§ 2. Расторжение трудового договора при сокращении численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя

Сокращение численности или штата работников - весьма распространенное явление в системе трудовых отношений. Рассмотрим особенности данного основания увольнения.

Законодатель, предусмотрев в качестве одного из оснований расторжения трудового договора с работником по инициативе работодателя сокращение численности или штата работников организации, тем не менее, не озаботился установить положения, позволяющие точно разграничить понятия сокращения численности работников и сокращения штата работников. Такое разграничение не было предусмотрено действовавшим КЗоТ РФ, такое разграничение не предусмотрено и действующим Трудовым кодексом РФ.

В силу ч. 5 ст. 84 ТК РФ запись в трудовую книжку об основании и о причине прекращения трудового договора должна производиться в точном соответствии с формулировками Трудового кодекса РФ или иного федерального закона и со ссылкой на соответствующие статью, часть статьи, пункт статьи Трудового кодекса РФ или иного федерального закона.

Согласно п. 13 Правил ведения и хранения трудовых книжек, изготовления бланков трудовой книжки и обеспечения ими работодателей, утвержденных постановлением Правительства РФ от 16 апреля 2003 г. N 225 "О трудовых книжках" (в ред. постановления Правительства РФ от 6 февраля 2004 г. N 51)*(60), записи в трудовую книжку о причинах прекращения трудового договора вносятся в точном соответствии с формулировками Трудового кодекса РФ.

Как видно из примера записи об увольнении, содержащегося в п. 5.1 Инструкции по заполнению трудовых книжек, утвержденной постановлением Минтруда России от 10 октября 2003 г. N 69*(61), при увольнении работника по сокращению штата делается запись: "Уволен по сокращению штата работников организации, пункт 2 статьи 81 Трудового кодекса РФ".

Таким образом, разграничивать эти два случая необходимо.

Следует отметить, что в теории и практике не всегда дается четкий ответ на этот вопрос. Более того, как правило, эти два случая, по сути, не разграничиваются, а упоминаются (в судебных решениях, научно-практических комментариях) в "неразрывном сочетании друг с другом".

С другой стороны, неправильная квалификация работодателем случая увольнения, когда, например, производится сокращение численности работников, а в приказе об увольнении в качестве причины указывается сокращение штата работников, если при этом каких-либо нарушений требований законодательства допущено не было, не должна служить основанием для восстановления работника на работе. В этом случае возможно лишь изменение записи об увольнении в трудовой книжке*(62).

Разграничивать сокращение численности и сокращение штата необходимо, по мнению Р.Ф. Галиевой, в силу следующих причин.

Во-первых, на основании языкового толкования, ибо законодатель использует между ними разделительный союз "или".

Во-вторых, исходя из этимологии слов "численность" и "штат", где "численность" выражается в каком-нибудь количестве, а "штат" - положение о числе работников и должностей, их функциях и окладах.

В-третьих, в связи с различными фактическими обстоятельствами, лежащими в основе: при сокращении численности нужны работники по данной профессии, специальности, но в силу каких-то причин их общее число должно уменьшиться. Сокращение же штатов предполагает исключение какой-либо должности из штатного расписания (например, заместителя главного бухгалтера) либо упразднение одной или нескольких штатных единиц, предусмотренных штатным расписанием*(63).

Под сокращением численности работников организации следует понимать уменьшение количества единиц по соответствующей должности (профессии) при условии, что сама эта должность (профессия) хотя и в сокращенном количестве, но сохраняется*(64).

Под сокращением штата следует понимать упразднение указанной в штатном расписании должности (профессии), т.е. исключение из штатного расписания всего количества штатных единиц данной организации*(65).

При сокращении штата могут быть упразднены не только отдельные должности (профессии), но и одно либо несколько структурных подразделений со всеми должностями (профессиями).

При сокращении штата общая численность работников может не уменьшаться, так как в штатное расписание могут быть введены новые должности (профессии), образованы новые структурные подразделения с соответствующим штатом. Вместе с тем иногда реализация принятого уполномоченным органом решения о сокращении численности работников может привести и к сокращению штата. В этом случае в качестве причины увольнения работников следует указывать именно сокращение численности, а не сокращение штата.

Как правило, сокращение численности работников производят в связи с уменьшением объема работ по какому-либо направлению деятельности организации или с необходимостью сокращения расходов организации, в том числе на оплату труда; сокращение же штата работников производят обычно в связи с ликвидацией каких-либо направлений деятельности организации, ее внутренней структурной "перестройкой", а также по другим причинам.

Сокращение численности или штата работников связано с проводимыми в организации организационно-штатными мероприятиями.

Под организационно-штатными мероприятиями понимается весь комплекс мероприятий, осуществляемых как в целях уменьшения численности работников организации, так и в целях:

- изменения внутренней структуры организации, которое заключается в создании и упразднении отдельных ее структурных подразделений;

- изменения функций структурных подразделений, сопровождающегося введением и (или) упразднением штатных должностей (профессий), а возможно, и численности работников.

Как правило, такие мероприятия начинаются с принятия соответствующим органом управления организации, собственником ее имущества, вышестоящей в порядке подчиненности организацией или иным уполномоченным законом лицом принципиального решения о необходимости проведения организационно-штатных мероприятий и заканчиваются непосредственно увольнением тех подпавших под сокращение работников, перевести которых на другую работу в данной организации не представляется возможным.

Согласно трудовому законодательству трудовой договор основан на равенстве сторон, что проявляется, в частности, в предоставленной как работнику, так и работодателю возможности прекращать трудовые правоотношения по основаниям и в порядке, установленным в Трудовом кодексе РФ. Равенство прав сторон трудового договора не означает, однако, равенства в объеме их полномочий. В частности, принятие решения об изменении структуры, штатного расписания, необходимого численного состава работников организации относится к исключительной компетенции работодателя, который, осуществляя организационно-штатные мероприятия, вправе расторгать трудовые договоры с работниками в связи с сокращением численности или штата, соблюдая, однако, установленный трудовым законодательством порядок увольнения и гарантии от необоснованного прекращения трудового договора.

Интересно проанализировать судебную практику*(66).

В. уволена по п. 2 ст. 81 ТК РФ на основании Приказа начальника Управления социальной политики МО "Замоскворецкий район" от 4 мая 2005 г. "О сокращении штатов Управления социальной политики администрации муниципального образования".

Не согласившись с увольнением, В. обратилась с иском в суд. Решением Замоскворецкого районного суда г. Москвы от 20 октября 2005 г. в удовлетворении исковых требований было отказано. При кассационном рассмотрении этого дела Судебная коллегия по гражданским делам Мосгорсуда пришла к следующим выводам.

В п. 2 ст. 81 ТК РФ предусмотрена возможность увольнения муниципального служащего в связи с сокращением штата работников организации. Муниципальное образование в лице полномочных органов выступает в качестве работодателя муниципального служащего. В соответствии с п. 23 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" (ред. данного пункта не изменена постановлением от 28 декабря 2006 г. N 63)*(67) при рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, уволенного по инициативе работодателя, обязанность доказать наличие законного основания для расторжения трудового договора и соблюдение установленного порядка увольнения возлагаются на работодателя. Одним из юридически значимых обстоятельств при применении п. 2 ст. 81 ТК РФ является наличие полномочий у соответствующего должностного лица выступать от имени МО, в частности при проведении мероприятий по сокращению штата. Из п. 1 Положения об Управлении социальной политики администрации муниципального образования следует, что данное Управление является структурным подразделением администрации названного муниципального образования. Структурное подразделение не может быть признано юридическим лицом, так как признание структурного подразделения юридическим лицом противоречит ст. 48, 49, 53 ГК РФ. В данном случае приказ о сокращении штата издан начальником названного Управления, не имеющим полномочий по утверждению штатного расписания. Сказанное позволяет сделать вывод о том, что правоприменительные акты о сокращении численности лиц, проходящих муниципальную службу в администрации МО, и об увольнении муниципального служащего изданы от имени указанного органа местного самоуправления лицом, не обладающим соответствующими полномочиями. В соответствии с ч. 3 ст. 81 ТК РФ (на момент увольнения действовала ч. 2 ст. 81 ТК РФ в той же редакции) увольнение работника по сокращению штата работников организации допускается только в том случае, если работодатель доказал невозможность перевода работника на другую работу. Работодатель не представил доказательств того, что муниципальному служащему предлагались другие должности муниципальной службы в администрации МО.

В связи с изложенным решение суда первой инстанции отменено, дело направлено на новое рассмотрение.

Работодателю при принятии решения о проведении организационно-штатных мероприятий следует иметь в виду, что такое решение должно быть мотивированным и приниматься исходя из деловых интересов организации. В противном случае, если, например, цель работодателя будет заключаться в избавлении от неугодного работника путем сокращения его должности (а по истечении незначительного периода времени введении ее вновь в штатное расписание), судом это может быть расценено фактически как злоупотребление работодателем своим правом и повлечь восстановление уволенного работника на работе.

Можно выделить несколько объективных причин проведения организационных штатных мероприятий.

1. Производственные причины. Периодически в жизни каждой организации возникают ситуации, когда именно ради достижения предусмотренных учредительными документами целей требуется корректировка отдельных направлений ее деятельности.

Это может быть связано, в частности:

- с уменьшением объема работ по конкретному направлению деятельности;

- с приостановкой на длительное время какого-либо вида работ по различным причинам;

- с изменением конъюнктуры рынка в сфере производства определенных товаров;

- с усилением конкуренции со стороны других производителей тех же видов товаров или услуг и т.п.

Подобные причины, безусловно, вынуждают организацию менять не только, например, свою маркетинговую политику, но и проводить определенные производственные новации и технологические преобразования (например, внедрять новые технологии в производственный процесс и др.).

Такие изменения в производственной сфере деятельности организации неизбежно должны повлечь за собой и соответствующие изменения в ее кадровом составе, поскольку их осуществление приводит к тому, что организация-работодатель либо просто сокращает численность работающего в ней персонала либо проводит структурную перестройку в пределах той же или даже большей численности, упраздняя оказывающиеся ненужными (непрофильными) подразделения и создавая новые - с другими функциями и задачами, реализация которых требует, естественно, и привлечения специалистов иного профиля, либо одновременно и сокращает численность работающих, и изменяет свою организационно-штатную структуру.

2. Организационно-управленческие причины. Как правило, подобные причины возникают тогда, когда назрела необходимость в совершенствовании системы управления организацией, устранении дублирующих друг друга функций, упразднении неэффективных управленческих звеньев.

В этом случае под сокращение подпадают обычно работники управленческого звена (например, заместители руководителей и др.).

Именно в силу указанной причины, а также при изменении подведомственности (подчиненности) организации достаточно часто проводятся организационно-штатные мероприятия в органах государственной власти, органах местного самоуправления.

Заметим при этом, что изменение подведомственности (подчиненности), как правило, касается государственных организаций и заключается фактически в замене одного органа государственной власти, уполномоченного представлять государство (Российскую Федерацию или ее субъект), на другой (например, при передаче федерального образовательного учреждения высшего профессионального образования из подчинения Министерству транспорта РФ в подчинение Министерства образования и науки РФ).

3. Причины финансового характера. В силу целого ряда иных причин возникает необходимость в сокращении расходов, в том числе на оплату труда работников. Соответственно работодатель принимает решение о сокращении численности работающих.

4. Реорганизация юридического лица. Реорганизация юридического лица, т.е. изменение его статуса, может осуществляться в различных формах - слияние, присоединение, разделение, выделение, преобразование - и только по решению его учредителей (участников) либо органа юридического лица, уполномоченного на то учредительными документами (ст. 57 ГК РФ). Организационно-штатные мероприятия, связанные с изменением внутренней структуры организации, нередко называемые реструктуризацией, квалифицироваться как реорганизация юридического лица не могут.

5. Смена собственника имущества организации (более детально будет изложена далее).

6. Банкротство организации. Как известно, организация, не способная в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, может быть признана арбитражным судом несостоятельной, т.е. банкротом.

Увольнение по сокращению численности или штата работников затрагивает основное содержание права на труд - возможность трудиться; практика и законодательство должны стремиться обеспечить максимум защиты работников при применении данного основания и осуществлении соответствующих процедур*(68).

Во-первых, обстоятельством, имеющим значение для правильного разрешения дел по искам о восстановлении на работе лиц, трудовой договор с которыми расторгнут по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, обязанность доказать которое возлагается на ответчика, в частности, имело ли место действительное сокращение численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя.

В качестве примера можно привести следующий судебный спор*(69).

На основании приказа ОАО "РЖД" упразднен Департамент социального развития и непроизводственной сферы, а вместо него образован Департамент социального развития с аналогичными функциями. Ф., работавшая в упраздненном департаменте, уволена по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ по сокращению штата работников организации.

Не согласившись с увольнением, Ф. обратилась в суд. Мещанский районный суд г. Москвы удовлетворил требования истицы и восстановил ее на прежней работе. Свое решение мотивировал следующим.

Увольнение работника по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ допускается при наличии действительного сокращения штата работников организации, когда количество штатных единиц уменьшается без их передачи в другое структурное подразделение. В рассматриваемом случае департамент, из которого уволена истица, ликвидирован путем выделения из его состава нового, выполняющего его функции.

В соответствии с ч. 3 ст. 81 ТК РФ увольнение работника в связи с сокращением штата допускается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую он может выполнять с учетом его состояния здоровья.

Истице не были предложены имеющиеся вакансии во вновь созданном департаменте и в других подразделениях ОАО "РЖД". Так как работодателем был нарушен порядок увольнения, а сокращение штата в действительности не произошло, суд правомерно вынес решение о восстановлении работника на работе.

Следующими гарантиями для работников при увольнении по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ являются:

1. Предупреждение работника об увольнении.

В соответствии со ст. 180 ТК РФ о предстоящем увольнении в связи с сокращением численности или штата работников организации работники предупреждаются работодателем персонально и под роспись не менее чем за два месяца до увольнения.

Как и при увольнении по п. 1 ч. 1 ст. 81 ТК РФ (ликвидация организации либо прекращение деятельности индивидуальным предпринимателем), с письменного согласия работника работодатель имеет право расторгнуть трудовой договор с ним без предупреждения об увольнении за два месяца с одновременной выплатой дополнительной компенсации в размере среднего заработка работника, исчисленного пропорционально времени, оставшемуся до истечения срока предупреждения об увольнении, согласно ч. 3 ст. 180 ТК РФ, и выходного пособия в соответствии со ст. 178 ТК РФ.

При обращении с исками в суд нередко бывшие работники как на нарушение трудового законодательства ссылаются на то обстоятельство, что их увольнение было произведено спустя 2, 3, 4 месяца после предупреждения, что, по их мнению, может служить самостоятельным основанием восстановления на работе. Безусловно, предупреждение работника возможно и за больший срок, что не является нарушением прав работника, поскольку ему предоставлено более продолжительное время для поиска другой работы. Главное, чтобы предупреждение о предстоящем увольнении было сделано работодателем не менее чем за два месяца до увольнения.

В случае если увольнение работника произведено работодателем ранее двух месяцев со дня предупреждения, данное обстоятельство может быть расценено как нарушение порядка увольнения работника с работы, влекущее восстановление его на работе. Указание Верховного Суда РФ в постановлении Пленума от 22 декабря 1992 г. N 16*(70) о том, что при несоблюдении срока предупреждения работника об увольнении (если он не подлежит восстановлению на работе по другим основаниям), суд изменяет дату его увольнения с таким расчетом, чтобы трудовой договор (контракт) был прекращен по истечении установленного законом срока предупреждения, представляется весьма спорным. Такая позиция вызвала критические замечания ученых-трудовиков. И Верховный Суд РФ в постановлении Пленума от 17 марта 2004 г. N 2*(71) отказался от данной регламентации.

Для некоторых категорий работников установлены сокращенные сроки предупреждения о предстоящем увольнении. К их числу относятся:

- работники, заключившие трудовой договор на срок до двух месяцев. Их предупреждение осуществляется лично и под роспись не менее чем за три календарных дня (ч. 2 ст. 292 ТК РФ);

- работники, занятые на сезонных работах. Их предупреждение осуществляется лично и под роспись не менее чем за семь календарных дней (ч. 2 ст. 296 ТК РФ).

2. Предложение работнику другой работы.

В соответствии с ч. 2 ст. 81 ТК РФ увольнение работника в связи с сокращением численности или штата организации допускается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности.

Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором.

Пленум Верховного Суда РФ в своем постановлении от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами РФ Трудового кодекса РФ"*(72) в п. 29 указал, что в соответствии с ч. 3 ст. 81 Кодекса увольнение работника в связи с сокращением численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя допускается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. Судам следует иметь в виду, что работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии. При решении вопроса о переводе работника на другую работу необходимо также учитывать реальную возможность работника выполнять предлагаемую ему работу с учетом его образования, квалификации, опыта работы.

Таким образом, работодатель должен предложить работнику все вакантные должности, которые работник может выполнять с учетом его образования, квалификации, опыта и состояния здоровья.

Ранее ст. 40.2 КЗоТ РФ требовала от работодателя одновременно с предупреждением об увольнении в связи с сокращением численности или штата предложить работнику другую работу на том же предприятии, в учреждении, организации без указания соответствия квалификации работника. Статья 180 ТК РФ гласит, что при проведении мероприятий по сокращению численности или штата работников организации работодатель обязан предложить работнику другую имеющуюся работу (вакантную должность) в той же организации, соответствующую квалификации работника.

Как отмечает Т.А. Нестерова, практика и раньше шла по этому пути. Работник, занимавший должность младшего технического или обслуживающего персонала (дворника, уборщика и пр.), не мог реально претендовать на замещение должностей, обязанности по которым предполагают определенную степень квалификации. Хотя формально работодатель обязан был предложить сокращаемому работнику все имеющиеся вакансии вплоть до должностей высшего менеджмента предприятия (директора, главных специалистов и пр.). В этой связи указанное нововведение означает освобождение трудовых отношений от излишней юридизации и, значит, должно способствовать их оптимизации. Работодатели порой используют эту норму ТК РФ с тем, чтобы скрыть от работника полный список вакансий и предложить другому лицу ту работу, на которую мог бы претендовать попадающий под сокращение работник. Понятно, что работник, не осведомленный о полном перечне вакансий, не может оценить соблюдение в отношении него требований ст. 180 ТК РФ в этой части. С другой стороны, это правило могло бы служить дополнительной гарантией для работника, поскольку имеет высокую степень конкретности*(73).

В качестве примера можно привести следующий судебный спор*(74).

З. работала на Московском аэрогеодезическом предприятии с 1983 г. инспектором по кадрам, а в последнее время - старшим инспектором по кадрам. Приказом 2003 г. З. была уволена с работы по сокращению численности по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ.

З. обратилась в суд с иском о восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула и возмещении морального вреда, ссылаясь на то, что в штатном расписании имелась только одна должность старшего инспектора по кадрам, поэтому могла идти речь лишь о сокращении должности, а не численности, как это указано в приказе о ее увольнении, в нарушение установленного порядка высвобождения работников не был издан приказ о сокращении с экономическим обоснованием этого сокращения, не было внесено изменений в штатное расписание, что свидетельствует о том, что реального сокращения должности не было, не принято мер к ее трудоустройству, не было учтено ее преимущественное право на оставление на работе, а потому ее увольнение является незаконным.

Ответчик иск не признал.

Судом установлено, что З. была своевременно предупреждена о предстоящем сокращении, однако ответчиком не был соблюден предусмотренный трудовым законодательством порядок высвобождения работников.

В соответствии с ч. 3 ст. 81 ТК РФ (авт.: приводится ред. ФЗ от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ) увольнение по основанию, предусмотренному п. 2 ч. 1 ТК РФ, допускается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором.

Однако это требование закона не было выполнено ответчиком. Согласно приказу была сокращена должность старшего инспектора по кадрам и этим же приказом введена должность секретаря-делопроизводителя, которая являлась вакантной. Однако эта должность не была предложена истице, чем был нарушен порядок увольнения по сокращению численности или штата работников организации. Указанное обстоятельство явилось основанием для восстановления работника на работе.

Следует указать, что анализ ч. 3 ст. 81 и ст. 180 ТК РФ позволяет утверждать, что другая работа может быть предложена работнику не только в день предупреждения о предстоящем увольнении, а в течение всего срока предупреждения о предстоящем увольнении, поскольку в организации могут появиться вакантные или свободные места.

Нарушение правила о предложении работнику другой работы, появившееся в период срока предупреждения, также является нарушением порядка увольнения работника, влекущим безусловное восстановление его на работе.

Решением Кузьминского районного суда г. Москвы*(75) от 27 октября 2006 г. о восстановлении на работе К., уволенной по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ с должности заместителя директора колледжа, установлено следующее. До увольнения истицы с работы 11 июля 2006 г. ответчик в нарушение ст. 180 ТК РФ не предложил ей освободившуюся 30 июня 2006 г. должность другого заместителя директора колледжа. Суд правильно указал, что ответчик должен был предложить истице появившуюся новую вакансию. Поскольку ответчиком был нарушен порядок увольнения К., указанное обстоятельство явилось основанием для восстановления работника на работе.

3. Соблюдение правила о преимущественном праве на оставление на работе.

Работодатель, проводящий сокращение численности или штата работников организации, обязан соблюдать закрепленное ст. 179 ТК РФ правило о преимущественном праве на оставление на работе.

В содержании преимущественного права на оставление на работе при сокращении численности или штата работников организации Трудовой кодекс РФ выделяет преимущества двух уровней*(76).

К первому уровню относятся преимущества, которые носят абсолютный характер. Эти преимущества имеют те работники, у которых более высокая производительность труда и квалификация. Какого-либо определенного перечня документов, свидетельствующих о более высокой производительности труда, законодательство не предусматривает. Следовательно, указанное обстоятельство устанавливается на основе совокупной оценки доказательств. К их числу могут быть отнесены данные, свидетельствующие о высоком качестве выполняемой работы, о выполнении работником важных ответственных заданий либо большего объема работы по сравнению с работниками, занимающими аналогичные должности или выполняющими работу по той же профессии и одинаковой степени сложности. При отсутствии прямых доказательств более высокой производительности труда конкретного работника по сравнению с другим работником во внимание могут быть приняты и косвенные доказательства, например, данные о поощрении работника за высокие показатели в труде.

Квалификация доказывается документами об образовании, о повышении квалификации, профессиональной переподготовке.

Для характеристики квалификации работника в международных стандартах применяются следующие два параметра:

- уровень квалификации, определяемый сложностью и объемом выполняемых задач и обязанностей;

- квалификационная специализация, устанавливаемая в соответствии с конкретной областью требуемых знаний, используемых в работе с машинами, инструментами и материалами, а также в соответствии с видом производимых товаров и услуг*(77).

Анализ действующего законодательства, правоприменительной практики, локальных нормативных актов позволяет характеризовать определение квалификации работников как урегулированные трудовым правом отношения по установлению уровня профессиональной подготовленности работников посредством общеобязательных для данной профессии (специальности, должности) показателей (квалификационных разрядов). Понятие "определение квалификации" является родовым по отношению к организационно-правовым формам определения квалификации.

В ст. 57 ТК РФ установлено, что одним из определенных сторонами условий трудового договора является трудовая функция работника, т.е. работа по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретный вид поручаемой работнику работы.

Если в соответствии с федеральными законами с выполнением работ по определенным должностям, профессиям, специальностям связано предоставление компенсаций и льгот либо наличие ограничений, то наименование этих должностей, профессий или специальностей и квалификационные требования к ним должны соответствовать наименованиям и требованиям, указанным в квалификационных справочниках, утверждаемых в порядке, устанавливаемом Правительством Российской Федерации.

Необходимо подготовить и принять Государственную программу подготовки квалифицированных кадров. В субъектах Российской Федерации должны быть разработаны региональные программы содействия организациям в профессиональном развитии персонала. Конвенция N 142 МОТ (ст. 2) и Рекомендация N 150 (п. 5) обязывают государства разрабатывать и совершенствовать открытые, гибкие и дополняющие друг друга системы общего и профессионально-технического образования независимо от того, осуществляется ли эта деятельность в системе формального образования или вне ее. Европейская социальная хартия обязывает государства "обеспечивать или содействовать обеспечению соответствующей профессиональной ориентации, профессиональной подготовки и переподготовки".

Закрепленная в Трудовом кодексе РФ категория "деловые качества работников" как основной критерий для принятия их на работу ранее не раскрывалась в трудовом законодательстве, что негативно отражалось на правоприменительной практике. Поэтому на законодательном уровне важно определить, что под деловыми качествами работника, необходимыми для осуществления его трудовой функции, должно пониматься: уровень образования, квалификация, опыт работы по данной специальности или аналогичным специальностям (должностям). В настоящее время этот вопрос решен только в постановлении Пленума Верховного Суда РФ (но это правоприменительная практика, а не нормативный акт). Пленум Верховного Суда РФ в п. 10 постановления от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации"*(78) определил, что под деловыми качествами работника следует, в частности, понимать способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации), личностных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли).

По нашему мнению, определение деловых качеств, приведенное в постановлении Пленума ВС РФ, является не совсем удачным, нуждается в конкретизации и целесообразнее установить лишь критерии, по которым данные качества будут оцениваться. Такое широкое определение понятия "деловые качества работника" в первую очередь служит интересам работодателя, и на сегодняшний день правоприменительная практика исходит именно из указанного определения.

Например, учитывая, что к деловым качествам работника отнесено и состояние его здоровья, при наличии доказательств хронических заболеваний, прохождения периодического лечения, инвалидности судами навряд ли могут приниматься решения о восстановлении работника на работе ввиду нарушения преимущественного права на оставление на работе при сокращении численности или штата работников.

Поэтому следует согласиться с Н.В. Закалюжной*(79), что на законодательном уровне необходимо дать определение категории деловые качества. Как указывает Л.А. Чиканова*(80), она (категория) требует определенной корректировки и уточнения. Под "деловыми качествами" работника необходимо понимать уровень образования, квалификацию, опыт работы по данной специальности или аналогичным специальностям (должностям).

Оценка более высокой производительности труда и квалификации работника и принятие решения о преимущественном праве на оставление на работе при сокращении численности или штата работников организации производится работодателем*(81).

Преимущества второго уровня определяются только при равной производительности труда и квалификации*(82). Этими преимуществами пользуются:

- семейные лица - при наличии двух и более иждивенцев;

- лица, в семье которых нет других работников с самостоятельным заработком;

- работники, получившие в период работы у данного работодателя трудовое увечье или профессиональное заболевание;

- инвалиды Великой Отечественной войны и инвалиды боевых действий по защите Отечества;

- работники, повышающие свою квалификацию по направлению работодателя без отрыва от работы.

К числу иждивенцев работника относятся любые члены его семьи, находящиеся на его полном содержании или получающие от него помощь, которая является для них постоянным и основным источником к существованию. Это могут быть не только дети, но и родители супругов, получающие пенсию, а также другие члены семьи, имеющие доход, если помощь работника является для них постоянным и основным источником средств к существованию.

Отсутствие в семье других работников с самостоятельным заработком означает, что получение членами семьи работника различного рода социальных выплат (пенсий, пособий, компенсаций, различного рода дотаций) не должно приниматься во внимание*(83).

Норма о преимущественном праве инвалидов Великой Отечественной войны большого значения не имеет, поскольку работников, достигших такого преклонного возраста, практически нет. В то же время при определении данной категории следует руководствоваться ст. 4 Федерального закона "О ветеранах"*(84).

Круг лиц из числа работников, повышающих свою квалификацию без отрыва от производства и пользующихся преимущественным правом на оставление на работе при сокращении численности или штата работников, сузился. Теперь к ним относятся только те работники, которые повышают свою квалификацию по направлению работодателя без отрыва от работы. При этом форма обучения и вид учреждения профессионального образования значения не имеют*(85).

По сравнению со ст. 34 КЗоТ РФ список лиц, имеющих преимущественное право на оставление на работе, существенно сужен. Так, из данного списка исключены: жены (мужья) военнослужащих; граждане, уволенные с военной службы; лица, пострадавшие в связи с аварией на Чернобыльской АЭС, ликвидаторы аварий и др.

На сегодняшний день для целого ряда граждан преимущественное право на оставление на работе предусмотрено определенными федеральными законами. Например:

- преимущественное право на оставление на работе супругов военнослужащих и граждан, уволенных с военной службы, предусмотрено ст. 10, 23 Федерального закона от 27 мая 1998 г. N 76-ФЗ "О статусе военнослужащих"*(86);

- преимущественное право на оставление на работе при сокращении численности или штата для граждан, получивших или перенесших лучевую болезнь и другие заболевания, связанные с радиационным воздействием вследствие чернобыльской катастрофы или с работами по ликвидации последствий катастрофы на Чернобыльской АЭС, а также для инвалидов вследствие чернобыльской катастрофы предусмотрено п. 7 ст. 14 Закона РФ от 15 мая 1991 г. N 1244-1 "О социальной защите граждан, подвергшихся воздействию радиации вследствие катастрофы на Чернобыльской АЭС"*(87);

- преимущественное право на оставление на работе при сокращении численности или штата для работников из числа граждан, проживавших в 1949-1963 годах в населенных пунктах РФ и за ее пределами, включенных в утверждаемые Правительством РФ перечни населенных пунктов, подвергшихся радиационному воздействию вследствие ядерных испытаний на Семипалатинском полигоне, предусмотрено п. 10 ст. 2 Федерального закона от 10 января 2002 г. N 2-ФЗ "О социальных гарантиях гражданам, подвергшимся радиационному воздействию вследствие ядерных испытаний на Семипалатинском полигоне"*(88);

- преимущественное право на оставление на работе при сокращении численности или штата для Героев Советского Союза, Героев РФ и полных кавалеров ордена Славы предусмотрено п. 1 ст. 8 Закона РФ от 15 января 1993 г. N 4301-1 "О статусе Героев Советского Союза, Героев Российской Федерации и полных кавалеров ордена Славы"*(89);

- преимущественное право на оставление на работе при сокращении численности или штата для изобретателей предусмотрено Законом СССР от 31 мая 1991 г. N 2213-I "Об изобретениях в СССР"*(90);

- преимущественное право на оставление на работе при сокращении численности или штата для работников, допущенных к государственной тайне на постоянной основе, предусмотрено ч. 5 ст. 21 Закона РФ от 21 июля 1993 г. N 5485-1 "О государственной тайне"*(91); и др.

Применение положений указанных законов представляется в определенной степени спорным, поскольку перечень лиц, указанных в ст. 179 ТК РФ, составлен как исчерпывающий, в нем нет отсылки к другим нормативным правовым актам.

На наш взгляд, в ст. 179 ТК РФ необходимо внести изменения, дополнив ее отсылкой к иным федеральным законам, которыми предусмотрены иные лица, имеющие преимущественное право на оставление на работе при сокращении численности или штата работников.

В соответствии со ст. 179 ТК РФ коллективным договором могут предусматриваться другие категории работников организации, пользующиеся преимущественным правом на оставление на работе при равной производительности и квалификации.

Определяя такие категории работников, стороны коллективного договора вправе лишь дополнять содержание ч. 2 ст. 179 ТК РФ, не изменяя очередности предоставления рассматриваемого права и перечня категорий работников, указанных в ч. 2 ст. 179 ТК РФ*(92).

Кроме того, другим категориям работников, указанным в коллективном договоре, работодатель может отдать предпочтение в оставлении на работе лишь в том случае, когда нет работников, пользующихся этим правом в силу Трудового кодекса РФ*(93).

4. Обязанность информирования выборного профсоюзного органа организации о принятом решении.

Частью 1 ст. 82 ТК РФ предусмотрено, что при принятии решения о сокращении численности или штата работников и возможном расторжении трудовых договоров с работниками в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ работодатель обязан не позднее чем за два месяца до начала проведения соответствующих мероприятий сообщить об этом выборному профсоюзному органу данной организации. В случае же, если решение о сокращении численности или штата работников организации может привести к массовому увольнению работников, выборный профсоюзный орган должен быть уведомлен о решении работодателя не позднее чем за три месяца до начала проведения соответствующих мероприятий. Критерии массового увольнения определяются в отраслевых и (или) территориальных соглашениях.

Как считает А.А. Насиковская, в настоящее время положения о массовом увольнении не систематизированы и имеют разрозненный характер*(94).

По мнению Е.А. Ершовой, положение ч. 1 ст. 82 ТК РФ о том, что "критерии массового увольнения определяются в отраслевых и (или) территориальных соглашениях", не является достаточно обоснованным, поскольку "соглашение - правовой акт, устанавливающий общие принципы регулирования социально-трудовых отношений и связанных с ними экономических отношений, заключаемый между полномочными представителями работников и работодателей на федеральном, региональном, отраслевом (межотраслевом) и территориальном уровнях в пределах их компетенции" (ч. 1 ст. 45 ТК РФ). Следовательно, заключение (или незаключение) соглашения зависит от воли его сторон, а значит, его может и не быть. В этой связи трудно согласиться с императивной нормой, содержащейся в ч. 1 ст. 82 ТК РФ: "...Критерии массового увольнения определяются в отраслевых и (или) территориальных соглашениях". Е.А. Ершова полагает, что более обоснованными являются два других варианта. Первый: в соответствии со ст. 5 ТК РФ Государственная Дума РФ может поручить Правительству РФ дать легальное толкование оценочного понятия "массовое увольнение работников". Второй: предоставить правоприменителям право толковать оценочное понятие "массовое увольнение работников" в каждом конкретном споре ad hoc, исходя из числа работников в организации и других объективных доказательств*(95).

На сегодняшний день при определении критериев массового увольнения работодатель может руководствоваться Положением об организации работы по содействию занятости в условиях массового высвобождения, утвержденным постановлением Совета Министров - Правительства РФ от 5 февраля 1993 г. N 99 "Об организации работы по содействию занятости в условиях массового высвобождения"*(96) и соответствующими соглашениями в сфере социального партнерства.

Так, Московским трехсторонним соглашением на 2008 г. между Правительством Москвы, московскими объединениями профсоюзов и московскими объединениями промышленников и предпринимателей (работодателей)*(97) утверждены критерии массового увольнения, под которыми следует понимать показатели численности увольняемых работников за определенный период времени:

- увольнение работников в связи с ликвидацией организации любой организационно-правовой формы с численностью работающих 15 и более человек;

- сокращение численности или штата работников организации в количестве:

- 50 и более человек в течение 30 календарных дней;

- 200 и более человек в течение 60 календарных дней;

- 500 и более человек в течение 90 календарных дней.

Другим вопросом, возникающим при применении положений ч. 1 ст. 82 ТК РФ, является то, каковы последствия нарушения работодателем требований ч. 1 ст. 82 ТК РФ. Как справедливо отмечает Е.А. Ершова, ст. 213 КЗоТ РФ ранее прямо предусматривала: "В случае увольнения без законного основания или с нарушением установленного порядка увольнения либо незаконного перевода на другую работу работник должен быть восстановлен на прежней работе органом, рассматривающим трудовой спор". Часть 1 ст. 394 ТК РФ на первый взгляд не дает достаточно определенного ответа на вопрос, должен ли быть восстановлен работник на прежней работе органом, рассматривающим индивидуальный трудовой спор, в случае нарушения установленного порядка увольнения. По мнению Е.А. Ершовой, которое нами не оспаривается, все же более широкая правовая формулировка "в случае признания увольнения незаконным" в соответствии с буквальным и историческим толкованием позволяет предположить: нарушение работодателем ч. 1 ст. 82 ТК РФ является основанием для восстановления работника на работе*(98).

5. Учет мотивированного мнения выборного профсоюзного органа организации.

Необходимость учета мотивированного мнения профсоюзного органа организации в порядке, установленном ст. 373 ТК РФ, предусмотрена ч. 2 ст. 82 ТК РФ для случаев увольнения работников, являющихся членами профсоюза.

Работодатель направляет в соответствующий выборный профсоюзный орган данной организации проект приказа, а также копии документов, являющихся основанием для принятия указанного решения.

Выборный профсоюзный орган в течение семи рабочих дней со дня получения проекта приказа и копий документов рассматривает этот вопрос и направляет работодателю свое мотивированное мнение в письменной форме.

Мнение, не представленное в семидневный срок или немотивированное, работодателем не учитывается.

В случае если выборный профсоюзный орган выразил несогласие с предполагаемым решением работодателя, он в течение трех рабочих дней проводит с работодателем или его представителем дополнительные консультации, результаты которых оформляются протоколом. При недостижении общего согласия по результатам консультаций работодатель по истечении десяти рабочих дней со дня направления в выборный профсоюзный орган проекта приказа и копий документов имеет право принять окончательное решение, которое может быть обжаловано в соответствующую государственную инспекцию труда.

Если выборный профсоюзный орган не представит свое мнение работодателю в течение семи рабочих дней со дня получения проекта приказа и копий документов, а также в случае если профсоюзный орган представит свое мнение в установленный срок, но не мотивирует его, т.е. не обоснует свою позицию по вопросу увольнения данного работника, то увольнение работника может быть произведено без учета мнения профсоюзного органа, поскольку работодателем соблюдена процедура учета мотивированного мнения выборного профсоюзного органа.

Предусмотренный ст. 373 ТК РФ порядок учета мотивированного мнения работодателем должен строго соблюдаться, поскольку при его несоблюдении уволенный работник подлежит восстановлению на работе.

Казалось бы, законодатель достаточно четко сформулировал порядок учета мнения выборного профсоюзного органа, однако, на наш взгляд, критерии оценочного понятия "немотивированное мнение" не ясны. По сути, любое мнение выборного профсоюзного органа может быть расценено как немотивированное.

Следует отметить, что предложенный в ч. 2-4 ст. 373 ТК РФ порядок урегулирования разногласий по поводу увольнения работника при несогласии выборного профсоюзного органа представляется громоздким. Кроме того, как отмечает Е.А. Ершова, данная норма является весьма спорной с позиции Конституции РФ. Действительно, Конституция РФ в случае спора гарантирует судебную защиту прав и свобод каждого (ч. 1 ст. 46). В этой связи, соглашаясь с Е.А. Ершовой, также полагаем целесообразным ч. 3 ст. 373 ТК РФ начиная со второго предложения изложить в следующей редакции: "При недостижении общего согласия по результатам консультаций работодатель по истечении десяти рабочих дней со дня направления в выборный профсоюзный орган проекта приказа и копий документов имеет право принять окончательное решение, которое может быть обжаловано в суд". При таком подходе ч. 4 ст. 373 ТК РФ следует исключить*(99).

При применении данной гарантии следует иметь в виду, что работодатель должен соблюдать месячный срок для расторжения трудового договора, который исчисляется со дня обнаружения проступка, не считая времени болезни работника, пребывания его в отпуске, а также времени, необходимого на учет мнения представительного органа работников.

Увольнение по инициативе работодателя в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ руководителей (их заместителей) выборных профсоюзных коллегиальных органов организации, ее структурных подразделений (не ниже цеховых и приравненных к ним), не освобожденных от основной работы, допускается, помимо общего порядка увольнения, только с предварительного согласия соответствующего вышестоящего выборного профсоюзного органа.

При отсутствии вышестоящего выборного профсоюзного органа увольнение указанных работников производится с соблюдением порядка, установленного ст. 373 ТК РФ.

В силу ч. 4 ст. 82 ТК РФ в организации коллективным договором может быть установлен иной порядок обязательного участия выборного профсоюзного органа данной организации в рассмотрении вопросов, связанных с расторжением трудового договора по инициативе работодателя. При применении указанной нормы на практике неизбежно возникает вопрос, может ли коллективный договор ограничивать права работников по сравнению с трудовым законодательством.

Ответ на этот вопрос может быть найден и в Конституции РФ, и в Трудовом кодексе РФ.

Так, в силу ч. 3 ст. 55 Конституции РФ права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Частью 2 ст. 9 Трудового кодекса РФ установлено, что коллективные договоры, соглашения, а также трудовые договоры не могут содержать условий, снижающих уровень прав и гарантий работников, установленный трудовым законодательством. Если такие условия включены в коллективный договор, соглашение или трудовой договор, то они не могут применяться.

Таким образом, коллективный договор может содержать только условия, повышающие уровень прав и гарантий работников, в том числе в вопросах учета мнения выборной профсоюзной организации.

6. Необходимость сообщения в органы службы занятости сведений о сокращаемых работниках.

В Трудовом кодексе РФ прямое указание на необходимость сообщения работодателем в органы службы занятости сведений о сокращаемых работниках отсутствует.

Вместе с тем, в соответствии с п. 2 ст. 25 Закона РФ от 19 апреля 1991 г. N 1032-1 "О занятости населения в РФ", такая обязанность на работодателя возложена, поэтому при принятии решения о сокращении численности или штата работников организации и возможном расторжении договоров работодатель обязан в письменной форме сообщить об этом в органы службы занятости не позднее чем за два месяца до начала проведения соответствующих мероприятий с указанием должности, профессии, специальности и квалификационных требований к ним, условий оплаты труда каждого работника, а в случае, если решение о сокращении численности или штата работников может привести к массовому увольнению работников, не позднее чем за три месяца до начала проведения соответствующих мероприятий.

В то же время законодатель не предусмотрел правовых последствий при несоблюдении указанной нормы. Мы полагаем, что следует уточнить, является ли это нарушением порядка увольнения, несоблюдение которого влечет за собой восстановление уволенного работника, либо предусмотреть иную ответственность работодателя, например выплату компенсации.

7. Необходимость получения согласия соответствующих органов на увольнение отдельных работников.

В соответствии со ст. 269 ТК РФ для расторжения трудового договора с работником в возрасте до 18 лет в связи с сокращением численности или штата работников организации работодатель должен получить согласие соответствующей государственной инспекции труда и комиссии по делам несовершеннолетних и защите их прав.

Согласие государственной инспекции по труду должно быть выражено в письменной форме. Согласие комиссии по делам несовершеннолетних должно быть принято коллегиально и оформлено постановлением. Согласие государственной инспекции по труду и комиссии по делам несовершеннолетних и защите их прав требуется в том случае, если на момент принятия работодателем решения об увольнении работнику не исполнилось 18 лет.

Прежнее трудовое законодательство (ст. 183 КЗоТ РФ) работникам в возрасте моложе 18 лет при их увольнении в связи с сокращением численности или штата работников предоставляло еще одну гарантию - их обязательное трудоустройство. Трудовой кодекс РФ такой гарантии для указанных лиц не предусмотрел.

Необходимо также отметить, что в соответствии со ст. 9 Федерального закона от 21 декабря 1996 г. N 159-ФЗ "О дополнительных гарантиях по социальной защите детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей"*(100) работникам из числа детей-сирот, детей, оставшихся без попечения родителей, высвобождаемых из организаций в связи с их ликвидацией, сокращением численности или штата, работодатели (их правопреемники) обязаны обеспечить за счет собственных средств необходимое профессиональное обучение с последующим трудоустройством в данной и других организациях.

8. Запрет на увольнение работника в период временной нетрудоспособности или пребывания в отпуске.

В соответствии с ч. 3 ст. 81 ТК РФ не допускается увольнение работника по инициативе работодателя, в том числе и в случае сокращения численности или штата работников организации, в период временной нетрудоспособности работника и в период пребывания его в отпуске.

Отпуска работников подразделяются в силу положений главы 19 Трудового кодекса РФ:

- на ежегодные оплачиваемые отпуска, состоящие из ежегодного основного оплачиваемого отпуска (продолжительностью 28 календарных дней или удлиненного основного отпуска);

- на ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска;

- на отпуска без сохранения зарплаты.

Помимо этого ряд работников имеют право на получение отпусков по иным основаниям в соответствии с законом. Так, отпуска предоставляются работникам, совмещающим работу с обучением (ст. 173-177 ТК РФ), женщинам для ухода за ребенком до достижения им возраста трех лет (ст. 256 ТК РФ), работникам, усыновившим ребенка (ст. 257 ТК РФ), лицам, осуществляющим уход за детьми (ст. 263 ТК РФ), и т.д.

Исходя из буквального толкования ч. 3 ст. 81 ТК РФ, не допускается расторжение трудового договора по инициативе работодателя в период пребывания работника в любом отпуске без каких-либо ограничений. Вместе с тем возникает вопрос, возможно ли предупреждать работника о предстоящем увольнении в период, когда он находится в отпуске?

Приведем следующий пример из судебной практики*(101). С. обратился в суд с иском о восстановлении на работе. Свои доводы обосновал тем, что предупреждение о предстоящем увольнении получил по почте во время нахождения в очередном оплачиваемом отпуске. Суд удовлетворил исковые требования С., мотивируя необходимостью соблюдения требований закона о времени отдыха.

Согласно ст. 106 ТК РФ время отдыха - время, в течение которого работник свободен от исполнения трудовых обязанностей и которое он может использовать по своему усмотрению.

Поэтому мы полагаем, что во время отпуска работник вправе отдыхать, а не заниматься поисками работы. Последняя задача должна решаться им в период действия срока предупреждения, который по своей сути является мерой, призванной минимизировать последствия утраты работы.

Вместе с тем Трудовой кодекс РФ не содержит прямого запрета на предупреждение о предстоящем увольнении в период отпуска работника, и нередки случаи, когда работодатели пользуются этим пробелом в ущерб интересам работника. Существует другой пример из судебной практики*(102). Так, истец Г. о предстоящем увольнении также был предупрежден в период отпуска. И суд признал такое предупреждение правомерным.

Поэтому законодателю следует устранить этот пробел и прямо предусмотреть для работодателя невозможность предупреждения работника о предстоящем увольнении в период нахождения последнего в отпуске. На наш взгляд, это будет способствовать укреплению предоставляемых работнику гарантий в связи с его невиновным увольнением.

Следует также отметить, что при реализации рассматриваемой гарантии Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 17 марта 2004 г.*(103) указал, что должен соблюдаться общеправовой принцип недопустимости злоупотребления правом, в том числе со стороны самих работников. В частности, недопустимо сокрытие работником временной нетрудоспособности на время его увольнения с работы. При установлении судом факта злоупотребления работником правом суд может отказать в удовлетворении его иска о восстановлении на работе (изменив при этом по просьбе работника, уволенного в период временной нетрудоспособности, дату увольнения), поскольку в указанном случае работодатель не должен отвечать за неблагоприятные последствия, наступившие вследствие недобросовестных действий со стороны работника.

9. Гарантии беременным женщинам и женщинам, имеющим детей.

В соответствии со ст. 261 ТК РФ расторжение трудового договора по инициативе работодателя с беременными женщинами не допускается, за исключением случаев ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем.

Как указано ранее в настоящей работе, согласно ст. 20 ТК РФ работодателем могут выступать не только организации и индивидуальные предприниматели, поэтому ст. 261 ТК РФ должна быть изменена и изложена в редакции: "ликвидации организации либо прекращения деятельности работодателя".

Ранее в силу ст. 170 КЗоТ РФ закон требовал при расторжении трудового договора с беременной женщиной в связи с ликвидацией организации ее обязательное трудоустройство.

На наш взгляд, такая позиция законодателя должна быть расценена как снижение уровня гарантий для беременных женщин.

Увольнение беременной женщины по инициативе работодателя невозможно независимо от того, было ли работодателю известно о факте беременности. Сам факт беременности женщины исключает ее увольнение по инициативе работодателя по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ.

Гарантии при расторжении договора по инициативе работодателя, в соответствии с ч. 2 ст. 261 ТК РФ, предоставляются также:

- женщинам, имеющим ребенка в возрасте до трех лет;

- одиноким матерям, воспитывающим ребенка в возрасте до 14 лет;

- одиноким матерям, воспитывающим ребенка-инвалида в возрасте до 18 лет;

- иным лицам, воспитывающим ребенка в возрасте до 14 лет, ребенка-инвалида в возрасте до 18 лет без матери.

Женщинам, имеющим ребенка в возрасте до трех лет, предоставляется гарантия при расторжении договора по инициативе работодателя вне зависимости от того, проживает ребенок отдельно от матери или вместе с ней. Если ребенку больше трех лет, то предусмотренные ст. 261 ТК РФ гарантии предоставляются его матери при условии фактического воспитания ребенка. В случае возникновения спора по поводу законности увольнения с работы женщины, имеющей ребенка, указанные обстоятельства должны быть проверены судом в судебном заседании.

10. Выплата пособий.

Помимо перечисленных гарантий, лицам, увольняемым по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, в целях защиты их интересов законодатель предусмотрел выплату компенсационного характера в виде выходного пособия.

Согласно ч. 1 ст. 178 ТК РФ при расторжении трудового договора в связи с сокращением численности или штата работников организации работодатель обязан выплатить увольняемому работнику выходное пособие. Его размер остался прежним, как и в ранее действовавшем КЗоТ РФ, - один среднемесячный заработок. При этом за работником сохраняется право на получение среднего месячного заработка на период трудоустройства, но не свыше двух месяцев со дня увольнения (с зачетом выходного пособия); в исключительных случаях средний месячный заработок сохраняется за уволенным в течение третьего месяца со дня увольнения по решению органа службы занятости населения при условии, если в двухнедельный срок после увольнения работник обратился в этот орган и не был трудоустроен.

Трудовым договором или коллективным договором могут устанавливаться повышенные размеры выходных пособий.

Для отдельных категорий работников установлены иные условия указанных выплат:

- работникам, уволенным из организаций, расположенных в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, работодатель обязан за счет своих средств выплачивать на период их трудоустройства, но не свыше 6 месяцев, среднюю заработную плату с учетом выходного пособия (ст. 318 ТК РФ);

- работникам, занятым на сезонных работах, выходное пособие выплачивается в размере двухнедельного среднего заработка (ст. 296 ТК РФ);

- работникам, заключившим трудовой договор на срок до двух месяцев, выходное пособие при увольнении не выплачивается, если иное не установлено коллективным договором или трудовым договором (ст. 292 ТК РФ);

- за работниками организаций, расположенных на территории закрытого административно-территориального образования, сохраняется на период трудоустройства (но не более чем на шесть месяцев) средняя заработная плата с учетом выходного пособия (п. 4 ст. 7 Закона РФ от 14 июля 1992 г. N 3297-1 "О закрытом административно-территориальном образовании"*(104));

Проявляя инициативу в увольнении работника, работодатель обязан принять предусмотренные законом меры к защите интересов работника.

К сожалению, на практике работодателями требования трудового законодательства при увольнении работника по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ не всегда соблюдаются, что приводит к возникновению трудовых споров, подлежащих рассмотрению в судах общей юрисдикции.

На основании изложенного можно сформулировать следующие выводы:

1. Необходимо разграничивать сокращение численности и сокращение штата.

Под сокращением численности работников организации следует понимать уменьшение количества единиц по соответствующей должности (профессии) при условии, что сама эта должность (профессия) хотя и в сокращенном количестве, но сохраняется.

Под сокращением штата следует понимать упразднение указанной в штатном расписании должности (профессии), т.е. исключение из штатного расписания всего количества штатных единиц данной организации.

Если реализация принятого уполномоченным органом решения о сокращении численности работников может привести и к сокращению штата, в этом случае в качестве причины увольнения работников следует указывать именно сокращение численности, а не сокращение штата.

2. Законодатель предусмотрел для работника определенные гарантии, которые работодатель при увольнении работника обязан соблюдать:

- предупреждение работника об увольнении;

- предложение работнику другой работы;

- соблюдение правила о преимущественном праве на оставление на работе.

3. В работе выделяются и другие гарантии для работника: обязанность информирования выборного профсоюзного органа организации о принятом решении; учет мотивированного мнения выборного профсоюзного органа организации; необходимость сообщения в органы службы занятости сведений о сокращаемых работниках; необходимость получения согласия соответствующих органов на увольнение отдельных работников; запрет на увольнение работника в период временной нетрудоспособности или пребывания в отпуске; гарантии беременным женщинам и женщинам, имеющим детей; выплата пособий.

4. На законодательном уровне необходимо определить категорию "деловые качества". Предложенное Пленумом Верховного Суда РФ определение деловых качеств работника в целом нельзя признать удачным. Оно требует определенной корректировки и уточнения. Под деловыми качествами работника необходимо понимать: уровень образования, квалификацию, опыт работы по данной специальности или аналогичным специальностям (должностям).

<< | >>
Источник: Агафонова Г.А.. Прекращение трудового договора по инициативе работодателя по основаниям, не связанным с виной работника: монография. 2011

Еще по теме § 2. Расторжение трудового договора при сокращении численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя:

  1. Расторжение трудового договора по инициативе работодателя
  2. Порядок увольнения в связи с ликвидацией организации или прекращением деятельности работодателем - физическим лицом
  3. § 2. Состояние международно-правового регулирования трудовой миграции в странах Содружества Независимых Государств
  4. 1.2. Основания для расторжения трудового договора 1.2.1. Общие положения
  5. 1.2.5. Расторжение трудового договора по инициативе работодателя
  6. 1.2.5.4. Расторжение трудового договора при сокращении численности или штата работников
  7. 5.1.3. Дела о восстановлении на работе лиц, уволенных в связи с сокращением численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя (п. 4 ч. 1 ст. 77, п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ)
  8. Статья 81. Расторжение трудового договора по инициативе работодателя
  9. Расторжение трудового договора в связи с сокращением численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя (п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ) 8.
  10. Статья 82. Обязательное участие выборного органа первичной профсоюзной организации в рассмотрении вопросов, связанных с расторжением трудового договора по инициативе работодателя
  11. Статья 180. Гарантии и компенсации работникам при ликвидации организации, сокращении численности или штата работников организации
  12. Статья 373. Порядок учета мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации при расторжении трудового договора по инициативе работодателя
  13. ЗАЩИТА ТРУДОВЫХ ПРАВ ГРАЖДАН ПРОФЕССИОНАЛЬНЫМИ СОЮЗАМИ
  14. Увольнение по инициативе работодателя
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Арбитражный процесс - Банковское право - Вещное право - Государство и право - Гражданский процесс - Гражданское право - Дипломатическое право - Договорное право - Жилищное право - Зарубежное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Медицинское право - Международное право. Европейское право - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Политология - Права человека - Право зарубежных стран - Право собственности - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Семейное право - Судебная психиатрия - Судопроизводство - Таможенное право - Теория и история права и государства - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Ювенальное право - Юридическая техника - Юридические лица -