличие арбитражной оговорки, побуждая тем самым своего контрагента подать иск в национальный суд, впоследствии лишается права ходатайствовать о наличии такой оговорки[344]. По мнению А. ван ден Берга, в таких случаях «должно быть сделано формальное возражение перед тем, как обратиться к другому средству защиты»[345].}

К важному и весьма интересному выводу пришел Верховный Суд РФ в своем Определении от 08.02.2016^{[346] [347] - сторона лишается права на арбитраж (третейское разбирательство) даже если в отзыве на заявление истца, а иными словами, в своем первом заявлении по существу, укажет на свое несогласие на рассмотрение спора в государственном суде: «Первым заявлением компании был отзыв на исковое заявление, в котором выражена позиция стороны по существу иска, и просьба отказать истцу в удовлетворении требований. Ссылка в отзыве на наличие третейской оговорки, не подкрепленная соответствующей просьбой стороны не рассматривать спор в арбитражном суде, правомерно расценена судами как отсутствие возражений против рассмотрения дела в арбитражном суде». В этой связи на основании п. 5 ч. 1 ст. 148 АПК РФ в качестве такого возражения не может рассматриваться указание ответчиком в отзыве на иск на наличие третейского соглашения и на необходимость отказать в иске без прямого указания возражения против рассмотрения данного дела в арбитражном суде[348] [349].}

Нельзя не учитывать то, как этот аспект раскрыт в различных арбитражных регламентах. Большинство институционных арбитражных правил, а также используемых в арбитражах ad hoc, например, Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ, предусматривают возможность оспаривания как существования, так и действительности арбитражного соглашения , но не затрагивают (и не отрицают) возможность отказа от права на арбитражное разбирательство. И, наоборот, некоторые институционные правила арбитража прямо или косвенно предусматривают невозможность отказа от права на арбитражное разбирательство. К примеру, пункт 52 (а) Правил международного арбитража Американской арбитражной ассоциации устанавливает, что: «Никакое судопроизводство, осуществляемое стороной по предмету арбитража, не является отказом от права стороны на арбитражное разбирательство» . Американские суды обычно придерживаются аналогичной позиции .

Не вызывает сомнений, что инициирование стороной процессуальных действий для принятия в пользу арбитражного разбирательства обеспечительных мер, которые не могут быть своевременно обеспечены в рамках разбирательства по арбитражному соглашению сторон, не является отказом от права на арбитражное разбирательство согласно арбитражному соглашению. Статьей 9 Типового закона предписано, что «обращение стороны в суд до или во время арбитражного разбирательства с просьбой о принятии обеспечительных мер и вынесение судом решения о принятии таких мер не являются не совместимыми с арбитражным соглашением» . Закон об МКА в статье 9 закрепляет аналогичные положения . Согласно Арбитражному Регламенту Немецкой институции по арбитражу (DIS) § 20.2 «Арбитражное соглашение не исключает возможность обращения сторон в государственный суд до или во время арбитражного разбирательства с просьбой о принятии мер по обеспечению иска в отношении предмета арбитражного разбирательства» . Аналогичное Типовому закону положение содержит и § 1033 Гражданского процессуального кодекса Германии: «Обращение стороны в суд до или во время арбитражного разбирательства с просьбой о принятии мер по обеспечению иска и вынесение судом определения о принятии таких мер в отношении предмета арбитражного разбирательства не ^{[350] [351] [352] [353] [354] являются не совместимыми с арбитражным соглашением»[355] [356] [357] [358]. Важно обратить внимание, что в некоторых юрисдикциях, таких как Аргентина и Италия , арбитры и вовсе не имеют полномочий для осуществления обеспечительных мер, поэтому обращение за таковыми возможно лишь в государственный суд. Таким образом, в большинстве случаев суды и арбитражи придерживаются мнения, что обращение в национальные суды с просьбой о принятии обеспечительных мер не содержит в себе отказа от права. К примеру, проанализировав решение Европейского суда по делу Van Uden Maritime BV v. Kommanditgesellschaft in Firma Deco-Line и рассмотрев ситуацию с противоположной стороны, можно прийти к выводу, что наличие арбитражного соглашения не может препятствовать обращению в государственный суд для предоставления обеспечительных мер. Более того, возможность такого обращения иллюстрирует важность взаимодействия государственного суда и арбитража, что никоим образом не умаляет самостоятельности и независимости арбитража.}

Вопросы коллизионного права в отношении таких аспектов практически не регулируются на международном уровне. Однако, в принципе, право, применимое к действительности арбитражного соглашения, должно регулировать и вопросы, связанные с отказом от прав по такому соглашению. На практике, однако, часто применяется право места ведения разбирательства, предположительно в случае нарушения арбитражного соглашения. К примеру, в американской юрисдикции это относится к искам, рассматриваемым в соответствии с положениями ФЗА в

США , а английскому прецедентному праву знакомо, к примеру, дело Halki Shipping Corp. v. Sopex Oils Ltd, в котором суд применил английское право, руководствуясь принципом lex fori, и установил, что английское судебное производство должно быть приостановлено, поскольку существует арбитражное соглашение сторон . Положения ст. 8 (1) Типового закона также можно истолковать как закрепляющие, что к вопросу отказа от права должно применяться законодательство места проведения разбирательства .

Возможность отказа от права на арбитраж порождает следующий вопрос - в чью же компетенцию - судов или арбитражей - входит решение об отклонении арбитражного соглашения. Национальные суды в различных юрисдикциях придерживаются разных подходов к доктрине «компетенции компетенции» в данном аспекте.

К примеру, американские суды первой инстанции первоначально постановляли, что вопросы об отказе стороны от права на арбитражное разбирательство подлежат рассмотрению и решению судами. Более того, Апелляционным судом второго округа США было принято решение по делу Doctor’s Associates Inc. v. Distajo в 1995 году , согласно которому вопрос отказа от права на арбитраж подлежит рассмотрению в суде, а не в арбитраже. Верховный Суд США в деле Howsam v. Dean Witter Reynolds Inc. в 2002 году занял противоположную позицию и пояснил, что, на основании тщательного анализа ФЗА, данные аспекты должны подлежать решению в арбитраже: «предполагается, что арбитр должен выносить решения по принятию отказа от права, отсрочки или схожих возражений касательно компетенции арбитража» . В решениях других национальных судов обычно постановляется, что ^{[359] [360] [361] [362] [363]}

обстоятельства об отказе от прав на арбитраж подлежат первоначальному

ІОГ

рассмотрению в арбитраже .

Существуют также мнения, что действия стороны (или бездействие) в рамках арбитражного процесса могут расцениваться как отказ от права на арбитражное разбирательство или расторжение арбитражного соглашения. Как правило, такие доводы не в пользу арбитражного соглашения в суде не являются достаточными. При различных обстоятельствах, хотя и крайне редко, предполагаемое несогласие с арбитражным соглашением можно охарактеризовать как отказ от права или расторжение арбитражного соглашения. К примеру, требование одной из сторон о назначении другого арбитра вторая сторона навряд ли может успешно представить в качестве аргумента «против арбитража», так же как и маловероятно, что такое требование может свидетельствовать о желании первой стороны аннулировать арбитражное соглашение . Если сторона задерживает проведение разбирательства в арбитраже, то не представляется логичным данное обстоятельство расценивать как предпосылку к возможному расторжению арбитражного соглашения сторон . Аналогично соглашение сторон в период ожидания арбитража о совместном получении мнения специалиста по их спору не будет признаваться соглашением, которое аннулирует арбитражное соглашение . Стоит отметить также и иные возможные аргументы «не в пользу арбитражного соглашения» - неназначение стороной арбитра, невыплата авансом затрат, невыполнение требований арбитра о предоставлении документов или несвоевременного представления документов в рамках арбитражного разбирательства. Однако хотя на практике такие доводы вполне могут быть ожидаемыми, принятие их в качестве весомых маловероятно. Рассмотрим решение федерального суда Швейцарии от 12 марта 2003 года, где он ^{[364] [365] [366] [367] пришел к следующему выводу: если одна из сторон не оплачивает аванс лицу, ответственному за принятие такового, то вторая сторона либо оплачивает самостоятельно полную сумму аванса, либо отказывается от своего права на арбитраж. Таким образом, очевидно, что во втором случае стороны более не считаются связанными арбитражным соглашением. Однако необходимо сделать оговорку - по нашему мнению, в данной ситуации происходит отчасти двусторонний последовательный отказ от разбирательства в арбитраже, то есть невыплата первой стороной аванса является предпосылкой, но не основной причиной того, что арбитраж не состоится. Приведем в пример решение кассационного суда Франции от 19 ноября 1991 года, в котором приводится более категоричный довод о том, что неоплата аванса расходов на арбитраж свидетельствует об отказе от арбитражного соглашения, что дает право}

- ~ 389

противной стороне подать иск в национальный суд.

Таким образом, в целом, следует отметить, что такие процессуальные действия (или бездействие) должны рассматриваться как отказ от права или расторжение соглашения сторон лишь в исключительных случаях. Невыполнение стороной в ходе арбитража соответствующим образом процессуальных обязанностей расценивается арбитражным трибуналом как нарушение обязанностей стороны по участию в арбитражном разбирательстве, несоблюдение принципов доброй воли в рамках исполнения своих процессуальных правомочий, но, на наш взгляд, не должно представлять собой и как следствие иметь отказ от основного соглашения об арбитраже. Для сравнения необходимо обратиться к статье 5 Закона Швеции «Об арбитраже»: «Сторона утрачивает право ссылаться на арбитражное соглашение как на обстоятельство, препятствующее рассмотрению спора государственным судом в случае, если эта сторона 1) направила возражение против просьбы об арбитраже; 2) не назначила арбитра в отведенный срок или 3) не оплатила в отведенный срок свою часть обеспечения ^[368] компенсации арбитрам»^{[369] [370] [371]. В таком случае другая сторона по-прежнему может поддержать рассмотрение спора в арбитраже, а может и обратиться в суд, при этом перечисленные ранее процессуальные нарушения будут восприняты шведским законодателем в качестве невозможности разрешить спор в арбитраже.}

В деле Downing v. Al Tameer Establishment 2002 года Английский суд придерживался таких же позиций, что и Шведский закон: сторона еще до разбирательства в ходе переписки постоянно отрицала существование каких-либо договорных отношений, и хотя впоследствии она попыталась сослаться на арбитражную оговорку, содержащуюся в документах, которыми обменялись стороны, суд постановил, что какое бы то ни было арбитражное соглашение было расторгнуто «простой демонстрацией намерения не быть связанным соглашением об арбитраже» . Для сравнения другой английский суд в деле Elektrim SA v. Vivendi Universal SA 2007 года постановил, что даже намеренное невыполнение требований арбитража о предоставлении документов, к примеру, путем безосновательного удержания имеющих существенное значение документов, по сути, не представляет собой расторжение арбитражного соглашения.

И хотя на сегодняшний момент в мировой судебной практике еще не выработан единообразный подход к тому, что же считать подразумеваемым отказом от права на арбитражное разбирательство, просматривается тенденция к тщательной и взвешенной оценке всех обстоятельств с целью лишний раз «не сковывать» стороны в праве на арбитраж и, учитывая принцип разумности, презюмировать, что отказа от арбитражного разбирательства не было.

2.5.