СРАВНИТЕЛЬНЫЙ АНАЛИЗ ПИСАНОГО ПРАВА И ОБЫЧАЯ

Существует множество причин для тщательного изучения тесного взаимоотношений между правовыми нормами, действующими в развитых обществах, и теми типами норм, которые встречаются в менее развитых или примитивных обществах.

Прежде всего, не следует забывать, — и это подчеркивают юристы-социологи, — что даже в развитых обществах право существует на нескольких уровнях, и для правильного понимания механизма его действия недостаточно сосредоточить внимание исключительно на изучении сложных и изощренных документов, содержащих правовые нормы. Необходимо также рассмотреть социальные нормы, лежащие в его основе и в значительной степени обуславливающие его функционирование, то есть то, что Эрлих очень выразительно назвал «живым правом» общества. (2) И еще. Феномен развитого общества с надлежащими законодательными органами относительно редко возникал в ис тории человечества. Тем не менее во всех типах общества, даже самых отсталых или примитивных, можно обнаружить свод правил, регулирующих поведение и взаимоотношения членов этого общества и считающихся обязательными для них. Более того, если проанализировать правовые системы наиболее развитых государств с точки зрения их исторического происхождения, то необходимо проследить их становление с того периода, когда условия жизни напоминали те, что характерны для обществ более ранних или более примитивных культур. Чтобы попытаться понять значение права, как инструмента социального контроля, разумно проанализировать, каким образом регулирующие предписания действуют в разных типах общества. Это не только позволит установить, существуют ли во всех известных типах общества нормы, которые можно квалифицировать в качестве правовых, но и даст возможность увидеть сквозь призму наглядного и «лежащего на поверхности» материала более простых форм общества глубинные корни правовых процессов, происходящих в более сложно организованных общественных устройствах.

(3) Обычай, привычка и условность Нормы, действующие в менее развитых обществах, часто называют «обычным правом». Воздержимся на какое-то время от применения этого термина, тем более, что он сразу же закрывает по крайней мере один из исследуемых нами вопросов, и остановимся пока на более нейтральном термине — «обычай». Во-первых, его следует отличать от простой привычки и от условности. Все они присутствуют в любом обществе и могут быть проиллюстрированы на примере каждого. Привычка — это способ поведения, которого обычно придерживаются, хотя и не обязательно постоянно (во всех случаях), но вовсе не из чувства долга или по принуждению. Скажем, у меня может быть привычка надевать шляпу при выходе из дома или ездить на работу одним, а не другим видом транспорта. Такие привычки могут становиться «закостенелыми», поскольку является частью психологической маски человека и без них жизнь стала бы настолько хаотичной, что общественный порядок был бы невозможен. Некоторые более постоянны в своих привычках, чем другие. Говорят, что в Кенигсберге люди заводили часы в ту минуту, когда философ Кант выходил из дома, чтобы совершить свою послеобеденную прогулку. Но в общем для всех привычек характерно то, что они не рассматриваются как социально обязательные. У кого-то может быть такая выработавшаяся привычка ездить на работу на электричке, а не на автобусе. Такой человек делает это автоматически, не задумываясь, но никоим образом не считает себя связанным каким-то социальным обязательством поступать именно так и может в любой момент переменить вид транспорта без всяких угрызений относительно нарушения каких-то норм. Действительно, некоторые привычки, как показали психоаналитики, носят навязчивый характер, и от них трудно избавиться. Но это явно психологический признак определенного вида неврозов. Его не надо путать с чувством долга, возникающего у человека, когда он осознает, что должен совершить определенный поступок в силу предписания конкретной правовой, социальной или моральной нормы.

Именно это и является обязательным элементом, характерным для соблюдения обычая. Кроме того, — если брать пример из современной жизни, — обычай предписывает, чтобы человек на публике был определенным образом одет, во время еды пользовался вилкой и ножом и т.д. Эти правила не абсолютны и не рассматриваются всеми в качестве обязательных, поэтому шотландец может надеть юбку, женщина носить брюки, а хиппи — нарочито вызывающие одежды. То же самое справедливо и в отношении способов поглощения пищи, причем даже в обществе, где принято уважать и соблюдать подобные обычаи. Однако принципиальная разница между такими обычаями и привычками, о которых речь шла выше, заключается в том, что тот, кто признает существующие обычаи и соблюдает их, считает себя в некотором роде связанным обязательством или обязанным выполнять их. Рядовой гражданин, посещающий ресторан, считает для себя возможным есть руками не в большей степени, чем ни с того ни с сего наброситься на своего соседа. Хотя вряд ли он будет анализировать причины этого, представляется очевидным, что он считает себя связанным некоей социальной нормой или правилом, запрещающим определенную манеру еды на публике точно так же, как в иных обстоятельствах он чувствует себя обязанным подчиниться норме, запрещающей физическое насилие. Между привычкой и обычаем в том смысле, как только что было разъяснено, в каждом конкретном обществе существуют определенные обыкновения, которые, не будучи абсолютно обязательными, тем не менее считаются образцами правильного поведения, такого, какого следует ожидать от других людей, хотя на практике их часто не соблюдают. И на это соответственно закрывают глаза. Такие обыкновения можно назвать условностями, а в качестве примера привести уведомление о получении письма или поздравления. Слабой стороной таких условностей является то, что они представляют собой уцелевшие остатки прежних обычаев, например, быстро исчезающий в наши дни этикет в отношении женщин, предписывающий уступать им место в общественном транспорте.

Специфической чертой соблюдения условностей является то, что в то время как одни считают себя обязанными выполнять их, они не рассматриваются всеми в качестве общеобязательных, и каждый человек волен сам решать, придерживаться их или нет. Следует заметить, что в то время как обычаи и условности являются нормативными в том смысле, что устанавливают правила поведения, привычки не имеют никакого отношения к нормам, не зависят от них, а просто представляют собой образец индивидуального поведения, которого индивид систематически придерживается в обыденной жизни. Многие привычки, если не большинство, никогда не принимают нормативного характера, оставаясь на уровне личной идиосинкразии (черты характера). Человек может устанавливать правила лично для себя — такие, скажем, как пресловутое «решение начать с понедельника все с самого начала». Однако они не будут приниматься во внимание в сфере социального регулирования, поскольку лишь нормы, регулирующие внешнюю среду обитания человека, а не его внутреннюю жизнь, в конечном итоге принимают форму обычая. Но фактически привычки иногда могут превращаться в обычаи, хотя причины такой трансформации определить нелегко, поскольку этому способствуют многие факторы. Стремление людей подражать друг другу может играть здесь не последнюю роль, хотя иногда оно и преувеличивается, особенно Тардом. (4) Многое также зависит от того, кто устанавливает новую практику. Если этот человек или группа людей пользуется особым авторитетом в обществе, то их примеру скорее всего последуют и другие. Кроме того, новая привычка может стать популярной по причине ее явных или воображаемых преимуществ. Но как бы то ни было, привычки, практикуемые в течение достаточно долгого периода времени, особенно если они обладают явно выраженной социальной функцией или просто полезны, становятся нормообразующими. И это, пожалуй, следует признать одной из форм человеческого прогресса. Иными словами, нечто «уже сделанное» постепенно становится тем, что следует делать, а в конце концов и обязательно должно делаться. Соблюдение обычаев не всегда развивалось именно по такому сценарию. Обычай может возникнуть в результате целенаправленного нововведения со стороны правящего класса или примера, подаваемого весьма уважаемым членом общества. Так, глава племени или вождь в примитивном обществе могут разрешить спор определенным образом. И хотя в таком обществе может отсутствовать понятие правового прецедента, но либо по причине авторитета вождя, либо в силу того, что решение является вполне разумным, в дальнейшем может сформироваться обычай, который будет считаться обязательным во всех подобных случаях.

<< | >>

↑

Источник: Деннис Ллойд. Идея права Репрессивное ЗЛО или социальная НЕОБХОДИМОСТЬ ?. 2009

Еще по теме СРАВНИТЕЛЬНЫЙ АНАЛИЗ ПИСАНОГО ПРАВА И ОБЫЧАЯ: