§ 3. Перевод работника на другую работу как ключевой вид изменения трудового договора

Вместе с тем, Положение 1835 г. не отвечало на вопрос, возможно ли было изменение условий найма рабочего в процессе его работы, и, если это было возможно, в каком порядке это изменение должно было быть оформлено. Кроме того, в § 2 Положения 1835 г. содержался прямой запрет на выдвижение рабочим требования о повышении размера «задельной платы» на протяжении всего периода его работы. Аналогичный подход к правовому регулированию изменения условий найма, что и в § 5 Положения 1835 г., прослеживается и в ст. 103 Устава о промышленности фабричной и заводской (издание 1857 г.). Однако данный Устав ввел в оборот термин «перевод»: в ст. 92 было закреплено правило, согласно которому содержатель посессионного заведения не имел права переводить в другие заведения «приписанных и купленных людей».

В период действия КЗоТ 1918 г. почти все условия найма определялись не в договорном, а в нормативном порядке, или по согласованию между предприятием и соответствующим профсоюзом. Поэтому в данном Кодексе отсутствовали общие нормы об изменении трудового договора. Вместе с тем, в КЗоТ 1918 г. впервые в истории отечественного трудового законодательства

достаточно подробно были регламентированы вопросы перевода (в некоторых статьях говорилось о «переводе на другую работу»). В соответствии со ст. 41, 42 КЗоТ 1918 г., трудящийся мог быть переведен:

1) На другую работу в пределах предприятия, учреждения или хозяйства, где трудящийся работает. Такой перевод осуществлялся по постановлению органа управления работодателя или расценочной комиссии, если рабочий систематически не исполнял нормы труда^[371].

2) В другое предприятие, учреждение или хозяйство, расположенное в той же или иной местности. Данный вид перевода назывался «переводом, сопровождающимся перемещением». Таким образом, можно сделать вывод, что в соответствии с КЗоТ 1918 г., понятие «перевод» было шире по объему, чем понятие «перемещение». Такой перевод осуществлялся по постановлению органа управления работодателя, но «с ведома» Органа распределения рабочей силы.

3) Для исполнения срочных общественно-необходимых работ, если не было достаточного количества лиц, желающих добровольно выполнять эти работы (максимальный срок такого перевода в КЗоТ 1918 г. установлен не был). Для этого областной Отдел труда по соглашению с соответствующим профессиональным объединением, с последующим утверждением Народного Комиссариата Труда, был вправе перевести необходимое количество работников из организации, в которой они работали, в другую организацию, расположенную в той же или в иной местности (ст. 45 КЗоТ 1918 г.). Можно сделать вывод, что этот перевод был частным случаем перевода работника к другому работодателю.

Таким образом, работодателю для перевода работника было достаточно издать постановление, которое выступало своеобразным аналогом современного приказа о переводе на другую работу. Получения согласия трудящегося КЗоТ 1918 г. не требовал. Это объясняется тем, что основанием возникновения трудовых отношений в тот период был не трудовой договор, а трудовая повинность (точнее говоря, направление на работу Отдела распределения рабочей силы), которая устанавливалась для всех граждан РСФСР (ст. 1 КЗоТ 1918 г.), за исключением некоторых категорий граждан, которые не подлежали трудовой повинности или временно от нее освобождались (ст.

Некоторой гарантией для работника при таком переводе выступало условие ст. 40 КЗоТ 1918 г., согласно которой перевод трудящихся мог происходить только «в интересах дела». Кроме того, постановление о переводе могло быть обжаловано заинтересованными лицами или организациями (сторонами) сначала в Отдел труда (местный или областной), а затем, если это не помогло, - в областной Отдел труда или в Народный Комиссариат Труда (ст. 43, 44 КЗоТ 1918 г.). Поэтому в случае возникновения спора о правомерности действий работодателя, ему было необходимо доказать обоснованность такого перевода именно с точки зрения наличия объективной производственной необходимости.

КЗоТ 1922 г., также как и КЗоТ 1918 г., оперировал терминами «перевод» и «перевод на другую работу». Исходя из содержания данного Кодекса, в период его действия наниматель мог перевести работника на другую работу в следующих случаях:

1) Временный перевод для выполнения другой работы, в случае если на предприятии временно отсутствовала работа, для выполнения которой был принят трудящийся. Отличие от КЗоТ 1918 г. заключалось в том, что теперь такой перевод был возможен именно при отсутствии поручаемой работнику работы, а не во всех случаях. Согласия работника при этом не требовалось, однако некоторыми гарантиями для него в данном случае выступали требования о том, чтобы такая временная работа соответствовала его квалификации, а также запрет в течение двух недель после перевода уменьшать размер заработной платы (в ст. 64 КЗоТ 1922 г.^[372]).

В 1932 г. КЗоТ 1922 г. был дополнен ст. 37.1, в которой говорилось, что перевод мог осуществляться также вследствие возникновения производственной необходимости на срок до одного месяца (частным случаем такой необходимости был простой, тогда перевод был возможен на все время простоя). Для некоторых категорий работников этот срок был больше, например, работники, работающие в лесной промышленности, могли быть временно переведены на другую работу по производственным причинам на срок до трех месяцев (п.

Правило о таком временном переводе работника на другую работу было исключением из нормы о том, что наниматель не мог требовать от нанявшегося работы, которая не относилась к тому роду деятельности, для которой он был принят (ст. 36 КЗоТ 1922 г.).

2) Перевод из одного предприятия в другое, расположенное в той же или иной местности. Такой перевод осуществлялся только с согласия работника (Кодекс не уточнял, в какой форме должно было быть выражено такое согласие, из чего можно сделать вывод, что оно могло быть, в том числе, устным), что значительно отличало КЗоТ 1922 г. от КЗоТ 1918 г., который не требовал получения такого согласия работника. При этом, если другое предприятие находилось в иной местности, КЗоТ 1922 г. говорил, что такое изменение трудового договора сочетало в себе черты перевода и перемещения (в то время, как согласно КЗоТ 1918 г., любой перевод трудящегося в другое предприятие сопровождался перемещением)¹. С точки зрения формирования понятийного аппарата трудового права интересно, что из содержания примечания к ст. 114 КЗоТ 1922 г. следует, что перевод из одного государственного учреждения или предприятия в другое назывался «переходом», как частный случай перевода из одного предприятия в другое.

В Постановлении ЦИК СССР № 52, СНК СССР № 691 «О порядке найма и распределения рабочей силы и о борьбе с текучестью рабочей силы» от 15.12.1930 г.^{[373] [374], которое почти полностью было отменено в 1937 г. наряду с термином «перевод» применительно к переводу работников из одного предприятие в другое, также использовался термин «перераспределение». Так, согласно ст. 7, 8 данного Постановления, органы труда имели право перераспределять квалифицированных рабочих и специалистов из одного предприятия общественного сектора в другое, если они работали не по своей специальности.}

Одновременно с этим Народный Комиссариат Труда СССР (далее - также НКТ СССР) был наделен полномочием переводить квалифицированных работников из предприятий одной отрасли в предприятия другой отрасли, в том числе расположенные в другой местности (это касалось только тех отраслей хозяйства, которые относились к числу особо значимых, таких как машиностроение, транспорт, электропромышленность и т.д.). Такой перевод осуществлялся НКТ СССР по соглашению с профсоюзами и с утверждения

Совета труда и обороны, согласия работника при этом не требовалось. Увольнение работника из прежнего предприятия в таких случаях обозначалось как «освобождение».

Гарантии и компенсации работникам в связи с такими переводами (оплата стоимости проезда и провоза имущества, сохранение заработной платы на время переезда за счет нового работодателя, суточные, и т.д.) сначала были закреплены в Постановлении СНК СССР «О льготах для работников, переводимых по распоряжению органов труда» от 18.06.1931 г. № 467 (утратило силу в ноябре 1931 г.)¹, а затем в Постановлении ЦИК СССР № 23, СНК СССР № 937 «О компенсациях и гарантиях при переводе, приеме вновь и направлении на работу в другие местности» от 23.11.1931 г. (утратило силу в 1981 г.^{[375] [376]).}

3) Временный перевод для выполнения другой работы, если это было необходимо для предотвращения угрожающей опасности, для которого согласие работника не требовалось (предельные сроки такого перевода в КЗоТ 1922 г., также как и в КЗоТ 1918 г., установлены не были). Ранее по КЗоТ 1918 г. данный вид перевода обозначался как «исполнение срочных общественнонеобходимых работ». Такая временная работа, для выполнения которой направлялся работник, не обязательно должна была соответствовать его квалификации. При этом заработная плата работника не могла быть уменьшена в первые две недели со дня его перевода (ст. 36, 64 КЗоТ 1922 г.). Получения согласия работника, также как и по КЗоТ 1918 г., не требовалось^[377].

В КЗоТ 1922 г. появилась норма, которой не было в КЗоТ 1918 г., о том, что также было возможно перемещение работника вместе с предприятием из одной местности в другую (ст. 37), таким образом, Кодекс терминологически отграничил данный вид изменения трудового договора от перевода на другую работу.

В науке трудового права еще в 1920-е годы появилась точка зрения о некорректности подхода законодателя, который в КЗоТ 1918 г., КЗоТ 1922 г. квалифицировал в качестве перевода ситуацию, когда работник «переходит» от одного работодателя к другому. Одним из первых об этом написал С.Л. Рабинович-Захарин, по мнению которого при переводе на другое предприятие происходит прекращение прежнего трудового договора и замена его другим договором с новым содержанием, поэтому работнику должны быть предоставлены в этом случае те же гарантии, как и в отношении увольнения¹.

Спустя два десятилетия в таком же ключе высказался и Н.Г. Александров, который обратил внимание на то, что при переводе на другое предприятие по сути дела прекращается одно правоотношение и возникает другое, хотя и обусловленное в своем возникновении первым правоотношением, при этом не происходит изменение условий трудового договора^{[378] [379]. В настоящее время аналогичную позицию высказывает, в частности, Э.Н. Бондаренко[380]. В целом, как отмечают А.М. Лушников, М.В. Лушникова, именно такой точки зрения по данному вопросу придерживаются большинство отечественных ученых- трудовиков[381]. В 2017 г. в схожем ключе высказался М.А. Прокофьев, который также пришел к выводу, что перевод работника на постоянную работу к другому работодателю не является изменением трудового договора и предложил обозначать данное явление как «переход», который должен быть обозначен таким образом в п. 5 ст. 77 ТК РФ и исключен из ч. 2 ст. 72.1 ТК РФ[382].}

Однако в научной литературе была высказана и противоположная позиция. Е.И. Астрахан относительно того, является ли переводом в смысле изменения трудового договора перевод работника на постоянную работу в другое предприятие, пришел к выводу, что в этом случае трудовое правоотношение не прекращается, происходит только изменение одного из его субъектов. В качестве аргумента своей позиции данный ученый отметил, что трудовое правоотношение включает в себя не только правоотношение с конкретным предприятием, но и в какой-то мере с системой (например, совнархоза)^[383].

Несмотря на данную научную дискуссию, позиция законодателя о том, что ситуация, когда работник продолжает работу у другого работодателя, признается переводом, вслед за КЗоТ 1918 г., КЗоТ 1922 г., затем нашла отражение также в КЗоТ 1971 г. и в действующем ТК РФ. Вместе с тем, с этим вряд ли возможно согласиться. При продолжении работы у другого работодателя прекращаются все трудовые права и обязанности в рамках прежнего трудового отношения, и возникают новые - уже в рамках взаимодействия с новым работодателем. Прежний трудовой договор прекращается, при этом возникает новый. Поэтому в данном случае происходит не изменение трудового договора, а сочетание двух юридических фактов: прекращение прежнего трудового договора и заключение нового трудового договора.

Вдвойне непонятна позиция современного законодателя, который в ч. 2 ст. 72.1 ТК РФ, с одной стороны, определяет продолжение работником работы у другого работодателя как перевод, а с другой стороны, в этой же норме говорит, что в этом случае трудовой договор с прежним работодателем прекращается по п. 5 ч. 1 ст. 77 ТК РФ. Более того, в ТК РФ и трудовое отношение, и трудовой договор определяются как индивидуальная юридическая связь между конкретным работником и конкретным работодателем (ст. 15, 56), поэтому при изменении работодателя прежнее трудовое отношение и опосредующий его прежний трудовой договор прекращаются, а не изменяются.

Таким образом, несмотря на существующую с 1920-х годов в доктрине трудового права позицию о том, что продолжение работы у другого работодателя является не переводом, а прекращением трудового договора, законодатель не изменяет свой подход к данному вопросу, что является примером невосприимчивости трудового законодательства доктрине трудового права. Для того, чтобы исправить этот дефект ТК РФ, представляется необходимым исключить норму ч. 2 ст. 72.1 ТК РФ, а п. 5 ч. 1 ст. 77 ТК РФ сформулировать следующим образом: «переход работника по его письменной просьбе или с его письменного согласия на работу к другому работодателю или переход на выборную работу (должность)». Думается, что термин «переход» будет вполне уместен не только собственно для «перехода на выборную работу (должность)» (как законодатель обозначает это явление сейчас), но и для обозначения продолжения работником работы у другого работодателя.

Тем более, что в ч. 2 ст. 348.12 ТК РФ используется именно термин «переход» в контексте изменения физкультурно-спортивной организации (клуба), в которой работают спортсмен и тренер. При этом, применительно в правилам о временном переводе спортсмена к другому работодателю, установленным в ст. 348.4 ТК РФ, термин «перевод» представляется возможным оставить, так как в данном случае речь идет о временном изменении работодателя при приостановлении первоначальных трудовых отношений, а не их прекращении.

Как отмечают А.М. Лушников, М.В. Лушникова, в период действия КЗоТ 1922 г. судебная практика внесла свои коррективы в определение понятия «перевод», признавая переводом не только перевод на другое предприятие или в другую местность, но и перевод на том же предприятии при изменении хотя бы одного из существенных условий труда (например, размера и системы заработной платы, степени сложности и тяжести работы и т.д.). Другими словами, судебная практика того времени пошла по пути расширительного толкования понятия «перевод». Впоследствии эта позиция судов была закреплена в руководящих постановлениях Пленумов Верховного Суда СССР и РСФСР¹.

А.Е. Пашерстник предпринял попытку сформулировать дефиницию понятия «перевод на другую работу» как перемещение, при котором работник переходит к выполнению работы, отличающейся от прежней по своим профессиональным, квалификационным или объединенным признакам^{[384] [385]. Г.К. Москаленко писал о том, что переводом является изменение условий трудового договора о предмете деятельности и о месте работы. При этом под предметом деятельности он понимал тот род деятельности, для осуществления которой принят работник, то есть рабочую специальность, по которой он будет работать, или должность, которую он будет занимать. Под местом работы он понимал предприятие (учреждение), в котором осуществляет свои функции поступающий на работу, а также местность (город, село и т.д.), где находится это предприятие (учреждение)[386].}

Спустя некоторое время Г.К. Москаленко скорректировал свою позицию по данному вопросу. Он отмечал, что перевод на другую работу имеет место лишь тогда, когда вместо работы, выполняемой рабочим или служащим согласно трудовому договору или входящей в круг его обязанностей в силу действующих законоположений, на него возлагается новая работа, относящаяся к другой профессии, специальности, квалификации, должности или существенно отличающаяся от прежней по своему объему^[387].

По мнению И.Б. Морейн, перевод необходимо понимать как изменение рода работы (степени ее идентичности с прежней работой) и места работы, а также существенное изменение других условий труда при перемещении работника^[388]. Некоторая путаница автора в терминах «перевод» и

«перемещение», которая видится с точки зрения действующего трудового законодательства, в данном случае объясняется тем, что в период действия КЗоТ 1922 г. данные термины еще не были четко разграничены законодателем. Только в КЗоТ 1971 г. (в ч. 2 ст. 25) было впервые закреплено, что не считается переводом на другую работу перемещение рабочего или служащего на другое рабочее место на том же предприятии, в учреждении, организации без изменения специальности, квалификации, должности, размера заработной платы, льгот, преимуществ и иных существенных условий труда.

Е.А. Голованова вслед за И.Б. Морейн, уже в период действия КЗоТ 1971 г., отмечала, что переводом является изменение трудовой функции работника, места работы и иных существенных условий трудового договора¹. Ф.М. Левиант писала, что согласие работника на перевод и принцип определенности трудовой функции являются взаимообусловленными и взаимосвязанными между собой категориями. Согласие на перевод и принцип добровольности перевода на другую работу - это идентичные понятия, характеризующие принцип стабильности трудового правоотношения^{[389] [390].}

Необходимо отметить, что МОТ в середине XX века также использовала в ряде актов термин «перевод на другую работу». Например, в рекомендации № 95 «Об охране материнства» (принята в г. Женеве 28.06.1952 г.^[391]) было установлено, что если женщина работает на вредной работе, то она должна иметь право на перевод на другую работу без уменьшения заработной платы, которая не представляет вреда для ее здоровья.

В КЗоТ 1971 г., также как и предыдущих Кодексах 1918 г. и 1922 г., был закреплен термин «перевод на другую работу», под которым понималось (ч. 1 ст. 25):

1) Перевод работника на другую работу у этого же работодателя (по общему правилу допускался только с согласия работника). Частным случаем такого перевода выступал перевод работника на более легкую работу, если это было необходимо ему по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением (предельный срок такого перевода установлен не был) или в связи с беременностью или наличием у женщин детей в возрасте до одного года (ст. 155, 164 КЗоТ 1971 г.). Согласно Указу Президиума ВС РСФСР «О внесении изменений и дополнений в Кодекс законов о труде РСФСР» от 29.09.1987 г.^[392] применительно к беременным женщинам появилась альтернатива - с этого момента вместо перевода им могли быть снижены нормы выработки в соответствии с медицинским заключением, а в части женщин, имеющих детей, возраст ребенка был увеличен с года до полутора лет. Необходимо отметить, что в ст. 95 КЗоТ 1971 г. было установлено, что при переводе работника на другую постоянную нижеоплачиваемую работу за ним сохранялся его прежний средний заработок в течение двух недель со дня перевода.

2) Перевод работника к другому работодателю, расположенному в той же или в иной местности (по общему правилу допускался только с согласия работника). При этом работнику, приглашенному к другому работодателю в порядке перевода, было запрещено отказывать в заключении трудового договора (ч. 4 ст. 18 КЗоТ 1971 г.) и ему не могло быть установлено испытание при приеме на работу (ч. 3 ст. 21 КЗоТ 1971 г.). Если изменялась местность, в которой работал работник (при переводе к другому работодателю в другую местность и при переводе вместе с работодателем в другую местность), работнику обязательно оплачивалась стоимость проезда его самого и членов его семьи, суточные на время нахождения в пути, за ним сохранялась заработная плата за время нахождения в пути и еще за шесть дней (для сборов в дорогу и устройства на новом месте), предоставлялись иные гарантии, но только в том случае, если перевод был по инициативе работодателя (ч. 3 ст. 116 КЗоТ 1971 г.).

3) Временный перевод работника на другую работу в случае производственной необходимости. Такой перевод не требовал получения согласия работника, но гарантией выступало правило об оплате его труда по выполняемой работе, но не ниже среднего заработка по прежней работе (ст. 26 КЗоТ 1971 г.). К случаям производственной необходимости КЗоТ 1971 г. относил:

- предотвращение или ликвидация стихийного бедствия, производственной аварии или немедленного устранения их последствий (на срок, не превышающий одного месяца);

- предотвращение несчастных случаев, простоя, гибели или порчи государственного или общественного имущества и в других исключительных случаях (на срок, не превышающий одного месяца);

- замещение отсутствующего работника (на срок, не превышающий одного месяца в течение календарного года). При этом не допускался перевод квалифицированных рабочих и служащих на неквалифицированные работы (ст. 28 КЗоТ 1971 г.).

Верховный Суд РСФСР подчеркивал, что перевод в случае производственной необходимости должен быть вызван исключительными обстоятельствами, к числу которых не могли быть отнесены, в частности, плановые работы¹, а также то, что такой перевод мог быть осуществлен без учета квалификации и специальности работника, но с обязательным учетом состояния здоровья работника (п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.1992 г. № 16). Верховный Суд РСФСР также отметил, что необходимо разграничивать простой как случай производственной необходимости и сам простой как временную приостановку работы^{[393] [394]. При простое не допускался перевод квалифицированных работников на неквалифицированные работы (ст. 28 КЗоТ 1971 г.).}

4) Перевод работника в другую местность вместе с работодателем (по общему правилу допускался только с согласия работника). Ранее, как отмечалось выше, в период действия КЗоТ 1922 г. для обозначения данной ситуации использовался термин «перемещение».

Таким образом, в отличие от двух предыдущих Кодексов законов о труде, в КЗоТ 1971 г. понятие «перемещение» впервые приобрело современное значение - не как вид перевода, при котором работник переводится в другое предприятие, учреждение или хозяйство, расположенное в той же или иной местности (КЗоТ 1918 г.), при котором работник переводится из одной местности в другую, в том числе вместе с предприятием (КЗоТ 1922 г.), а как изменение рабочего места работника в рамках одного работодателя без изменения существенных условий труда (ч. 2 ст. 25 КЗоТ 1971 г.). Впоследствии в КЗоТ 1971 г. Указом Президиума Верховного Совета РСФСР от 05.02.1988 г. было внесено уточнение, что перемещением также является изменение структурного подразделения, но в пределах той же местности, и поручение работы на другом механизме или агрегате в пределах обязанностей, возложенных на работника трудовым договором.

5) В случае простоя работники могли быть переведены без их согласия, но с учетом их специальности и квалификации, на другую работу у того же работодателя или переведены к другому работодателю, но расположенному в той же местности. Период такого перевода не мог превышать одного месяца. При этом при переводе работника на нижеоплачиваемую работу вследствие простоя за рабочими и служащими, выполнявшими нормы выработки, сохранялся средний заработок по прежней работе, а за рабочими и служащими, не выполнявшими нормы или переведенными на повременно оплачиваемую работу, сохранялась их тарифная ставка (оклад) (ст. 27 КЗоТ 1971 г.).

6) Перевод на нижеоплачиваемую работу на срок до трех месяцев или смещение на низшую должность на этот же срок в качестве дисциплинарного взыскания за нарушение работником трудовой дисциплины (п. 4 ч. 1 ст. 135 КЗоТ 1971 г.). Некоторые авторы оценивали такую меру дисциплинарной ответственности как одну из наиболее действенных в укреплении дисциплины труда¹. Вместе с тем, на практике многие руководители не применяли к работникам такую меру взыскания, так как считали, что использование квалифицированных специалистов и рабочих на неквалифицированной работе приносит предприятию убытки^{[395] [396].}

Указом Президиума ВС РСФСР «О внесении изменений и дополнений в Кодекс законов о труде РСФСР» от 20.12.1983 г. данная норма была скорректирована. Теперь законодатель говорил о том, что такое взыскание возможно не за любое нарушение работником трудовой дисциплины, а за систематическое нарушение трудовой дисциплины, прогул без уважительных причин или появление на работе в нетрезвом состоянии. Данное дисциплинарное взыскание было исключено из КЗоТ 1971 г. Законом РФ от 25.09.1992 г. № 3543-1 ввиду явного противоречия принципу запрета принудительного труда, о чем неоднократно указывалось в научной литературе.

Важно отметить, что в КЗоТ 1971 г. в соответствии с Указом Президиума ВС РСФСР от 19.11.1982 г.^[397] впервые в истории отечественного трудового законодательства появилось уточнение, что под другой местностью понимается другой населенный пункт по существующему административнотерриториальному делению (ч. 3 ст. 116 КЗоТ 1971 г.). Ранее Верховный Суд РСФСР указывал, что перевод работника в другой населенный пункт, даже в пределах одного административного района, считается переводом в другую местность, независимо от наличия автобусного или иного сообщения^[398].

КЗоТ 1971 г. на протяжении всего периода действия не уточнял, в какой именно форме должно было быть выражено согласие работника на перевод, соответственно, оно могло быть получено от работника, в том числе, и в устной форме. Однако в п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ «О некоторых вопросах применения судами Российской Федерации законодательства при разрешении трудовых споров» от 22.12.1992 г. № 16 было указано, что согласие на перевод должно быть выражено работником в письменной форме, вместе с тем, если перевод осуществлен без получения письменного согласия работника, но он добровольно приступил к выполнению другой работы, такой перевод может считаться законным.

В настоящее время некоторые суды, рассматривая правильность оформления трудовых отношений в тот период, отмечают, что согласие работника на перевод могло быть выражено его конклюдентными действиями, то есть выполнением работы после перевода, а отсутствие приказа о переводе работника на другую работу не может свидетельствовать о незаконности такого перевода¹. Вместе с тем, Верховный Суд РСФСР в 1970-е годы выработал позицию, что отсутствие согласия работника на перевод, когда он приступил к новой работе, должно подтверждаться конкретными фактами, например, жалобами на перевод, направленными в вышестоящую организацию, в КТС, в суд, факт выполнения приказа не может расцениваться как согласие на перевод^{[399] [400].}

В первоначальной редакции ТК РФ была использована формулировка «перевод на другую постоянную работу по инициативе работодателя», под которым в соответствии с ч. 1 ст. 72 ТК РФ понималось:

1) изменение трудовой функции работника;

2) изменение существенных условий трудового договора;

4) перевод в другую местность вместе с организацией;

3) перевод на постоянную работу в другую организацию.

Представляется, что такой подход к определению понятия «перевод» обладал рядом недостатков с точки зрения юридической техники. Так, формулировка «изменение трудовой функции или изменение существенных условий трудового договора» является нарушением логического правила деления понятий, поскольку понятие «существенные условия трудового договора» шире понятия «трудовая функция». Как было закреплено в прежней редакции абзаца 4 ч. 2 ст. 57 ТК РФ, действовавшей до внесения изменений Федеральным законом от 30.06.2006 г. № 90-ФЗ, одним из существенных условий трудового договора было условие о наименовании должности, специальности, профессии с указанием квалификации в соответствии со штатным расписанием организации или конкретная трудовая функция. Кроме того, представляется нецелесообразным использование конструкции «перевод на другую постоянную работу в той же организации по инициативе работодателя», поскольку очевидно, что в ряде случаев инициатором перевода, например, изменения трудовой функции, мог выступить и работник.

Перевод работника на другую постоянную работу в виде изменения существенных условий трудового договора конкретизировался в ч. 1-4 ст. 73 ТК РФ, в которой было закреплено следующее. По причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда, допускалось изменение определенных сторонами существенных условий трудового договора по инициативе работодателя, кроме условия о трудовой функции работника, о чем работодатель был обязан уведомить работника в письменной форме не менее чем за два месяца.

Если работник был не согласен на продолжение работы в новых условиях, то на работодателя возлагалась обязанность предложить ему в письменной форме иную имеющуюся работу, соответствующую его квалификации и состоянию здоровья, а при отсутствии такой работы - вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу, которую работник может выполнять с учетом его квалификации и состояния здоровья.

При этом временный перевод работника по инициативе работодателя на работу, не обусловленную трудовым договором, согласно ст. 74 ТК РФ, действовавшей в прежней редакции, был возможен только в случае производственной необходимости, к которой относились:

1) предотвращение катастрофы, производственной аварии или устранения последствий катастрофы, аварии или стихийного бедствия;

2) предотвращение несчастных случаев;

3) предотвращение простоя (временной приостановки работы по причинам экономического, технологического, технического или организационного характера, а также в случаях приостановления деятельности в порядке, предусмотренном законом);

4) предотвращение уничтожения или порчи имущества;

5) замещение отсутствующего работника.

Продолжительность перевода для замещения отсутствующего работника не могла превышать одного месяца в течение календарного года (с 1 января по 31 декабря) (ч. 2 ст. 74 ТК РФ), во всех остальных случаях - 1 месяца (ч. 1 ст. 74 ТК РФ). При этом работник мог быть переведен на работу, требующую более низкой квалификации, только с его письменного согласия (ч. 3 ст. 74 ТК РФ). В ч. 1 ст. 74 ТК РФ было закреплено, что работник не может быть переведен на работу, противопоказанную ему по состоянию здоровья.

В настоящее время в соответствии с ч. 1 ст. 72 ТК РФ одной из форм изменения определенных сторонами условий трудового договора является перевод работника на другую работу. При этом действующее трудовое законодательство, согласно ч. 1, 2 ст. 72.1 ТК РФ, выделяет 4 вида перевода работника на другую работу:

1) постоянное или временное изменение трудовой функции работника;

2) постоянное или временное изменение структурного подразделения, в котором работает работник (если структурное подразделение было указано в трудовом договоре);

3) перевод работника в другую местность вместе с работодателем;

4) перевод работника на постоянную работу к другому работодателю. Л.А. Чиканова, как и многие другие авторы, считает, что такое основание расторжения трудового договора, как перевод на постоянную работу к другому работодателю, необходимо исключить из ТК РФ, и, соответственно, такой вид перевода, так как это противоречит сущности трудового договора^[401].

В действующей редакции ТК РФ специально предусмотрены следующие случаи временного перевода работников на другую работу у этого же работодателя (ст. 72.2): 1) На другую работу у этого же работодателя, то есть перевод на другую работу в смысле изменения трудовой функции работника; 2) На другую работу для замещения временно отсутствующего работника, за которым в соответствии с законом сохраняется место работы; 3) На другую работу для предотвращения или устранения последствий катастроф, аварий, несчастных случаев, пожаров, наводнений и других чрезвычайных обстоятельств; 4) На другую работу в случае простоя, необходимости предотвращения уничтожения или порчи имущества, замещения временно отсутствующего работника, если это вызвано указанными выше чрезвычайными обстоятельствами; 5) На другую работу, если это необходимо в соответствии с медицинским заключением, выданным работнику.

В первом и втором случае, если по окончании срока перевода прежняя работа работнику не предоставлена, а он не потребовал ее предоставления и продолжает работать, то условие соглашения о временном характере перевода утрачивает силу и перевод считается постоянным (ч. 1 ст. 72.2 ТК РФ).

Подводя итог анализу процесса формирования категории «перевод работника на другую работу» в отечественном законодательстве и доктрине трудового права, можно сделать вывод, что научные выводы советских ученых нашли отражение сначала в материалах судебной практики, а затем - в первоначальной редакции ТК РФ. Однако важнейший вывод о необходимости изменения правовой конструкции «перевод на постоянную работу к другому работодателю» так и не нашел своей реализации в действующем ТК РФ. Кроме того, представляется необходимым закрепить в ч. 2 ст. 72.1 ТК РФ возможность временного перевода работника к другому работодателю, например, на срок до одного года. В настоящее время такой перевод возможен только в отношении одной категории работников - спортсменов (ст. 348.4 ТК РФ). Для этого целесообразно изложить ч. 2 ст. 72.1 ТК РФ в следующей редакции: «По письменной просьбе работника или с его письменного согласия может быть осуществлен перевод работника на постоянную работу к другому работодателю (при этом трудовой договор по прежнему месту работы прекращается (пункт 5 части первой статьи 77 настоящего Кодекса), а также временный перевод к другому работодателю на срок, не превышающий одного года».