§ 4. Уникальные (объективно неповторимые) объекты исключительных прав (п. 1537 - 1544)

1537. Характеристика уникальных объектов исключительных прав в значительной мере

затрудняется отсутствием их исчерпывающего перечня в законодательстве. Этот факт - вовсе не недостаток в работе российского законодателя, а непреложное условие, в котором приходится работать законодателям всех стран.

* Так, девятнадцатый и двадцатый века привнесли в общество такие сферы творчества как деятельность по проектированию топологий интегральных микросхем, фото- и кинематографию, аудио- и видеозапись, запись на магнитных и лазерных дисках, передача сигналов в эфир и по кабелю, создание программ для ЭВМ и баз данных, размещение произведений на сайтах в сети Интернет и оформление дизайна самих сайтов и т. д.

1538. Объективно неповторимые результаты творческой деятельности в юридической науке принято называть произведениями. Произведение - это объединенная единым замыслом совокупность (система) идей, мыслей и образов, являющаяся результатом творческой деятельности, т. е. обладающая признаками качественной новизны и оригинальности, а также облеченная в объективную форму. В основе данного определения произведения положено считающееся классическим определение В. И. Серебровского в котором, однако, не подчеркивается системности произведения, а творческой именуется деятельность не по выработке (созданию) системы идей, мыслей и образов, а лишь по воплощению этой системы в объективную форму.

1539. Общепризнанным является мнение о том, что исключительное право на объективно неповторимые произведения возникает независимо от их достоинств*. Представляется, что настало время пересмотреть это положение. Дело даже не том, что уровень достоинства современных творческих произведений в большинстве своем чрезвычайно низок, а в том. что развитие науки и техники сегодня позволяет создавать и использовать произведения ярко выраженной

антиобщественной направленности, способами, представляющими опасность для имущества, нравственности, здоровья и даже жизни. Таковы, в частности, программы - компьютерные вирусы**, радиопередачи и телепрограммы, а также публикации, пропагандирующие жестокость и насилие, воровскую романтику и безнаказанность мафии, терроризм, национализм, фашизм, проституцию и пьянство, коррупцию и кумовство, подхалимаж и лизоблюдство. Охрана подобных произведений исключительным правом противоречит публичному порядку.____________________________________________________

* При этом обычно отмечается, что нехватка достоинств в произведении не может не отразиться на арсенале способов его возможного использования и эффективности такового: неинтересную книгу никто не станет читать, плохую передачу не будут смотреть, примитивную музыку не станут слушать и т.д. Это и является фактором, сдерживающим процессы создания или, во всяком случае, обнародования, произведений низкого достоинства.

** Пример нашего ученика С. А. Бабкина.

1540. В законодательстве и литературе принято выделять три вида уникальных произведений: (1) произведения науки; (2) произведения литературы; (3) произведения искусства. Разделение это в значительной мере условно и не может претендовать на звание классификации по двум причинам: во- первых, его элементы накладываются друг на друга, а во-вторых, не охватывают всего многообразия уникальных произведений. Чтобы установить, в чем именно заключается второй из отмеченных недостатков, установим, что является причиной первого.

1541.

систематизацию знаний об объективной действительности, а также на выработку средств, приемов и методов практического применения этих знаний. Литературными называются словесные произведения художественного, публицистического, пропагандистского и агитационного, учебного, документального, информационного и эпистолярного жанра. Произведения же искусства - это все иные произведения, не охваченные двумя первыми понятиями (произведения живописи, графики, музыки, архитектуры, скульптуры, кино, театра, балета, пантомимы и т.д.). Видно, что все три понятия выделены по различным критериям - произведения науки по своему назначению*, литературы - по жанру внутри единой (словесной) формы, а под вывеской «произведения искусства» собраны воедино произведения принципиально различных областей творчества._____________________________________________________________

* Строго говоря, более адекватным обозначением был бы термин «произведения научно-технического творчества».

1542. Теперь легко можно указать и на второй недостаток классификации. Ею не охватываются, в

частности, переводы, музыкальные редакции, эстрадные и цирковые номера и трюки, фокусы, произведения картографии, составные произведения, базы данных, программы для ЭВМ, а также ни один из объектов смежных прав (исполнение, фонограмма, радио - и телепередачи). Традиционное их распределение по трем описанным подразделениям зачастую «притягивается за уши»; так, например, программы для ЭВМ считаются видом... литературных произведений. Непоследовательность традиционной классификации свидетельствует о том, что другой ее недостаток - неполноту, не удастся ликвидировать простым добавлением в классификацию новых элементов. Нужен новый ее критерий, которого мы предложить пока не готовы*. Очевидно лишь, что первоначально должна быть найдена граница между объектами авторского права и объектами прав, смежных с авторскими. Встречающееся указание на меньшую степень творчества носителей смежных прав нуждается в подробном обосновании, так как необходимость использования в праве понятия о нескольких видах или степенях творчества не доказана.___________________________

* Можно предположить, что этим критерием является либо зависимость одного произведения от другого, созданного ранее (но тогда в число объектов смежных прав должны попасть производные и составные произведения, охраняемые авторским правом), либо сфера творческой деятельности.

1543. Нормы п. 1 и 3 ст. 7 Авторского закона содержат открытый (не исчерпывающий) перечень произведений, охраняемых авторским правом: (1) литературные произведения*; (2) драматические и музыкально-драматические произведения, сценарные произведения; хореографические произведения и пантомимы; (3) музыкальные произведения; (4) аудиовизуальные произведения**; (5) произведения изобразительного искусства***; (6) произведения декоративно-прикладного и сценографичекого искусства; (7) произведения архитектуры, градостроительства и садово-паркового искусства; (8) фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии; (9) географические, геологические и другие карты, планы, эскизы и пластические произведения,

относящиеся к географии, топографии и к другим наукам; (10) производные произведения****; (11) составные произведения, представляющие собой по подбору или расположению материалов результат творческоготруда*****; (12) другие произведения.

* Включая программы для ЭВМ.

** Кино-, теле- и видеофильмы, слайдфильмы, диафильмы и другие кино- и телепроизведения.

*** То есть произведения живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы, комиксы и другие.

**** Переводы, обработки, аннотации, рефераты, резюме, обзоры, инсценировки, аранжировки и другие переработки произведений наук, литературы и искусства.

**** Сборники, энциклопедии, антологии, базы данныхи другие.

1544. Вопрос о том, является ли тот или иной конкретный результат творческой деятельности произведением, охраняемым авторским правом, решается довольно просто: предполагается, что да, является. Обратное нужно доказывать. Сложнее с вопросом о виде и жанре конкретного произведения, т. е. с установлением того, относится ли оно к литературным, музыкальным, или иным произведениям, а также является ли оно романом, повестью, пьесой, либретто, поэмой, аранжировкой, оркестровкой, музыкальной редакцией и т.

1545. В ст. 8 Авторского закона перечисляются (на этот раз - исчерпывающим образом) произведения, не охраняемые авторским правом. Не являются объектами авторского права (1) официальные документы[†††††††††††††††††] и их официальные переводы; (2) государственные символы и знаки[‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡]; (3) сообщения о событиях и фактах, имеющие информационный характер; (4) произведения народного творчества. Назначение всех перечисленных произведений таково, что предопределяет необходимость их использования неопределенным кругом лиц, в неопределенно большом количестве случаев и, к тому же, в публичном интересе. Испрашивать согласия создателя на каждый акт такого использования было бы объективно невозможно. Подобное требование, существуй оно в законодательстве, либо вовсе не исполнялось, либо ничего хорошего никому не принесло бы. Далее, подавляющее большинство произведений групп 1-3 создается в порядке выполнения их авторами служебных заданий работодателей, действующих в публичных интересах, что и придает исключительному праву использования данных произведений публично-правовой оттенок. К числу же произведений народного творчества относятся такие, автора которых установить и вовсе невозможно[§§§§§§§§§§§§§§§§§].

изобретения (ст. 4); (2) полезные модели (ст. 5); (3) промышленные образцы (ст. 6), а также (4) селекционные достижения (ст. Закона РФ от 6 августа 1993 г. № 5605-1 «О селекционных достижениях» * ).

* Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1993. № 36. Ст. 1436. Далее - «Закон о селекционных достижениях».

1548. Изобретение - это решение хозяйственной задачи техническими средствами, выражающееся

в создании нового промышленно-применимого устройства*, способа**, вещества***, штамма микроорганизма, либо культуры клеток растений (животных), либо в предложении применить известное ранее техническое средство (устройство, способ, вещество, штамм) по новому назначению****, обладающего изобретательским уровнем (п.

* К числу устройств относятся конструкции, изделия и их детали. Среди них различаются машины, механизмы, оборудование, сооружения, приспособления, приборы, инструменты, инвентарь (по А. П. Сергееву).

** Приема, метода, условий или технологии совершения определенных действий (изготовления определенной продукции, обработки материалов, использования топлива и т.п.) (по А. П. Сергееву).

*** Химические соединения, композиции (смеси, составы и сплавы), продукты ядерных реакций (по А. П. Сергееву).

**** т_акое изобретение называется изобретением на применение.

***** Принципиально иное (узкое) понимание техники и технического решения относится к полезным моделям (см. п. 1553 Учебника).

1549. Признаки новизны и изобретательского уровня тесно связаны между собой несколькими факторами. Во-первых, они по сути равнозначны указанию на то, что деятельность изобретателя должна быть творческой. Изобретательский уровень добавляет в эту характеристику несколько более высокую, чем обычная, степень (меру) творчества. А во-вторых, определения обоих этих понятий даются через одно и то же (третье) понятие - уровень техники. Так, новизна определяется абз. 2 п. 1 ст. 4 Патентного закона как неизвестность изобретения из уровня техники, а изобретательский уровень абз. 3 п. 1 ст. 4 того же Закона - как то, что изобретение «для специалиста явным образом не следует из уровня техники».

1550. Под уровнем техники понимаются любые сведения, ставшие общедоступными в мире*,

включая сведения о всех поданных в Российской Федерации другими лицами заявках на изобретения и полезные модели (кроме отозванных), а также о запатентованных в Российской Федерации изобретениях и полезных моделях (абз. 4 и 5 п. 1 ст. 4 Патентного закона). Иными словами, определение новизны и изобретательского уровня осуществляется посредством сравнения сведений об объекте, претендующем на патентование, со сведениями, составляющими «уровень техники». В ходе такого сравнения выясняется, во-первых, вопрос о том, а не было ли ранее кем-либо предложено (или, тем более, запатентовано) идентичное по своим существенным признакам техническое решение соответствующей задачи - вопрос о новизне. Во-вторых, если этого сделано все-таки не было (т. е. установлено, что объект промышленной собственности, в отношении которого испрашивается патентоспособность, является новым), то нужно установить, почему. Быть может, никто не предлагал подобное техническое решение именно потому, что оно было очевидным для любого специалиста в соответствующей области знаний, «явным образом следовало из уровня техники». Это и будет выяснение вопроса о том, обладает ли изобретение изобретателъскимуровнем.__________________________________________________________________________________________

* Кроме информации, относящейся к изобретению, раскрытой автором, заявителем или любым лицом, получившим от них прямо или косвенно эту информацию, при котором сведения о сущности изобретения стали общедоступными, если заявка на изобретение подана в Патентное ведомство не позднее шести месяцев с даты раскрытия информации. При этом обязанность доказывания данного факта лежит на заявителе (абз. 7 п. 1 ст. 4 Патентного закона). Данное исключение из общего правила называется льготой по новизне.

1551. Для установления признаков новизны и изобретательского уровня имеет чрезвычайно важное значение время, по состоянию на которое будет приниматься во внимание уровень техники для его сравнения со сведениями о патентуемом изобретении. Такое время определяется с точностью до конкретной даты, которая называется датой приоритета изобретения. По общему правилу датой

приоритета изобретения является дата подачи в Патентное ведомство РФ - Федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности - заявки, содержащей заявление о выдаче патента, описание, формулу и чертежи изобретения* (п. 1 ст. 19 Патентного закона). Но приоритет может быть установлен и по состоянию на более раннюю дату, а именно - на дату подачи заявки в государстве - участнике Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20 марта 1883 г.**, при условии, что заявка на изобретение поступила в Патентное ведомство РФ в течение двенадцати месяцев с указанной даты***. Приоритет, установленный подобным образом, называется конвенционным. Патентным законом предусмотрены и другие случаи установления даты приоритета (см. п. 3-7 ст. 19).

* Чертежи необходимы в том случае, если в описании на них имеется ссылка. О понятии Патентного ведомства РФ - см. п. 461 Учебника.

** Ведомости Верховного Совета СССР. 1968. № 40. Ст. 363. Далее - «Конвенция по охране промышленной собственности» или «Парижская конвенция».

*** Если по не зависящим от заявителя обстоятельствам заявка с испрашиванием конвенционного приоритета не могла быть подана в указанный срок, этот срок может быть продлен, но не более чем на два месяца (абз. 1 п. 2 ст. 19 Патентного закона).

1552. Промышленной применимостью изобретения называется возможность его использования в промышленности, сельском хозяйстве, здравоохранении или каких-либо других отраслях деятельности (абз. 6 п. 1 ст. 4 Патентного закона). Промышленная применимость не связывается с состоянием уровня развития техники на дату приоритета изобретения. Из этого факта не следует делать далеко идущих выводов вроде того, что законодатель имел в виду лишь потенциальную, но не реальную промышленную применимость; если бы это было так, можно было бы и вовсе отказаться от этого признака. Имеется в виду всего лишь то, что запатентовано может быть изобретение, которое по состоянию на дату приоритета не обладало признаком промышленной применимости, но в последующем (до момента принятия решения экспертизой по существу) такой признак приобрело.

1553. Полезная модель (малое изобретение) - это техническое решение хозяйственной задачи, заключающееся в особенном конструктивном исполнении средств производства, предметов потребления, либо их составных частей, обладающее свойствами новизны и промышленной применимости (абз. 1 и 2 п. 1 ст. 5 Патентного закона). Как видно, полезными моделями могут быть только устройства, т.е. технические решения в узком смысле этого слова. Нельзя запатентовать как полезную модель способ, вещество, штамм микроорганизма или культуру клеток; не существует и «полезных моделей на применение» (п. 2 ст. 5).

1554. Новизна полезной модели - это неизвестность совокупности ее существенных признаков из

уровня техники по состоянию на дату приоритета (абз. 3 п. 1 ст. 5 Патентного закона). Новизна полезной модели носит относительный характер. При оценке новизны полезной модели в уровень техники включаются общедоступные опубликованные в мире сведения (1) о средствах того же назначения, что и заявленная полезная модель, а также (2) сведения о применении таких средств, но только в Российской Федерации (не за ее пределами) (абз. 4 п. 1 ст. 5). В остальном правила об уровне техники и дате приоритета полезной модели совпадают с соответствующими правилами, установленными Патентным законом в отношении изобретения*. Тождественно и понятие о промышленной применимости полезной модели с соответствующим признаком изобретения._____________________________________________________

* С той лишь разницей, что приложение чертежей к заявке на полезную модель является обязательным.

1555. Промышленный образец - это художественно-конструкторское решение изделия, определяющее его внешний вид, являющееся новым, оригинальным и промышленно применимым (абз. 1 и 2 п. 1 ст. 6 Патентного закона). Данное определение удачно подчеркивает не только своеобразие промышленного образца в ряду иных объектов промышленной собственности, но и его сходство с изобретениями и полезными моделями. Главное отличие промышленного образца состоит в том, что он является художественно-конструкторским решением задачи, в то время как изобретение и полезная модель - решения технические. Промышленный образец может решить только одну задачу (определение внешнего вида изделия), что делает его сходным с полезной моделью, тоже имеющей единственное предназначение, хотя и иное (конструктивное исполнение изделия), и отличает от изобретения. С другой стороны, промышленный образец должен обладать тремя признаками патентоспособности, что сближает его с изобретением и отделяет от полезной модели, не требующей ни изобретательского уровня, как в изобретении, ни оригинальности, как в промышленном образце.

1556. Новизна промышленного образца - это неизвестность совокупности его существенных признаков, определяющих его эстетические и (или) эргономические особенности, из сведений, ставших общедоступными в мире до даты приоритета промышленного образца (абз. 3 п. 1 ст. 6 Патентного закона). Как видим, перед нами - характеристика абсолютной новизны, аналогичная той, что применяется для изобретения. Естественное отличие состоит только в том, что при установлении новизны промышленного образца учитываются все поданные в Российской Федерации другими лицами заявки на промышленные образцы, а также запатентованные в Российской Федерации промышленные образцы, а не изобретения и не полезные модели.

1557. Оригинальностью промышленного образца признается творческий характер эстетических особенностей изделия, обусловленный его существенными признаками (абз. 4 п. 1 ст. 6 Патентного закона). Видно, что оригинальность подобна изобретательскому уровню. Но если последний признак представляет собой характеристику степени технического творчества (неочевидность технического решения для специалиста), то под оригинальностью имеется в виду неизвестность (но не неочевидность!) эстетических особенностей изделия, предопределенных его существенными признаками.

1558. Дата приоритета промышленного образца определяется, в общем, по правилам, идентичным тем, по которым определяется дата приоритета изобретений и полезных моделей. Отличия состоят в следующем: (1) заявка, по дате поступления которой устанавливается приоритет промышленного образца, должна состоять из заявления о выдаче патента, комплекта фотографий и описания промышленного образца (абз. 3 п. 1 ст. 19 Патентного закона); (2) сокращен срок, в течение которого заявитель вправе воспользоваться конвенционным приоритетом с 12 до 6 месяцев (абз. 1 п. 2 ст. 19). Содержание льготы по новизне, применяемой к промышленным образцам (абз. 6 п. 1 ст. 6) то же, что и содержание этой льготы, применяемой к изобретениям и полезным моделям.

1559. Промышленный образец признается промышленно-применимым, если он может быть

многократно воспроизведен путем изготовления соответствующего изделия (абз. 5 п. 1 ст. 6 Патентного закона). Это весьма существенное содержательное различие признака промышленной применимости промышленного образца с одноименным признаком изобретения и полезной модели. Обусловлено это отличие сущностью промышленного образца как художественно-конструкторского решения какого-то одного определенного изделия, принципиальная возможность промышленного изготовления которого вопросов не вызывает. Вопросы может вызвать возможность промышленного изготовления (многократного воспроизведения*) такого изделия именно в данном его художественно­конструкторском решении. При отсутствии такой возможности субстанция перестает быть промышленным образцом и вообще патентоспособным объектом, ибо переходит в разряд уникальных (неповторимых) результатов интеллектуальной деятельности._____________________________________________________________

* Не обязательно машинным, в том числе и ручным (кустарным) способом.

1560. Селекционное достижение - это группа растений, определенная по признакам, характеризующим данный генотип или комбинацию генотипов, и отличающаяся от других групп растений того же ботанического таксона одним или несколькими признаками (сорт), либо группа животных, обладающая генетически обусловленными биологическими и морфологическими свойствами и признаками, отличающими ее от других групп животных, и представленная женской или мужской особью или племенным материалом (порода) (ст. 1 Закона о селекционных достижениях). Критериями охраноспособности селекционного достижения являются его новизна, отличимость, однородность и стабильность (п. 2 ст. 4 Закона).

1561. Селекционное достижение считается новым, если семена или племенной материал данного селекционного достижения не продавались и не передавались иным образом другим лицам селекционером, его правопреемником или с их согласия для использования селекционного достижения на территории Российской Федерации - ранее чем за один год до даты приоритета селекционного достижения, а на территории другого государства - ранее чем за четыре года до даты приоритета* (подпункт «а» п. 2 ст. 4 Закона о селекционных достижениях). Датой приоритета селекционного достижения считается дата поступления в Государственную комиссию Российской Федерации по испытанию и охране селекционных достижений** заявки на выдачу патента на селекционное достижение (см. там же, ч. 1 и 2 ст. 7 Закона). Заявитель вправе воспользоваться и конвенционным приоритетом, при условии, что заявке, поступившей в Госкомиссию, не ранее, чем за 12 месяцев предшествовала заявка, поданная заявителем в одно из иностранных государств, с которыми Российская

Федерация заключила договор об охране селекционных достижений (ч. 3 ст. 7 Закона).

* Если селекционное достижение касается сортов винограда, древесных декоративных, плодовых культур и лесных пород, то ранее чем за шесть лет до указанной даты.

** Далее по тексту настоящего параграфа - «Госкомиссия». 572

1562. Селекционное достижение обладает отличимостью, если оно явно отличается от любого другого общеизвестного селекционного достижения, существующего к моменту подачи заявки. Общеизвестным признается селекционное достижение, находящееся в официальных каталогах, справочном фонде, имеющее точное описание в одной из публикаций, а также описанное в поданных заявках на выдачу патента или на допуск к использованию, при условии, что на селекционное достижение был выдан патент или что селекционное достижение было допущено к использованию (подпункт «б» п. 2 ст. 4 Закона о селекционных достижениях).

1563. Однородность означает наличие в селекционном достижении таких признаков, которые позволяли бы отграничить данный сорт растений (породу животных) от любых смежных с ними сортов (пород), в том числе и с учетом экземпляров растений (особей животных), имеющих отклонения, вызванные особенностями размножения и развития (подпункт «в» п. 2 ст. 4 Закона о селекционных достижениях). Критерий однородности селекционного достижения - это критерий его сущности или качества.

1564. Стабильность - это такое свойство селекционного достижения, которое проявляется в сохранении его основных признаков в неизменном состоянии, несмотря на неоднократное размножение или (в случае особого цикла размножения), в конце каждого цикла размножения (подпункт «г» п. 2 ст. 4 Закона о селекционных достижениях). Растение или животное, отличительные признаки которого теряются при воспроизводстве, и, тем более, растения и животные, вовсе не приносящие плодов или потомства, хотя и могут быть отнесены к числу селекционных достижений, но патентным правом не охраняются. Природа такого селекционного достижения не допускает его дальнейшего воспроизведения и, следовательно, использования, а нагрузка патентных прав именно в том и заключается, чтобы признать за лицом исключительную возможность использования объекта - результата интеллектуальной деятельности. Стабильность селекционного достижения это, в известном смысле, аналог промышленной применимости объектов промышленной собственности, в наибольшей степени сходный с одноименным признаком промышленного образца.