1. Становление отрасли семейного законодательства в Российской Федерации

Формирование самостоятельной отрасли семейного законодательства, регулирующей все группы семейных отношений, впервые произошло именно в России в начале XX в. Нормы семейного права традиционно содержались и сейчас содержатся в гражданском законодательстве многих стран.

<1> См.: Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов / Составил И.М. Тютрюмов. Книга первая. М., 2004. С. 75 - 344.

Одним из первых специальных законодательных актов в сфере семейного права считают принятый в Англии в 1908 г. Закон о детях, прозванный "Великой хартией детей". Однако целая отрасль семейного законодательства, регулирующего отношения между супругами, детьми и родителями, иными родственниками, впервые в мире была создана именно в России. От Кодекса законов об актах гражданского состояния, брачном, семейном и опекунском праве 1918 г. к Семейному кодексу Российской Федерации 1995 г. (далее - СК) в нашей стране продолжается традиция кодификации семейно-правовых норм.

Самостоятельная кодификация семейного законодательства в России - явление, имеющее сугубо исторические причины. Принятие первого Кодекса в 1918 г. было скорее вынужденным, нежели продуманным и целенаправленным решением, поскольку, как справедливо отмечает М.В.

Антокольская, в период военного коммунизма "гражданское право считалось отмершим и никто не собирался его возрождать.

<1> Антокольская М.В. Семейное право: Учебник. М., 2000. С. 64.

Кодекс законов об актах гражданского состояния, брачном, семейном и опекунском праве положил начало раздельному существованию гражданского и семейного законодательства. Однако ни этот Кодекс, ни последовавшие за ним акты (Кодекс законов о браке, семье и опеке РСФСР 1926 г., Основы законодательства о браке и семье Союза ССР и союзных республик 1968 г., Кодекс о браке и семье РСФСР 1969 г.) не смогли разорвать связь между гражданским и семейным правом, выхолостить семейное законодательство, оставив в нем одни лишь императивы.

Нормы, нацеленные на охрану сугубо личных интересов человека, его семейных связей и ценностей, присутствовали во всех отечественных кодификациях семейного права. Это утверждение относится и к правилу Кодекса 1918 г. о том, что перемена места жительства одним из супругов не создает для другого обязанности следовать за ним, и к норме Кодекса 1926 г. о том, что "родители вправе требовать в исковом порядке возврата детей от любого лица, удерживающего детей у себя не на основании законов или постановления суда", и ко многим нормам Кодекса 1969 г., в частности к правилу о равенстве имущественных прав супругов в том случае, "если один из них был занят ведением домашнего хозяйства, уходом за детьми или по другим уважительным причинам не имел самостоятельного заработка". Вряд ли названные положения можно причислить к нормам публичного права.

Первопричина появления в отечественном законодательстве кодексов, регулирующих отношения между членами семьи, канула в прошлое, однако опыт семейно-правовой кодификации нуждается в оценке с точки зрения его влияния на развитие российского семейного права как совокупности норм и как соответствующей отрасли правовой науки.

Иностранные специалисты в области семейного права традиционно оценивают семейное законодательство Российской Федерации как прогрессивное, отмечая при этом особо сам факт существования отрасли семейного законодательства.

<1> В качестве примеров можно привести принятые в XX в. и впоследствии измененные: английский Закон о браке 1949 г., норвежский Закон о семейной собственности 1927 г., шведский Закон о родителях и детях 1949 г., финский Закон об усыновлении 1979 г. и др.

Однако дело не только в юридической технике, ведь отдельные институты семейного права могут быть включены (и включаются) в гражданские кодексы. Первым и очевидным достоинством единого семейного кодекса являются его общие положения - об основных началах семейного законодательства, источниках семейного права, осуществлении и защите семейных прав, давности. Наличие общих положений позволяет, как известно, обеспечить максимальную защиту прав и интересов участников регулируемых семейным законодательством отношений в нестандартных ситуациях, прямо не предусмотренных нормами отдельных институтов.

И все же, на наш взгляд, более важным последствием произошедшего почти 90 лет назад разделения гражданского и семейного законодательства является то, что оно дало мощный толчок развитию целой отрасли юридического знания. Отдельная кодификация семейного законодательства способствовала глубокой проработке норм, институтов и принципов семейно- правового регулирования в отечественной правовой науке, наиболее известными представителями которой в этой области по праву признаны Г.М. Свердлов, В.А. Рясенцев, Е.М. Ворожейкин, Н.М. Ершова, Р.П. Мананкова, А.М. Нечаева и другие <1>.

<1> См.: Свердлов Г.М. О предмете и системе социалистического семейного права // Советское государство и право. 1941. N 1; Он же. Брак и развод. М.; Л., 1949; Рясенцев В.А. Семейное право. М., 1967; Ворожейкин Е.М. Семейные правоотношения в СССР. М., 1972; Ершова Н.М. Вопросы семьи в гражданском праве.

Как известно, наличие самостоятельной отрасли семейного законодательства стало одной из важнейших предпосылок формирования концепции самостоятельности одноименной отрасли законодательства - семейного права, характеризуемого, по мнению многих, особым предметом, методом и принципами правового регулирования <1>. Как пишет Н.С. Шерстнева, "семейное право отпочковалось от гражданского" <2>.

<1> Среди ученых современности идею о самостоятельности семейного права наиболее последовательно проводит А.М. Нечаева, которая утверждает, что "семейное право отвечает требованиям, предъявляемым к отрасли права как таковой". См.: Нечаева А.М. Семейное право как самостоятельная отрасль // Государство и право на рубеже веков (материалы всероссийской конференции). Гражданское право. Гражданский процесс. М., 2001. С. 25 - 30. См. также: Нечаева А.М. Семейное право: Курс лекций. М., 1998. С. 12 - 13.

<2> Шерстнева Н.С. Принципы российского семейного права: Дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2007. С. 37.

Между тем существование отрасли законодательства отнюдь не свидетельствует о наличии в системе отечественного права такой же отрасли права. А.В. Мицкевич отмечает, что система законодательства лишь "внешняя форма выражения позитивного права", она необходима "для практического применения", в то время как система права - его структура, "выявляющая его закономерности, имманентные свойства" <1>. Помимо моноотраслевого законодательства А.В. Мицкевич выделяет и "комплексные массивы законодательства, включающие в свое содержание нормы различных отраслей права" <2>. К таковым, по нашему мнению, можно отнести и семейное законодательство.

<1> Мицкевич А.В. Система права и система законодательства: развитие научных представлений и законотворчества // Проблемы современного гражданского права.

<2> Мицкевич А.В. Указ. соч. С. 41.

Как отмечает М.И. Брагинский, "самые разнообразные тенденции... подтверждают стремление к слиянию земельного, семейного и трудового права с правом гражданским и воссозданию единого частного (гражданского) права" <1>. Такое слияние отраслей права не означает слияния отраслей законодательства, которые по-прежнему имеют право на существование и призваны обеспечить специфику правового регулирования тех или иных отношений, в том числе в качестве lex specialis.

<1> Брагинский М.И. О месте гражданского права в системе "право публичное - право частное" // Проблемы современного гражданского права. М., 2000. С. 75 - 76.

Тем не менее нормы семейного законодательства, будучи специальными по отношению к нормам законодательства гражданского, не могут быть признаны достаточными для полноценного урегулирования семейных отношений. СК установил в ст. ст. 4 и 5 правила субсидиарного применения гражданского законодательства к семейным отношениям, что с учетом формул, использованных законодателем в ст. 2 СК при определении предмета семейного законодательства, не оставляет сомнений не только в целесообразности, но и в неизбежной необходимости обращения к гражданскому законодательству практически в каждом семейном правоотношении <1>. Справедливости ради необходимо отметить, что эти положения рядом специалистов в области семейного права толкуются ограничительно <2>.

<1> Приведем конкретный случай. Должник по исполнительному производству о взыскании алиментов в пользу бывшей жены допустил задолженность за несколько месяцев. Взыскательница, не получив суммы задолженности, вступила в новый брак и в связи с этим утратила свое право на получение содержания. Нормы СК при любом их толковании не позволяют найти ответ на вопрос о судьбе недополученных средств. И только субсидиарное применение ст. 408 ГК РФ позволило судебному приставу-исполнителю верно исполнить судебное решение, не нарушая интересов взыскателя.

<2> См., напр.: Рабец А.М.

Сегодня принадлежность семейного права частноправовой сфере перестала подлежать сомнению для большинства цивилистов <1>. В настоящей работе термин "семейное право" применяется нами в том же отраслевом значении, что и, например, термины "наследственное право" или "транспортное право".

<1> См., напр.: Суханов Е.А. Частное право в российской правовой системе // Государство и право на рубеже веков (материалы всероссийской конференции). Гражданское право. Гражданский процесс. С. 7 - 8; Гражданское право: Учебник. Ч. III / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 1998. С. 194 - 204. По мнению М.И. Брагинского, субсидиарное применение норм, а также общих начал и принципов гражданского законодательства к семейным отношениям свидетельствует о единстве гражданского и семейного права (см.: Научно-практический комментарий к части первой Гражданского кодекса РФ для предпринимателей. 2-е изд., доп. и перераб. М., 1999. С. 28).

Значение имевшей место на протяжении многих десятилетий острой дискуссии о месте семейного права в системе правовых отраслей состоит в том, что она позволила выявить наиболее важные отличительные черты семейных отношений, учесть которые в специальном нормативном правовом акте (СК) - наиважнейшая задача законодателя. Раздельность гражданского и семейного законодательства (но не права) - свершившийся факт. Более того, это факт, заверенный основным законом - Конституцией РФ, которая относит гражданское законодательство к исключительной компетенции Федерации, а семейное - к предмету совместного ведения России и ее субъектов. Кстати сказать, это обстоятельство создает и немалые трудности в законотворчестве субъектов Российской Федерации, которые, например, пытаясь ввести на своих территориях новые формы устройства детей в семью, фактически создавали гражданско-правовые конструкции (в Ставропольском крае - патронатное воспитание, в Белгородской области - семейный детский дом без статуса юридического лица). Преодолеть это препятствие не помогает даже специальное указание абз. 2 п. 1 ст. 123 СК на то, что законами субъекта могут быть предусмотрены иные помимо перечисленных в СК формы устройства детей. Такая правовая форма, как договорное призрение детей за деньги, представляет собой имущественное отношение, основанное на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности его участников, а потому, являясь предметом гражданского законодательства, не может регулироваться законом субъекта Российской Федерации.

С учетом того что кодификацию гражданского законодательства принято считать завершенной, идея о включении норм семейного права в Гражданский кодекс РФ (далее - ГК) вряд ли может обсуждаться всерьез. В этой связи полагаем очевидным, что впредь семейное законодательство в Российской Федерации может совершенствоваться исключительно на базе отдельного Кодекса.

В то же время объективной закономерностью развития семейного законодательства становится применение к семейным отношениям методов, имеющих отчетливые частноправовые черты. Речь идет об усилении принципа судебной защиты нарушенных субъективных прав членов семьи и дальнейшем распространении соглашений между субъектами семейных правоотношений. Эти направления так или иначе присутствуют в представленных ниже предложениях по совершенствованию семейного законодательства.

Известно, что за прошедшее десятилетие существенным образом пересматривались основные научные специальности в юриспруденции, однако семейное право наряду с гражданским правом так и осталось внутри специальности 12.00.03, что позволило семейно-правовой науке обогатиться работами "качественных" цивилистов - Л.Б. Максимович, О.Н. Низамиевой, А.В. Слепаковой, Н.С. Шерстневой, С.Ю. Чашковой, Е.А. Чефрановой и многих других. Разработки и научные достижения этих авторов, а также известных всей стране авторов текста проекта СК (М.В. Антокольской, Ю.А. Королева, И.М. Кузнецовой, Н.И. Марышевой, М.Г. Масевич, А.М. Нечаевой, О.А. Хазовой) могут быть положены в основу дальнейшего совершенствования семейного законодательства Российской Федерации.