<<
>>

3. Основные направления дальнейшего развития и совершенствования семейного законодательства Российской Федерации

Отдельные нормы и (или) институты семейного законодательства в разной степени нуждаются в дальнейшем развитии и совершенствовании. Однако необходимо иметь в виду, что основные позиции СК вряд ли требуют пересмотра.
Речь идет прежде всего о зарегистрированном браке - правовом состоянии, порождающем и общность нажитого имущества, и право наследовать за супругом, и презумпцию отцовства мужа матери, и другие важные правовые последствия. Не стоит ожидать в обозримом будущем признания государственной властью в России однополого брака <1>, а также узаконения многоженства или многомужества. Впрочем, очевидно и то, что законодатель не должен игнорировать фактические браки, ранние браки и другие социальные явления, стремительно развивающиеся в настоящее время.

<1> Хотя суждения о целесообразности придания юридического значения однополым союзам высказываются в литературе. См., напр.: Алексеев Н.А. Гей-брак: семейный статус однополых пар в международном, национальном и местном праве. М., 2002. С. 399 - 400.

Некоторые направления возможного совершенствования семейного законодательства были обозначены нами ранее <1>. Постараемся акцентировать внимание на вопросах, не получивших рассмотрения.

<1> См.: Михеева Л.Ю. Десятилетний юбилей СК РФ: итоги и перспективы развития семейного законодательства // Семейное и жилищное право. 2007. N 1; Она же. Ответственность родителей за воспитание детей: направления реформы законодательства // Семейное и жилищное право. 2005. N 4.

Центральной проблемой в судебной практике становится применение норм СК об имуществе супругов. К сожалению, эти положения не вполне согласуются с нормами гражданского права, в частности, о недвижимости и о юридических лицах. В результате этого сохраняется устоявшееся за десятилетия восприятие общей совместной собственности супругов как института, регулирующего отношения "личной" собственности граждан (ст. 13 Конституции РСФСР 1978 г.). Частная собственность граждан (ст. 35 Конституции РФ) - не просто другой термин, это еще и качественно иные общественные отношения, охватывающие сферу производства и присвоения материальных благ.

Такой устаревший подход, своего рода анахронизм, отражается, например, на решении вопроса об отнесении денежных средств к общему имуществу супругов. Принято считать, что такие средства являются общими при условии, что они "получены" одним из супругов (п. 2 ст. 34 СК). Таким образом, имущественное право (например, право требования оплаты работ, возникшее у супруга-подрядчика по договору подряда) как объект правоотношений супругов не рассматривается. В то же время в семейно-правовой литературе и судебной практике не отвергается принадлежность к общему имуществу вкладов, внесенных одним из супругов в банк в период брака (вне зависимости от происхождения внесенных средств). С точки зрения цивилистики в сравниваемых случаях нет разницы в правах требования, и если каждое из них возникло в период брака, то по смыслу ст.

34 СК оба права требования должны пополнить состав общего имущества супругов <1>. В этой связи чрезвычайно знаменателен тот факт, что с 1 января 2008 г. вступает в действие новая редакция ст. 36 СК, которая отныне будет носить название "Имущество каждого из супругов". Уходит в небытие понятие "собственность каждого из супругов" как термин неточный, смещающий акценты в сторону вещных отношений, а кроме того, не отражающий возможностей супруга в сфере интеллектуальных прав (ст. 1226 ГК).

<1> Весьма детальный обзор позиций по вопросу об обязательственных правах как объектах общей совместной собственности супругов с учетом толкования используемого в гл. VII СК понятия "имущество" представлен Е.А. Чефрановой. См.: Чефранова Е.А. Механизм семейно- правового регулирования имущественных отношений супругов. М., 2007. С. 200 - 204.

Таким образом, назрела необходимость проведения некоторой ревизии положений СК о законном режиме имущества супругов: уточнения объектов общей совместной собственности супругов ("доли в капитале, внесенные в кредитные учреждения или в иные коммерческие организации"), круга сделок, для совершения которых одному из супругов требуется нотариально удостоверенное согласие другого супруга <1>, приведения норм СК в соответствие с положениями гражданского законодательства об основаниях и моменте возникновения права собственности, о защите добросовестного приобретателя имущества. Так, например, требует решения известная проблема применения ст. 35 СК, предоставляющей супругу право на оспаривание сделки, совершенной с общим имуществом без его согласия, но не учитывающей прав и интересов добросовестного приобретателя этого имущества.

<1> На устранение этих и некоторых других недостатков гл. 7 и 8 СК нацелен проект N 287703-4, внесенный в апреле 2006 г. в Государственную Думу депутатом И.И. Саввиди. К сожалению, и редакцию, предлагаемую этим проектом, нельзя назвать безупречной.

Напомним, что режим общей совместной собственности вместе с принципом равенства супругов приносит немалую пользу охране семейных ценностей. Этот режим создает фидуциарные правоотношения, при нормальном развитии которых имущественная масса супругов увеличивается, а необходимость в определении размера ее прироста попросту отсутствует. Если супруги не расторгают брак и проживают вместе, то этот режим как нельзя лучше подходит для них и их потомков, которые рано или поздно унаследуют все имущество, нажитое их родителями.

Революционная смена режима общности приобретений супругов вряд ли нужна современному российскому обществу.

Вместе с тем, отмечая необходимость корректировки норм об имуществе супругов, подчеркнем и целесообразность научной проработки идеи о введении в законодательство альтернативной модели законного режима имущества супругов, которую можно было бы избрать при вступлении в брак (не исключено - режима раздельности). Такое решение не требует заключения брачного договора, может быть легко принято супругами и удобно воплощено в жизнь путем заполнения стандартного формуляра. Однако надо признать, что такого рода диспозитивные приемы требуют создания и ведения специального реестра имущественных режимов супругов, отсутствие которого, кстати, в настоящее время не способствует защите интересов тех кредиторов, чьи должники заключили брачные договоры (ст. 46 СК).

Так, например, Гражданский закон Латвийской Республики предусматривает внесение в регистр имущественных отношений супругов "установленных брачными договорами имущественных отношений супругов, насколько они должны иметь силу в отношении третьих лиц, а также иных указанных в законе сведений". Регистры общедоступны, выписки из них публикуются в печати. Более того, сведения о внесении информации в регистр имущественных отношений отражаются в паспорте лица, состоящего в браке.

Российскому законодателю помимо очевидно необходимого уточнения положений ст. 42 СК следует подумать и о редакции ст. 46 СК, не дающей точного ответа на вопрос о том, где и какую информацию об имуществе потенциальных должников - граждан, состоящих в браке, могут получить кредиторы. Состояние в браке - суть состояние инкогнито в имущественной сфере. Внешние признаки и даже правоустанавливающие документы могут свидетельствовать в пользу наличия у имущества только одного собственника, а неизвестные контрагенту факты - в пользу отношений совместной собственности (долевой - в случаях, предусмотренных брачным договором), исключающих де-факто защиту его интересов даже при использовании способов обеспечения исполнения обязательств. В судебной практике существует немало примеров того, как залогодержателю, заключившему с должником в необходимой форме договор залога, не удавалось обратить взыскание на предмет залога, относящийся к общей совместной собственности супругов <1>.

<1> См., напр., Постановление Президиума ВАС РФ от 29 февраля 2000 г. N 8236/99.

Вместе с тем надо признать, что недостаточная распространенность в Российской Федерации института брачного договора связана с причинами не только правового, но и экономического, а также ментального характера.

Немалая часть проблем семейного законодательства связана с процедурой регистрации рождения ребенка. В последнее десятилетие стремительно развиваются медицинские технологии, в результате чего растет число детей, рожденных с применением методов искусственной репродукции человека. Услуги медиков-репродуктологов все более востребованы у россиян, кроме того, стало популярным обращение иностранных граждан к помощи доноров и суррогатных матерей - граждан Российской Федерации.

Нет сомнений в том, что уже в недалеком будущем в России широко распространятся судебные споры о материнстве и отцовстве, связанные с искусственной репродукцией (отдельные споры уже имели место). Решение таких дел в настоящее время осложнено правовым вакуумом, ведь российское законодательство практически не затрагивает эти вопросы. Нормы, содержащиеся в ст. 35 Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья, а также в ст. ст. 51 и 52 СК, явно недостаточны. По сути дела, все отношения в этой сфере пытается урегулировать подзаконный акт - Приказ Минздрава России от 26 февраля 2003 г. N 67 "О применении вспомогательных репродуктивных технологий (ВРТ) в терапии женского и мужского бесплодия". Такое положение дел недопустимо. Большинство правоотношений, складывающихся при применении ВРТ, имеют гражданско-правовую природу, что требует соблюдения правил ст. 3 ГК, допускающих издание актов министерств и иных федеральных органов исполнительной власти не в любых случаях, а только в случаях и пределах, предусмотренных ГК, иными федеральными законами и иными правовыми актами.

В результате на законодательном уровне не урегулировано множество сложных ситуаций - искусственное оплодотворение и имплантация эмбриона после смерти генетического родителя; использование криоконсервированных (замороженных) эмбрионов после развода или после смерти супругов - генетических родителей; уничтожение эмбрионов; создание эмбриона и его имплантация по просьбе лица, не состоящего в браке; отказ генетического родителя-заказчика или суррогатной матери от выданного ранее согласия на проведение процедур <1>. Отсутствие специального правового поля в области вспомогательных репродуктивных технологий порождает немало проблем и в практике донорских отношений.

<1> Интересно заметить, что о некоторых из этих проблем в отечественной литературе упоминалось еще в 1980 г. См.: Мискарян Е.Г. О правовом регулировании применения метода искусственного оплодотворения // Материалы Всесоюзной научно-практической конференции "Проблемы советского семейного права". М., 1980. С. 41 - 42.

Однако большее значение имеет не устранение ситуативных пробелов в действующих нормативных правовых актах, а комплексное правовое решение проблем искусственной репродукции человека. Законодательно не обеспечены принципы правового регулирования этой чрезвычайно деликатной сферы человеческих отношений, не определены с достаточной степенью ясности используемые в этой области понятия: "зачатие", "эмбрион", "клонирование" и др.

Представляется, что налицо необходимость скорейшей разработки и принятия закона "Об искусственной репродукции человека и связанных с ней процедурах" (или иного федерального закона) <1>. Подобного рода нормативный правовой акт мог бы выступить в качестве основы формирования законодательства в сфере искусственной репродукции человека, поскольку мог бы сформировать прежде всего принципы правового регулирования этих отношений. Нет сомнений в том, что это морально-правовые принципы, одним из которых является принцип обеспечения приоритетной защиты прав и интересов ребенка (ст. 1 СК).

<1> Так, например, в Республике Казахстан в 2004 г. был принят Закон "О репродуктивных правах граждан и гарантиях их осуществления".

К сожалению, интересы ребенка (в том числе и не родившегося) зачастую вступают в конфликт с так называемым правом человека на репродукцию. Постановка вопроса о существовании субъективного права такого рода встречается в целом ряде научных работ <1>, сложилось и некоторое законодательное его закрепление. Российское законодательство отчасти интуитивно исходит из принципиальной возможности признания воспроизводства человека в качестве объекта его прав. Право на репродукцию может быть рассмотрено и как составной элемент правоспособности физического лица. Однако пределы репродуктивного права (или прав) и порядок его осуществления не определены ни законодательно, ни доктринально.

<1> Так, М.Н. Малеина рассматривает "правомочия на проведение искусственного оплодотворения, имплантации эмбриона, искусственного прерывания беременности, стерилизации... как правомочия права на здоровье". См.: Малеина М.Н. Личные неимущественные права граждан: понятие, осуществление, защита. М., 2000. С. 62. О нескольких репродуктивных правах, вытекающих из свободы решать вопросы деторождения, пишет О.А. Хазова. См.: Хазова О.А. Репродуктивные права в России: пределы законодательного регулирования // Конституционное право: восточноевропейское обозрение. 2000. N 4. С. 16. Доказательства естественно-правовой природы репродуктивных прав (прав, связанных с осуществлением репродуктивной функции человека) приводит Ю.В. Павлова. См.: Павлова Ю.В. Репродуктивная функция организма как форма реализации конституционного права человека на жизнь: Автореф. канд. дис. М., 2007. Несколько более осторожен Г.Б. Романовский, упоминающий о необходимости сопоставить с субъективным правом одного лица корреспондирующую обязанность другого: "Должно ли государство предоставить мужчине "государственную жену"?". См.: Романовский Г.Б. Гносеология права на жизнь. СПб., 2003. С. 141.

В этой связи прежде всего необходимо уточнить круг лиц, которые вправе, осуществляя свои права в сфере репродукции, прибегнуть к ВРТ. Основы законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан предоставляют такую правовую возможность исключительно совершеннолетней женщине. Между тем ст. 51 СК определяет круг таких лиц более широко: "лица, состоящие в браке и давшие свое согласие в письменной форме на применение метода искусственного оплодотворения или на имплантацию эмбриона". Таким образом, к числу граждан, имеющих право на применение ВРТ, отнесены супруги - мужчина и женщина, зарегистрировавшие брак.

Вместе с тем упоминавшийся ранее Приказ Минздрава России от 26 февраля 2003 г. N 67 "О применении вспомогательных репродуктивных технологий (ВРТ) в терапии женского и мужского бесплодия" значительно сужает круг лиц, имеющих право на ВРТ, исключая из него, во-первых, граждан, не страдающих бесплодием, не поддающимся терапии, а во-вторых, граждан, имеющих ряд заболеваний, создающих угрозу для будущего ребенка (или для матери - в случае экстракорпорального оплодотворения). Вместе с тем в Приказе упоминается и об отсутствии полового партнера у женщины как об основании проведения ее искусственной инсеминации. Таким образом, предполагается, что незамужняя женщина вправе обратиться к услугам медиков- реп род у кто л о го в не только в случаях, когда она не способна выносить ребенка, но и когда она фактически не имеет возможности обзавестись ребенком естественным способом.

Приведенные положения Приказа Минздрава России нельзя воспринимать всерьез при определении круга субъектов, имеющих право на применение ВРТ, поскольку это акт подзаконный, вступающий по этой причине в противоречие с вышеназванными Законами. Однако в подходах, использованных в Приказе, отчетливо виден здравый смысл.

Очевидно, что законодатель, очерчивая в будущем круг лиц, которые могут воспользоваться ВРТ, должен быть крайне осторожен и будет принужден разрешить ряд сложнейших вопросов, имеющих прежде всего морально-этический характер.

На поверхности лежит и вопрос о возрасте граждан, обращающихся за применением ВРТ. В настоящее время не исключается проведение ряда процедур, в том числе экстракорпорального оплодотворения с переносом эмбрионов в полость матки суррогатной матери, по просьбе ("заказу") граждан старше 50 - 60 лет. Таким образом, процесс воспитания ребенка будет происходить уже за пределами среднего возраста генетического родителя ("заказчика"). Безусловно, история знает немало случаев рождения детей пожилыми родителями, не обращавшимися к помощи медиков-репродуктологов, а также не только рождения, но и последующего воспитания детей до вполне совершеннолетнего возраста. Более того, запретить пожилому человеку обзавестись ребенком естественным путем невозможно - подобная правовая норма не может быть воспринята в обществе как справедливая. Таким образом, решение проблемы возраста "заказчика" не может быть простым <1>.

<1> Требует в этой связи законодательного закрепления и обязательное предварительное обследование "заказчиков" - лиц, обращающихся к вспомогательным репродуктивным технологиям. Представляется, что крайне необходимы не только обследование состояния соматического здоровья лица, но и выявление у него возможных психических отклонений, а также психологическая консультация и помощь. Безусловно, такой подход к применению ВРТ, отсеивающий случайные обращения, не связанные в действительности с непреодолимой потребностью не только родить, но и воспитать ребенка, возможен исключительно тогда, когда ВРТ не рассматривается как бизнес. Об этом см.: Романовский Г.Б. Указ. соч. С. 216.

Требует решения также и проблема применения ВРТ по просьбе (заказу) мужчины и женщины, не состоящих в зарегистрированном браке <1>. Фактически ст. 51 СК не дает возможности лицам, не состоящим в зарегистрированном браке, напрямую обратиться к ВРТ. Сделать это может лишь партнер-женщина. Упомянутый выше Приказ Минздрава России придерживается этого подхода, допуская к экстракорпоральному оплодотворению и использованию суррогатного материнства исключительно супружеские пары. Тем не менее за рубежом широко распространено применение ВРТ по просьбе пациентов, не состоящих в зарегистрированном браке. Такого рода потребность существует и у российских граждан, а с учетом правовых тенденций признания свобод человека ограничивать их правовые возможности требованием о регистрации брака нельзя. Разрешение мужчине и женщине, не состоящим в зарегистрированном браке, прибегнуть к ВРТ, влечет за собой необходимость решения проблемы совершения записи об отцовстве. При искусственном оплодотворении женщины, не состоящей в браке, могут быть применены следующие нормы:

<1> 10% пар, позиционирующих себя в качестве супругов, не регистрируют брак. Более того, ежегодно вне зарегистрированного брака рождается около 400 тыс. детей, что составляет около 30% от общего числа детей, родившихся в течение года.

1) п. 2 ст. 48 СК, в соответствии с которым, если ребенок родился в течение 300 дней с момента расторжения брака, признания его недействительным или с момента смерти супруга матери ребенка, отцом ребенка признается супруг (бывший супруг) матери, если не доказано иное. Иное может быть доказано лишь судебным решением, вступившим в законную силу (ст. 52 СК). Как правило, эта норма весьма четко и недвусмысленно понимается работниками загса, которые записывают в качестве отца ребенка бывшего мужа матери, даже если она просит этого не делать - оставить в записи акта о рождении ребенка прочерк (п. 23 Правил заполнения бланков записей актов гражданского состояния и бланков свидетельств о государственной регистрации актов гражданского состояния) или записать в качестве отца мужчину, давшего на это согласие (п. 3 ст. 48 СК).

Такой подход, без сомнения, подлежит применению не только в отношении регистрации рождения детей, зачатых естественным путем, но и в случаях применения ВРТ. Однако вопрос о приоритете презумпции отцовства бывшего мужа матери над ее волей и "социального" отцовства над генетическим не настолько прост и требует взвешенного законодательного решения. Думается, здесь должно быть принято во внимание право ребенка знать своих родителей (ст. 7 Конвенции ООН о правах ребенка, ст. 54 СК); 2)

п. 3 ст. 48 Семейного кодекса, предоставляющий любому мужчине право подать вместе с незамужней женщиной соответствующее заявление. Генетическая связь между мужчиной и ребенком в данном случае не имеет значения, что отражается и на правилах о невозможности оспаривания записи, совершенной при таких обстоятельствах (п. 2 ст. 52 СК). В этой связи пара, не состоящая в зарегистрированном браке, прибегая к экстракорпоральному оплодотворению, может рассчитывать и на донорскую сперму. Главным моментом является своевременная подача совместного заявления матерью ребенка и ее партнером (форма N 12, утвержденная Постановлением Правительства РФ от 31 октября 1998 г. N 1274); 3)

ст. 49 СК, в соответствии с которой происхождение ребенка от конкретного лица (отцовство) может быть установлено в судебном порядке при наличии любых доказательств, с достоверностью подтверждающих происхождение ребенка от конкретного лица. Традиционным для данной категории дел доказательством стало заключение экспертизы, проведенной методом "генетической дактилоскопии" <1>. В случаях, если партнер женщины, не состоящей в браке, предоставил для применения ВРТ свою сперму, положительный результат генетической экспертизы станет основанием для вынесения судом решения об установлении отцовства;

<1> См. п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25 октября 1996 г. N 9 (ред. от 6 февраля 2007 г.) "О применении судами Семейного кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об установлении отцовства и о взыскании алиментов".

4) ст. 50 СК, предоставляющая возможность совершения записи об отце в случае смерти лица, которое признавало себя отцом ребенка, но не состояло в браке с матерью ребенка, при условии признания им своего отцовства. Доказательством в этой ситуации будет выступать добровольное согласие на медицинское вмешательство, данное мужчиной до начала применения ВРТ.

Принцип приоритета генетического родства в третьем и четвертом случае оправдан, поскольку отец ребенка выражает свое согласие на проведение соответствующих процедур. Однако судебная процедура установления отцовства (установления факта признания отцовства) представляется в таких ситуациях излишней. Необходимо обсуждение вопроса об административном порядке установления отцовства (безусловная запись в органах загса при наличии ранее выданного согласия мужчины) в случаях предоставления мужчиной, не состоящим в браке, генетического материала для применения ВРТ.

Снятие законодательного запрета на обращение мужчины и женщины, не состоящих в зарегистрированном браке, к помощи суррогатной матери также сопряжено с некоторыми правовыми проблемами.

Если законодатель решится устранить из ст. 51 СК оборот "лица, состоящие в браке" и заменить его иным (например, "мужчина и женщина"), то согласие женщины-партнерши, выданное до начала соответствующих процедур, гарантирует совершение записи о матери. При условии, что заявления, сделанные "заказчицей" и суррогатной матерью, не будут отозваны, матерью ребенка будет записана его генетическая мать (если, разумеется, пара не прибегала к донорству ооцитов).

Понятно, что действующее законодательство не устанавливает специальных правил совершения записи об отце ребенка в такого рода ситуации. Применение общих правил о добровольном и о судебном установлении отцовства (ст. ст. 48 - 50 СК) в этом случае в принципе возможно. Мужчина-партнер ("заказчик") при его желании может быть записан отцом одновременно с регистрацией рождения ребенка на основании совместного заявления, поданного им и генетической матерью ("заказчицей").

Применение ВРТ в отношении пар, не состоящих в зарегистрированном браке, связано и с оспариванием записи об отце. Если рожденный ребенок будет иметь генетическое родство только с женщиной-партнером (использовались ее ооциты), но не будет иметь кровной связи с мужчиной- партнером (использовалась донорская сперма), то к этой ситуации будет применяться п. 2 ст. 52 СК, в соответствии с которым требование лица, не являющегося мужем матери, но записанного отцом ребенка, об оспаривании отцовства не может быть удовлетворено, если в момент записи этому лицу было известно, что оно фактически не является отцом ребенка. Соглашаясь на использование донорской спермы при применении ВРТ и обращаясь в загс с заявлением о добровольном установлении отцовства, мужчина-партнер должен осознавать и допускать невозможность дальнейшего оспаривания совершенной записи об отце ребенка.

Наконец, немаловажное значение имеет проблема использования мужчиной и женщиной донорского материала без привлечения собственных гамет. Ребенок может быть рожден при использовании донорских криоконсервированных эмбрионов, ооцитов и спермы (см. разд. 6 Инструкции по применению методов вспомогательных репродуктивных технологий, утвержденной Приказом Минздрава России от 26 февраля 2003 г.). Не исключается при этом и использование услуг суррогатной матери. Полагаем, нет сомнений в том, что отсутствие генетического родства между ребенком и хотя бы одним из партнеров (в том числе и состоящих в зарегистрированном браке) не может повлечь за собой совершение записи о родителях ребенка в отношении этих лиц. Использование донорских услуг в данном случае фактически уравнивает ВРТ и усыновление. Думается, что правовые процедуры и последствия в таких случаях должны быть сходны. Принятие этого подхода связано с обсуждением проблемы правового статуса (режима) эмбриона.

В прессе уже обсуждался вопрос о том, "может ли мужчина родить ребенка" <1>. Нам представляется, что постановка этого вопроса не вполне корректна. Рождение ребенка все же представляет собой определенный физиологический процесс, который в условиях современной медицины без женщины невозможен. Поэтому мужчины могут иметь детей. Издавна известно, что родство между мужчиной и ребенком не всегда возникает в результате естественных процессов зачатия. Так, существует так называемое "социальное" родство, в сущности признание ребенка своим со стороны мужчины, не состоящего с ним в генетической связи.

<1> Профессор Л.К. Айвар дала на него положительный ответ. См.: Айвар Л.К. Правовое положение суррогатного материнства в России. Пробелы законодательства // Юридический мир. 2006. N 2; СПС "КонсультантПлюс".

Громкая история, в которой фигурировала клиника г. Екатеринбурга, осуществившая имплантацию суррогатной матери эмбриона, полученного при использовании спермы умершего сына заказчицы, наряду с иными аналогичными случаями, имевшими место за рубежом, поставила перед законодателем вопрос о допустимости рождения ребенка без совершения записи о матери. Не обращаясь пока к проблеме рождения детей после смерти их генетических родителей, остановимся на вопросе применения ВРТ по просьбе только одного лица - в данном случае мужчины. Приоритет генетического родства, основанный на праве ребенка знать своих родителей, диктует необходимость законодательного допущения таких ситуаций.

Наши соображения всякий раз исходят из предполагаемых охраняемых законом интересов ребенка. В рассматриваемом аспекте вопрос о том, быть ребенку или не быть, решают не двое родителей (супруги), а один. Статья 35 Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан допустила такую возможность в отношении женщины, не состоящей в браке. С опорой на п. 3 ст. 19 Конституции РФ мы должны признать, что и холостой мужчина должен иметь возможность реализовать свою репродуктивную функцию.

Если российская правовая система считает необходимым наделить генетических родителей ("заказчиков") возможностью принимать решения о начале или прекращении другой жизни, то такую возможность необходимо четко и недвусмысленно закрепить не только для женщин, но и для мужчин. Противиться этому процессу бессмысленно, он начат давно и развивается поступательно. Философам, юристам и социологам останутся лишь размышления о причинах и последствиях свершившегося - законодательного разрешения абортов по воле женщины (ст. 36 Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан), разрешения уничтожения (редукции) эмбрионов (разд. 1 Инструкции по применению методов вспомогательных репродуктивных технологий, утвержденной Приказом Минздрава России от 26 февраля 2003 г.), а теперь и рождения ребенка по заказу мужчины - генетического отца (или, как это имело место в упомянутом случае, его родственников).

Понимая жизнь как наивысшее благо (ст. ст. 2 и 20 Конституции РФ), мы должны признать, что решение о создании новой жизни может принять любой из генетических родителей. Однако такой принцип, основанный на интересах будущего ребенка, требует адекватного воплощения в законодательстве. При формировании законодательных норм, определяющих порядок записи об отце ребенка, рожденного в результате ВРТ, при условии, что методы искусственной репродукции применялись по просьбе генетического отца без цели создания правовых последствий в сфере материнства, необходимо в качестве определяющего фактора учесть свободное и добровольное волеизъявление мужчины. Думается, что это лицо не может "дать обратный ход" своему решению, а в случае отказа отца забрать ребенка запись об отцовстве должна совершаться помимо его воли. Кроме того, должны подлежать применению процедуры лишения родительских прав и неблагоприятные правовые последствия - взыскание алиментов и пр. Впрочем, абсолютно такой же подход необходимо использовать в случаях рождения ребенка по "заказу" одинокой женщины.

Очевидно и то, что лица, состоящие в зарегистрированном браке, не могут обращаться к ВРТ без согласия своего супруга. Нельзя, например, допустить возможность рождения ребенка по "заказу" мужчины - генетического отца, состоящего в браке с женщиной, которая не будет записана матерью ребенка. Такие конструкции разрушат брак, подорвут его лично-доверительную основу. Совершенно очевидно, что для совершения подобных процедур необходимо предварительно расторгнуть брак супругов, который как личностная связь, по-видимому, уже распался.

Круг субъектов, имеющих право на искусственную репродукцию (если такое право и может быть признано субъективным правом), теоретически может быть расширен и за счет однополых пар, однако вряд ли российский законодатель в ближайшее время решится положительно ответить на этот вопрос.

Действующее законодательство не исключает обращения к ВРТ совершеннолетней незамужней женщины. В случае если такая женщина состоит в так называемом однополом "браке", запись о матери должна быть совершена в общем порядке. Понятно, что согласие партнерши матери при этом не имеет и не может иметь значение. Но вот запись об отце ребенка - более сложная нравственно-юридическая проблема. Тенденция признания и уважения однополых союзов наравне с традиционной семьей уже привела к разрешению законодательством ряда стран усыновления детей однополыми супругами. Допущение совершения записи об отце в отношении женщины-партнерши, как и записи о матери в отношении отца-партнера, окончательно сотрет грань между полами. Сами понятия "мать" и "отец" перестанут иметь значение, законодатели вынуждены будут заменить его юридическим термином "родитель" ("усыновитель") <1>.

<1> Н. Рулан предлагает различать пол (sex) и род (gender) как более гибкое понятие. См.: Ковлер А.И. Антропология права: Учебник для вузов. М., 2002. С. 423 - 424. Как видится, А.И. Ковлер более осторожен в оценках тенденций гомосексуальности союзов, нежели Н. Рулан.

В этой связи уместно привести высказывание судьи Европейского суда по правам человека в отношении сходной нравственно-юридической проблемы: "Если предположить, что один из родителей любого пола подвергнется операции по смене пола, чтобы приобрести внешние - анатомические или иные - черты противоположного биологического пола, было бы верхом абсурда считать, что отец стал матерью или тетей или что мать стала отцом или дядей собственного ребенка" <1>. Таким образом, законодательное разрешение использования ВРТ однополыми парами перевернуло бы с ног на голову не только юридическую терминологию, но и, что более важно, все представления о родстве и семейных отношениях, наследовании, алиментировании и других правовых последствиях. Игнорирование этой проблемы, т.е. допущение фактического воспитания однополыми партнерами ребенка, рожденного с использованием генетического материала одного из них, тоже порождает правовые последствия, в том числе предусмотренные ст. 96 СК.

<1> Особое мнение судьи Уолша по делу "Б. против Франции" (Постановление Европейского суда по правам человека от 25 марта 1992 г.).

Очевидно, что вопрос о круге граждан, которым могут предоставляться услуги по применению ВРТ, требует четкого и в высшей степени продуманного законодательного решения. Следует ограничить этот круг. При этом интересы медицинского бизнеса не могут оправдать открытый, публичный характер адресуемых населению предложений по оказанию репродуктивных услуг. Даже допуская на доктринальном уровне существование субъективного права человека на воспроизводство себе подобных (или права на воспроизводство как элемента правоспособности), крайне необходимо помнить, что искусственная репродукция - скорее исключение, нежели правило. Это вынужденная мера, которая должна применяться в ограниченном числе ситуаций.

Возведение права на репродукцию в абсолют в случаях применения ВРТ может привести к неконтролируемому самоудовлетворению подчас не до конца осознанных потребностей, к эгоизации рождения, в конечном итоге - к превращению ребенка в вещь, в средство удовлетворения сиюминутных потребностей взрослого человека. В отечественном праве и зарубежных правопорядках режим гамет приближен к режиму вещей. Это же зачастую имеет место и в отношении эмбрионов, что неминуемо влечет игнорирование субъективных прав будущего человека - нерожденного ребенка. И если в случаях естественного зачатия вмешательство права в жизнь людей практически невозможно, да и нецелесообразно, то применение ВРТ как процесс искусственный не только разрешает, но и обязывает законодателя детально его отрегулировать. Интересы будущих детей, как видится, являются в этом вопросе основным ориентиром.

Следующая проблема семейного законодательства также в немалой степени связана с обеспечением правового статуса ребенка. С каждым годом все большую актуальность для правоприменительной практики приобретают вопросы осуществления родительских прав.

С одной стороны, участившиеся случаи обращения за помощью в этом вопросе со стороны родителей свидетельствуют об их желании исполнять родительские обязанности и о верном понимании своего родительского статуса. С другой стороны, во многих случаях дети в спорах между бывшими супругами выступают в качестве объекта спора, а не самостоятельного субъекта прав и обязанностей.

К сожалению, действующее семейное законодательство не обеспечивает урегулирование таких конфликтов на ранних стадиях и в интересах детей.

В соответствии со ст. 24 СК при расторжении брака в судебном порядке в случае, если отсутствует соглашение между супругами или оно нарушает интересы детей, суд обязан, во- первых, определить, с кем из родителей будут проживать несовершеннолетние дети после развода, а во-вторых, определить, с кого из родителей и в каких размерах взыскиваются алименты на их детей. Это правило требует в большинстве ситуаций, чтобы суд, руководствуясь п. 3 ст. 196 ГПК РФ, вышел за пределы заявленных истцом требований и разрешил два указанных вопроса по существу. Между тем очень часто суд, приняв к рассмотрению заявление о расторжении брака между супругами, у которых имеются общие несовершеннолетние дети, не обращает внимания на то, достигнуто ли между супругами соглашение о месте жительства и о содержании детей. Отсутствие заявленного требования о взыскании алиментов, к сожалению, неправомерно расценивается судами как наличие между супругами соглашения.

Неисполнение судами указанного императивного требования ст. 24 СК влечет нарушение прав и интересов детей. Зачастую даже после развода место жительства ребенка продолжает оставаться неопределенным. Результатом этого является и неопределенность в вопросе о том, кто именно из родителей имеет право осуществлять полномочия законного представителя ребенка, а кому предоставлена лишь возможность общения. Практика показывает, что по прошествии нескольких лет родитель, с которым проживает ребенок, вынужден разыскивать бывшего супруга для того, чтобы, например, решить проблемы, связанные с заключением сделок от имени ребенка в соответствии со ст. 28 ГК, или получить разрешение второго родителя на въезд в государство, устанавливающее строгие правила пересечения границ несовершеннолетними лицами.

Такая же неопределенность сохраняется после вынесения судебного решения и в вопросе о содержании ребенка. Случается, что родитель, проживающий отдельно, на момент расторжения брака обещает предоставлять ребенку содержание и настаивает на том, чтобы алименты с него в принудительном порядке не взыскивались. Однако после развода он меняет место своего жительства и скрывает свое имущество. Поскольку договоренность между супругами не была оформлена в соответствии со ст. 100 СК, отсутствие судебного документа (судебного решения или приказа) не позволяет в такой ситуации обеспечить ребенку право на получение содержания. Между тем п. 2 ст. 24 СК прямо обязывает суд в подобных случаях рассмотреть вопрос о содержании ребенка. Неисполнение этой обязанности может лишить ребенка возможности получать содержание.

Надо отметить, что встречаются и прямо противоположные ситуации. Родитель, проживающий отдельно, регулярно выплачивает содержание на ребенка или предоставляет его в натуральной форме, однако не оформляет своего соглашения в установленном порядке (в том числе при разводе в суде). По прошествии некоторого времени родитель, с которым проживает ребенок, обращается в суд с требованием о взыскании алиментов за прошедший период со ссылкой на ст. 107 СК РФ. Необходимость доказывать факт добровольного исполнения обязанности по содержанию ложится на родителя, проживающего отдельно. В таких случаях нарушения прав родителей могло бы не быть, если бы суды своевременно, в одном и том же производстве по делу о расторжении брака, устанавливали наличие между супругами договоренности и придавали ей требуемую законом форму (например, форму определения об утверждении мирового соглашения сторон - ст. 173 ГПК РФ).

Норма о выходе суда за пределы заявленных требований появилась в СК не внезапно. Статья 34 Кодекса о браке и семье РСФСР 1969 г. также устанавливала, что если между супругами нет соглашения о том, при ком из них будут проживать дети после расторжения брака и в каком размере будут выплачиваться средства на содержание детей, суд обязан при вынесении решения о расторжении брака определить, при ком из родителей и кто из детей остается, а также с кого из родителей и в каком размере взыскиваются алименты на содержание детей.

Между тем это положение критикуется в литературе. Так, Л.А. Смолина, присоединяясь к мнению В.М. Жуйкова, отмечающего неиспользование судами указанных возможностей выхода за пределы заявленных требований, пишет, что п. 2 ст. 24 СК РФ нарушает принцип состязательности гражданского процесса, а потому требует исключения из семейного законодательства вместе с судебной процедурой развода как таковой <1>. К сожалению, автор не предлагает альтернативных способов охраны прав и интересов несовершеннолетних детей взамен обсуждаемой нормы. Вряд ли такую роль может выполнить соглашение между разводящимися супругами, ведь в подавляющем большинстве случаев оно просто недостижимо. Принцип свободы договора (п. 1 ст. 421 ГК) в сочетании с основными началами семейного законодательства (ст. 1 СК), а также осуществлением семейных прав по усмотрению правообладателя (п. 1 ст. 7 СК), на наш взгляд, исключает возможность понуждения разводящихся супругов к заключению договоров о детях.

<1> См.: Смолина Л.А. Правовое регулирование отношений супругов и бывших супругов: Дис. ... канд. юрид. наук. Челябинск, 2006. С. 42 - 43.

В соответствии со ст. 65 СК место жительства детей при раздельном проживании родителей устанавливается соглашением родителей, однако не все родители приходят к такому добровольному соглашению (или заключают его, но затем отказываются исполнять). При отсутствии соглашения спор между родителями разрешается судом, исходя из интересов детей и с учетом мнения детей. Обстоятельства, которые при этом должен рассмотреть суд, носят оценочный характер - привязанность ребенка к каждому из родителей, нравственные и иные личные качества родителей и пр. Именно для того, чтобы наиболее полным образом установить эти обстоятельства и дать им соответствующую оценку, суд обязан привлечь к участию в деле об определении места жительства ребенка орган опеки и попечительства, который, в свою очередь, в соответствии с п. 2 ст. 78 СК обязан провести обследование условий жизни ребенка и лица (лиц), претендующего на его воспитание, и представить суду акт обследования и основанное на нем заключение по существу спора. Привлечение органа опеки и попечительства к участию в деле необходимо и в случаях, когда вопрос о месте жительства ребенка решается на основании ст. 24 СК.

Однако СК не определяет, какой именно орган опеки и попечительства должен составлять итоговое заключение по существу спора - орган опеки по месту фактического жительства ребенка или по месту фактического жительства отдельно живущего родителя. По смыслу ст. 78 СК РФ и ст. ст. 47 и 56 ГПК РФ при наличии заключений, поступивших от двух органов опеки и попечительства, суд обязан рассмотреть оба. При этом в соответствии со ст. 67 ГПК РФ суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Никакие доказательства не имеют для суда заранее установленной силы.

Между тем суды зачастую игнорируют положительные заключения, полученные родителем, проживающим отдельно от ребенка, в органах опеки и попечительства по своему месту жительства, и приобщают к делу только заключения, представленные органом опеки и попечительства по месту жительства (пребывания) ребенка. Такое положение дел нарушает права и охраняемые интересы ребенка (ст. ст. 54, 55 СК). Представляется, что в целях наилучшего обеспечения защиты интересов детей следует прямо закрепить в ст. 78 СК обязательность получения заключений от органов опеки и попечительства по месту жительства (пребывания) как ребенка, так и родителя, проживающего отдельно от него.

Наконец, серьезные трудности связаны с осуществлением родительских прав родителем, проживающим отдельно, в тех случаях, когда место жительства ребенка уже определено в установленном законом порядке (судом или соглашением сторон - п. 3 ст. 65 СК). В соответствии со ст. 61 СК родители имеют равные права и несут равные обязанности в отношении своих детей (родительские права). Раздельное проживание родителя и ребенка не прекращает родительских прав (ст. 66 СК), и в силу абз. 2 п. 1 ст. 64 СК оба родителя являются законными представителями ребенка. Даже установление места жительства ребенка с одним из родителей в предусмотренном законом порядке (по соглашению сторон или по решению суда - п. 3 ст. 65 СК) по действующему законодательству не изменяет отношений законного представительства.

Вместе с тем совместное осуществление родителями прав по законному представительству зачастую практически невозможно при раздельном проживании. Нередко один из родителей проживает на значительном расстоянии от ребенка и принимает весьма несущественное участие в воспитании ребенка, ограничиваясь в лучшем случае исполнением обязанностей по его содержанию. Однако в целом ряде жизненных ситуаций волеизъявление этого лица как законного представителя является необходимым. Так, в соответствии со ст. 28 ГК родители как законные представители совершают сделки от имени малолетних, а на основании ст. 26 ГК родители предоставляют письменное согласие на совершение сделки несовершеннолетним ребенком в возрасте от 14 до 18 лет. В соответствии со ст. 30 Федерального закона "Об исполнительном производстве" права несовершеннолетних осуществляются в исполнительном производстве законными представителями - их родителями. На основании ст. 32 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан медицинское вмешательство в отношении несовершеннолетнего, не достигшего 15 лет, осуществляется только с согласия его законных представителей. Целый ряд федеральных законов и других нормативных правовых актов подразумевает совместное осуществление обоими родителями функций по законному представительству несовершеннолетнего ребенка в отношениях, регулируемых отраслями как частного, так и публичного права.

Не всегда для лишения родительских прав отдельно проживающего родителя существуют достаточные основания. Более того, применение этой меры в качестве вынужденного средства решения вопросов законного представительства в отношении ребенка вряд ли оправданно.

В этой связи хотелось бы предложить законодателю уточнить абз. 2 п. 1 ст. 64, наделив полномочиями по законному представительству прав и интересов ребенка того родителя, с которым установлено место жительства ребенка в порядке, предусмотренном п. 3 ст. 65 СК. Это положение должно быть диспозитивным, и его следует применять в случае раздельного проживания родителей, если иное не установлено соглашением между родителями или решением суда (например, ст. 24 СК). Такая новелла, по сути дела презумпция законного представительства со стороны того родителя, с которым остался ребенок, позволит обеспечить в том числе и более оперативную защиту прав и законных интересов несовершеннолетних детей.

Необходимо также иметь в виду, что "вольное" распределение между родителями функций по законному представительству ребенка, т.е. решение этого вопроса соглашением сторон, основанным на их полном усмотрении, способно причинить вред интересам ребенка, самих родителей, а также некоторым образом затронуть устойчивость гражданского оборота. В интересах обеспечения действительности совершаемых от имени ребенка сделок, как нам видится, условие соглашения родителей, затрагивающее вопросы законного представительства ребенка, может быть сформулировано только в двух вариантах. Первый - законное представительство осуществляет только один родитель (может быть, в течение определенного срока), а второй - законное представительство осуществляет один из родителей, однако для совершения юридически значимых действий ему необходимо предварительное согласие второго родителя.

Однако воплощение идеи о закреплении презумпции законного представительства, осуществляемого родителем, с которым проживает ребенок, со всей закономерностью потребует от российского законодателя решения и другого вопроса. К сожалению, в России большинство соглашений о месте жительства детей и порядке общения с ними заключаются вне судебных процедур. В сущности эти соглашения находятся вне судебного, нотариального или иного публичного контроля, поскольку не нуждаются в каком бы то ни было удостоверении или регистрации (ст. 66 Семейного кодекса). В результате ребенок нередко выступает в роли отступных в споре об имуществе. Такое положение дел, по нашему мнению, не отвечает мировым стандартам защиты прав и интересов ребенка.

Представляется необходимым рассмотреть вопрос об обязательном утверждении судом всех соглашений, заключаемых между родителями по поводу осуществления родительских прав, - соглашений о месте жительства ребенка, о порядке общения с ним, об осуществлении законного представительства и пр. Заключение соглашений под контролем суда позволит избежать злоупотреблений правом со стороны родителей.

О проблеме ответственности родителей и лиц, их заменяющих, за ненадлежащее исполнение обязанностей по отношению к детям уже многое сказано <1>. Следует только добавить, что дополнительного обсуждения заслуживает природа и назначение института ограничения родительских прав. Представляется, что подход к этому институту может быть изменен, сам институт может использоваться как обязательная процедура, предшествующая лишению родительских прав, - своего рода предупреждение родителю. Возможно, в СК следует внести изменения, закрепляющие исключительный характер лишения родительских прав, допустимого только в крайних и очевидных ситуациях. Во всяком случае, такая идея достаточно часто и вполне аргументированно высказывается при обсуждении проблем профилактики детской безнадзорности.

<1> Напомним, что одной из первых работ по этой проблеме была монография А.Е. Казанцевой. См.: Казанцева А.Е. Обязанности и права родителей (заменяющих их лиц) по воспитанию детей и ответственность за их нарушение. Томск, 1987. О возможных направлениях изменения норм, устанавливающих ответственность родителей, в современных условиях см.: Михеева Л.Ю. Ответственность родителей за воспитание детей: направления реформы законодательства // Семейное и жилищное право. 2005. N 4.

Вопросы совершенствования института алиментных обязательств не теряют своей актуальности на протяжении десятилетий. Этот уникальный правовой институт, позволяющий одновременно защитить права и интересы нуждающихся членов семьи, сократить расходы публичной власти на оказание помощи этим категориям граждан, выполняет еще и важные воспитательные функции. Можно предположить, что неэффективность этого института отчасти способствует и излишне легкому и безответственному отношению многих мужчин и женщин к последствиям интимных связей (наряду со свободой брака, свободой аборта и иными факторами).

Не случайно поэтому законодатель обратил внимание на проблемы уплаты и взыскания алиментов. В сентябре 2007 г. Комитет Государственной Думы РФ по делам женщин, семьи и детей провел круглый стол по вопросу об алиментных обязательствах, на котором была представлена Концепция реформирования законодательства об алиментах. Этот же вопрос был предметом пристального внимания рабочей группы по совершенствованию семейного законодательства, созданной в рамках подготовки к проведению в 2008 г. в Российской Федерации Года семьи.

Наиболее активно обсуждается наболевший вопрос о размере твердой денежной суммы, в которой в соответствии со ст. 83 СК могут быть взысканы алименты на содержание несовершеннолетних детей. Отмечается противоречивость судебной практики и практики деятельности судебных приставов-исполнителей. Суды, как правило, ориентируются при вынесении судебных решений и приказов на ст. 1 Федерального закона N 82-ФЗ "О минимальном размере оплаты труда", устанавливающую минимальный размер оплаты труда с 1 сентября 2007 г. в сумме 2300 руб. в месяц. К такому толкованию законодательства склоняется Верховный Суд Российской Федерации, полагая, что этот подход поможет защитить интересы несовершеннолетних и нетрудоспособных членов семьи.

Однако на основании ст. 3 указанного Федерального закона минимальный размер оплаты труда применяется для регулирования оплаты труда и определения размеров пособий по временной нетрудоспособности. Применение минимального размера оплаты труда для других целей не допускается. Таким образом, размер МРОТ, установленный для алиментных платежей, может быть определен только на основании абз. 2 ст. 5 Федерального закона N 82-ФЗ "О минимальном размере оплаты труда", в соответствии с которым исчисление платежей по гражданско-правовым обязательствам, установленных в зависимости от минимального размера оплаты труда, производится с 1 января 2001 г. исходя из базовой суммы, равной 100 руб. После указанной даты и по сей день размер МРОТ для алиментных платежей и других гражданско- правовых обязательств не изменялся. Именно такую позицию (надо признать, абсолютно верную) в отношении этого вопроса занимает и Федеральная служба судебных приставов. В результате судебные решения и приказы, выносимые, казалось бы, в интересах детей, на самом деле им противоречат.

Представляется, что семейное законодательство уже не связано необходимостью исчислять размер алиментов в МРОТ или иных условных единицах. В условиях относительной экономической стабильности такого рода механизмы являются излишними. Алименты могут взыскиваться в твердой сумме в рублях, например 5000 руб. ежемесячно (в соглашении сторон - также определяться через "валютную" или иную оговорку - ст. 317 ГК), а при необходимости изменения размера взыскания получатель алиментов всегда может воспользоваться положением, содержащимся в ст. 119 СК.

Не случайно законодатель фактически отказался от использования так называемых механизмов индексации сумм, выплачиваемых на содержание гражданина, т.е. средств защиты от инфляции. Федеральным законом от 26 ноября 2002 г. N 152-ФЗ в ст. 318 ГК были внесены существенные изменения, предполагающие индексацию сумм, выплачиваемых по денежному обязательству непосредственно на содержание гражданина (в возмещение вреда, причиненного жизни или здоровью, по договору пожизненного содержания и др.) с учетом уровня инфляции только в порядке и случаях, которые предусмотрены законом. Однако такого федерального закона не существует и он не предвидится.

Представляется целесообразной поддержка предложений о снятии законодательного запрета на погашение алиментных обязательств неплательщика за счет его жилого дома (квартиры) или земельного участка и об изменении в целом для случаев взыскания алиментов закрепленного в ст. 446 ГПК РФ перечня имущества, на которое не может быть обращено взыскание; о расширении перечня видов доходов должника, из которых удерживаются суммы алиментов; о введении административной ответственности работодателей за занижение официальных данных о размерах фактически получаемой работником заработной платы, об ужесточении уголовной ответственности за уклонение от уплаты алиментов на несовершеннолетних детей и иных членов семьи; об удержании алиментов на несовершеннолетних детей до начисления сумм налога на доходы физического лица; о закреплении порядка полного возмещения родителями, не исполняющими своих обязанностей по воспитанию детей, расходов по содержанию детей в детских государственных и муниципальных учреждениях; о расширении оснований для взыскания сумм дополнительных расходов в порядке ст. ст. 86 и 88 СК.

В то же время необходимо четко осознавать, что не все законодательные рычаги будут работать в достаточной степени эффективно. По нашему мнению, вышеперечисленные меры не способны полностью искоренить самый распространенный в России способ неуплаты алиментов - укрывательство плательщиком доходов и имущества. Это явление вызвано комплексом причин экономического, социального, духовного плана, а перспективы побороть его могут быть связаны только с качественно новым витком общественного развития.

Некоторые иные предложения, звучавшие в преддверии Года семьи, тоже вряд ли способны повлиять на повышение эффективности института алиментных обязательств. Так, например, Совет Федерации внес в Государственную Думу законопроект, предполагающий увеличение размера процентов, предусмотренных п. 2 ст. 115 СК, взыскиваемых при образовании задолженности по вине плательщика алиментов, с одной десятой до одного процента <1>. Таким образом, при размере неустойки в связи с образованием задолженности по уплате алиментов, равном 1% в день, годовой размер этой неустойки составит 365%.

<1> Проект N 239953-4.

В настоящее время санкция, аналогичная закрепленной в ст. 115 СК, предусмотрена рядом норм гражданского законодательства (ст. ст. 395, 486 - 488, 588, 811, 835, 856, 866, 885, 937, 1107 ГК). Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 6, Пленума ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснило, что в отношениях между организациями и гражданами Российской Федерации подлежат уплате проценты в размере единой учетной ставки Центрального банка Российской Федерации по кредитным ресурсам, предоставляемым коммерческим банкам (ставка рефинансирования). В соответствии с решением совета директоров Центрального банка Российской Федерации (Протокол N 13 от 18 июня 2007 г.) начиная с 19 июня 2007 г. ставка рефинансирования Банка России установлена в размере 10% годовых.

Как видно, штрафных санкций столь значительного размера (365% годовых) законодатель не предусматривает даже в отношениях между предпринимателями. Вряд ли целесообразно, а главное, вряд ли возможно наложение такого рода санкций на физическое лицо - плательщика алиментов.

Кроме того, взыскание упомянутой неустойки с плательщика алиментов потребует отдельного обращения получателя алиментов в суд с иском, а также последующего исполнения нового судебного решения в порядке, определяемом Федеральным законом "Об исполнительном производстве" (гл. VI). Очевидно, что при отсутствии у плательщика средств и имущества для исполнения основной алиментной обязанности невозможно будет взыскать и неустойку по алиментному обязательству.

Не имеет права на существование и процедура "автоматического" начисления такого рода неустойки самим судебным приставом-исполнителем. Законная неустойка, предусмотренная ст. 115 СК, - санкция, со всей очевидностью относящаяся к мерам ответственности. Применяться она может исключительно при наличии вины плательщика - физического лица <1>. Вопрос о вине представляет собой предмет спора о праве и может быть разрешен только судом.

<1> Об этом упоминает и Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 25 октября 1996 г. N 9 (ред. от 6 февраля 2007 г.) "О применении судами Семейного кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об установлении отцовства и о взыскании алиментов": "Такая ответственность не может быть возложена на плательщика, если задолженность по алиментам образовалась по вине других лиц, в частности, в связи с несвоевременной выплатой заработной платы, задержкой или неправильным перечислением алиментных сумм банками и т.п.".

Неоднозначно могут быть оценены также и идеи повышения размера взыскиваемых в судебном порядке алиментов на несовершеннолетних детей; законодательного закрепления минимального размера, ниже которого не может производиться уплата и взыскание алиментов на содержание несовершеннолетних детей; предоставления права на получение алиментов совершеннолетним детям, обучающимся в высших учебных или средних профессиональных заведениях (или совершеннолетним детям плательщика до достижения ими 21 года).

В частности, спорно утверждение о возможности закрепления в законе минимального размера алиментов. Тем более сомнительна привязка такого минимума к прожиточному минимуму населения или иной аналогичной величине. Такое решение вступило бы в противоречие с принципом индивидуального подхода к разрешению семейных споров. Более взвешенными представляются закрепленные в действующем СК положения о том, что размер алиментов определяется судом исходя из максимально возможного сохранения ребенку прежнего уровня его обеспечения с учетом материального и семейного положения сторон и других заслуживающих внимания обстоятельств (ст. 83), а также о возможном изменении размера уплачиваемых алиментов при изменении материального или семейного положения одной из сторон (ст. 119). Не исключаются ситуации, в которых суд вынужден будет взыскивать алименты в пользу несовершеннолетних в размере, меньшем, чем установленный законом минимум (например, в пользу 17-летнего студента с родителя-инвалида, располагающего только пенсией в качестве дохода).

Завершая обзор направлений развития семейного законодательства, нельзя не остановиться на совершенствовании форм устройства детей, оставшихся без попечения родителей. Эта проблематика хорошо известна не только юристам, но и широкой общественности, вовлеченной в обсуждение проблем иностранного усыновления, планов по роспуску детских домов и поиску сиротам заменяющих семей. В качестве предварительного замечания следует упомянуть о том, что острота проблем усыновления, опеки и приемной семьи вызвана ростом числа детей, оставшихся без попечения родителей (как правило, из так называемых социально неблагополучных семей), и незначительным числом российских граждан, желающих принять детей в свои семьи. Нет сомнений в том, что при другой социальной обстановке в России не обсуждались бы альтернативные формы устройства детей, которые их изобретатели рассматривают как панацею.

В сущности в юридической природе есть две разновидности устройства детей: усыновление как постоянная форма устройства, устройство навсегда, и опека - форма временная, не приравнивающая подопечного ребенка к родному. Об этом писали в отечественной литературе <1>. Поэтому мы склонны рассматривать всякого рода договорные разновидности форм устройства детей, предполагающие пребывание ребенка под надзором в жилом помещении гражданина, получающего вознаграждение за услуги по воспитанию (приемная семья, патронатное воспитание, семейный детский дом), в качестве видов опеки <2>. Усыновлением это никто не осмелится назвать.

<1> "По сути дела, советское законодательство о браке и семье имеет в виду две формы устройства в семью". См.: Право и защита семьи государством / Отв. ред. В.П. Мозолин, В.А. Рясенцев. М., 1987. С. 45. См. также: Ершова Н.М. Опека и попечительство над несовершеннолетними по советскому праву: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1957. С. 56.

<2> См.: Михеева Л.Ю. Опека и попечительство: теория и практика. М., 2004.

В этой связи дальнейшее развитие форм устройства детей, оставшихся без попечения родителей, видится лишь в совершенствовании норм об усыновлении и об опеке (попечительстве). Второе направление обещает стать в ближайшее время чрезвычайно перспективным. В проекте Федерального закона "Об опеке и попечительстве" <1> заложена концепция договора об осуществлении опеки или попечительства, который, во-первых, может применяться для устройства взрослых подопечных, а во-вторых, может отразиться на нескольких разновидностях опеки над несовершеннолетними.

<1> В настоящее время рассматривается Государственной Думой за N 184675-4. Впервые был опубликован автором этих строк в журнале "Современное право" (2002. N 2. С. 11).

Однако, как представляется, не в этом состоит главное преимущество предлагаемого законопроекта. Его задача - положить основу формирования законодательства об опеке и попечительстве, состоящего из норм как гражданского права, так и права публичного, включающего в себя источники федерального уровня и уровня субъектов Российской Федерации.

При том что СК с 1996 г. предусматривает такую договорную форму воспитания детей, как приемная семья, за последние годы в субъектах Российской Федерации стремительно развивалась практика передачи детей в патронатные семьи. Чиновники разного уровня объясняли это целым рядом причин - конкурентно низким уровнем расходов, выплачиваемых из бюджета патронатным воспитателям, возможностью сохранить детские дома, активным лоббированием этой практики со стороны Министерства образования и науки Российской Федерации, другими причинами. Однако когда законодательные акты о патронате были приняты в более чем 30 регионах, стало ясно, что институт приемной семьи, абсолютно тождественный патронату с точки зрения правовой природы, был построен в СК неудачно. Устранить его недостатки - задача проекта Федерального закона "Об опеке и попечительстве", а также проекта Федерального закона "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "Об опеке и попечительстве" <1>.

<1> N 184681-4.

Предлагаемое в последней редакции законопроекта "Об опеке и попечительстве" решение об отнесении патронатного воспитания к разновидностям опеки по договору положит конец дискуссии о трудо-правовой или гражданско-правовой сущности патроната. Это решение сопровождается предоставлением субъектам Российской Федерации не только возможности определить размер выплат патронатным воспитателям и объем предоставляемых им социальных льгот, но и возможности перечислить в региональном законодательстве те случаи, в которых возможно заключение подобного договора (фактически публично-правовые по природе основания для понуждения органа опеки и попечительства к заключению договора).

При этом законопроект вовсе не предполагает "отдать" на уровень субъекта Российской Федерации непосредственное регулирование внутренних правоотношений по опеке и попечительству при патронатном воспитании. И уж тем более невозможно передать субъектам решение вопроса о законном представительстве в отношении детей. Эти участки отношений по патронатному воспитанию со всей очевидностью принадлежат предмету гражданско-правового регулирования. Именно эта абсолютно объективная причина и предопределила место патроната в системе договоров гражданского права. Справедливости ради надо признать, что сущностных различий между патронатом и приемной семьей при таком подходе не останется. Обе конструкции со всей закономерностью подпадают под действие гл. 39 ГК и будут различаться, помимо наименования, количеством принимаемых детей, размерами вознаграждения, условиями социального, педагогического, психологического и иного сопровождения, тем самым различаясь на территориях таких разных (в бюджетном смысле) регионов России.

Итак, к числу институтов семейного законодательства, требующих безотлагательных коррективов, в настоящее время следует отнести: -

правоотношения в связи с применением методов искусственной репродукции человека; -

осуществление родительских прав; -

ответственность родителей за ненадлежащее исполнение обязанностей по отношению к детям; -

алиментные обязательства членов семьи; -

выявление и устройство детей, оставшихся без попечения родителей.

Именно эти институты сосредоточили в себе узловые проблемы современного семейного законодательства, а проблемы реализации семейных прав в этих сферах являются в настоящее время наиболее острыми и требуют скорейшего решения.

<< | >>
Источник: МЕДВЕДЕВ Д. А., ЯКОВЛЕВ В. Ф., МАКОВСКИЙ А. П., СУХАНОВ Е. А., ВИТРЯНСКИЙ В. В., ГОНГАЛО Б. М., КРАШЕННИКОВ П. В., МИХЕЕВА Л. Ю., ГОЛОВИНА С. Ю., ЧУБАРОВ В. В., РЕШЕТНИКОВА И. В.. КОДИФИКАЦИЯ РОССИЙСКОГО ЧАСТНОГО ПРАВА. 2008
Помощь с написанием учебных работ

Еще по теме 3. Основные направления дальнейшего развития и совершенствования семейного законодательства Российской Федерации:

  1. 1.1. ОСНОВНЫЕ ЭТАПЫ РАЗВИТИЯ НАСЛЕДСТВЕННОГО ПРАВА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
  2. § 1 Функции российского нотариата и конституционно- правовой статус нотариуса
  3. § 2. Разграничение предметов ведения и полномочий между Российской Федерацией и ее субъектами в сфере правотворчества
  4. Глава IV. СООТНОШЕНИЕ ФЕДЕРАЛЬНЫХ И РЕГИОНАЛЬНЫХ НАЧАЛ В СИСТЕМЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
  5. 1.1. ОСНОВНЫЕ ЭТАПЫ РАЗВИТИЯ НАСЛЕДСТВЕННОГО ПРАВА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
  6. ГРАЖДАНСКОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ И ОТВЕТСТВЕННОСТЬ МЕДИЦИНСКИХ РАБОТНИКОВ
  7. §3. Основные тенденции развития миграционного законодательства зарубежных стран н возможность их внедрения в миграционное законодательство Российской Федерации
  8. ЯКОВЛЕВ В.Ф. ГРАЖДАНСКИЙ КОДЕКС РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ: РАЗВИТИЕ ОБЩИХ ПОЛОЖЕНИЙ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
  9. 1. Становление отрасли семейного законодательства в Российской Федерации
  10. 3. Основные направления дальнейшего развития и совершенствования семейного законодательства Российской Федерации
  11. § 4. Основные направления развития права
  12. 3.1. Коррекция организационно-правовых основ налогового контроля в соответствии с современными условиями развития Российской Федерации
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Арбитражный процесс - Банковское право - Вещное право - Государство и право - Гражданский процесс - Гражданское право - Дипломатическое право - Договорное право - Жилищное право - Зарубежное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Медицинское право - Международное право. Европейское право - Морское право - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Политология - Права человека - Право зарубежных стран - Право собственности - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предотвращение COVID-19 - Семейное право - Судебная психиатрия - Судопроизводство - Таможенное право - Теория и история права и государства - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Ювенальное право - Юридическая техника - Юридические лица -