1. Безвозмездноє (іцедротное) реальное исполненіе.

Безвозмездная личная услуга есть нѣчто въ юридическомъ отно­шеніи совершенно неразличаемое (Adiaphoron),— сама по себѣ она ие подаетъ повода къ возникновенію какихъ-либо юридическихъ во­просовъ, и вслѣдствіе этого наукѣ не было на малѣйшаго основанія придавать ей значеніе юридическаго понятія ‘).

Напротивъ, безвозмездное предоставленіе вещи въ пользо­ваніе касается права, по меньшей мѣрѣ постольку, поскольку заклю­чаетъ въ себѣ обязанность возвратить вещь; къ осуществленію этой обязанности въ римскомъ правѣ служитъ: interdictum de ргесагіо', condictio certi—въ безпроцентномъ займѣ, и actio commodati.

Послѣдствіе, которымъ характеризуется въ правѣ дареніе ве­щи, состоитъ въ переходѣ собственности. Это послѣдствіе одинако­во свойственно и двусторонней сдѣлкѣ, направленной на передачу соб­ственности, и не вызываетъ въ юристѣ необходимости обращаться для уясненія его къ помощи понятія о дареніи, т. е., выражаясь юриди­ческимъ языкомъ: дареніе вещи принимается въ соображеніе лишь

’) Только съ наступленіемъ особенныхъ обстоятельствъ, каковы: dolus, ошибочное принятіе за обязательство, 1. 26 § 12 de cond. ind. (12,6), ом же negotiornm gestio, могутъ въ связи съ безвозмездной услугой воз­никнуть какіе-либо вопросы права.

какъ мотивъ перехода собственности; различіе между возмездной ц безмездной передачей собственности есть не юридическое, а лпніь экономическое,—въ юридическомъ смыслѣ понятіе о дареніи совер­шенно поглощается понятіемъ о перенесеніи права собственности. Рим­ское право вполнѣ признаетъ это по отношенію къ позднѣйшей tradi- tio,—теорія traditionis не знаетъ различія между возмездною и без­мездною сдѣлкою; не такъ, напротивъ, было въ сдѣлкѣ, служившей по древнему праву единственной формой перехода права собственно­сти — въ mancipatio для res mancipi.

Такимъ образомъ дареніе самимъ правомъ было вынуждено при­крыться формою другой сдѣлки, выдавать себя за то, чѣмъ оно въ

') Развитіе этого взгляда я предложу въ другомъ мѣстѣ (2 отд. 3 ч- Geist d. R. R.). Римское право собственности (dominium ex jure quiri- tium) выражалось въ vindicatio, которая на res пес mancipi была распро­странена уже позднѣе; въ. древнѣйшія же времена правовая защита огра­ничивалась примѣненіемъ act. furti, которая, впрочемъ, распространялась не только на вора, но и на всякое лицо, скрывшее нлп утаившее у себя чужую вещь (Gaj. Ill, § 186: furtum coneepfum).

*j Такъ буквально говоритъ Полибій (Lib. 32, 12, 9), осуждая ЩОД’ рость П. Сципіона по отношенію къ его матери:... «неслыханное дѣло въ Рпмѣ, такъ какъ въ этомъ городѣ ннкто ничего не даритъ по доброй волѣ изъ своего другому».

дѣйствительности не было. Тотъ фактъ, что съ подобнымъ же явле- яіемъ встрѣчаемся мы и въ другихъ правахъ, стоящихъ еще на низ­кой ступени развитія ’), устраняетъ всякія сомнѣнія относительно причины этого явленія: причина эта — ограниченность не формы, выработанной правомъ для важнѣйшаго случая перехода собственно­сти, а ограниченность эгоизма, который не успѣлъ еще возвыситься до идеи даренія.

Такой древне-національный взглядъ на дареніе въ теченіи цѣ­лыхъ столѣтій отражался и на законодательствѣ, и на юриспруден­ціи. Бъ формѣ закона — въ ограничительныхъ постановленіяхъ legis Сіпсіае и въ законахъ императорскаго періода объ insinuatio; въ теоріи же юристовъ — въ чертахъ, о которыхъ я упомяну ниже. Еще за классическій періодъ римской юриспруденціи мы встрѣчаемся съ такпмъ взглядомъ на дареніе, который сдѣлалъ бы честь самому суро­вому эгоизму: дареніе, по этому взгляду, есть родъ мѣны, — дарятъ съ тѣмъ, чтобы быть отдаренными²). Единственный пунктъ, черезъ который безвозмездность, щедрость какъ-бы прорывается въ область

') Такъ, напр., въ лонгобардскомъ правѣ, гдѣ было твердо установ­ленное правило, кто дареніе, въ особенности на случай счерти, дѣйстви­тельно только при томъ условіи, если одаренный съ своей стороны пере­дастъ дарителю извѣстную сумму, т. наз. Laungild (Lohngeld). Stobbe, Reurecht und Vertragsschluss nach aiterm deutscben Recht. Leipz. 1876, II. S. 16.—Два другіе примѣра, сообщеніемъ которыхъ я обязанъ молодому германисту д-ру Эренбергу, .слѣдующіе: 1) manumissio per denarium въ иравѣ франковъ: въ этой сдѣлкѣ рабъ, отпускаемый на волю, предлагалъ за свою свободу монету, которую хозяинъ (какъ-бы съ цѣлью доказать фнктпнный характеръ платежа) выбивалъ у него изъ рукъ, н 2) уста­новленіе личной зависимости одного лица отъ другаго (будетъ ли это пе­реходъ въ полную собственность лица или же возникновеніе вассальныхъ отношеній) черезъ посредство фиктивнаго исполненія сдѣлки (обозначае­маго обыкновенно въ источникахъ словомъ «pretium»). По турецкому праву Даръ только въ томъ случаѣ не можетъ быть вытребованъ обратно, если послѣдовалъ подарокъ п со стороны одареннаго. Это правило, нпрочемъ, не примѣняется къ дареніямъ между родственниками. Tornauw, das mo- slemitische Recht. Leipz. -1855 г.

I- 25 § 11 de her. pet. (5,3)... ad remunerandum sibi aliquem obliga- verunt, velut genus quoddam hoc esse permutationis.

права, есть завѣщаніе. Но не слѣдуетъ заблуждаться относительно настоящаго значенія этого послѣдняго: щедрость въ выраженіяхъ своей послѣдней воли съ психологической точки зрѣнія отличается отъ щед­рости между живыми, какъ небо отъ земли. Когда кто-либо даритъ какую ннбудь вещь, то жертвуетъ ею, отнимаетъ ее у самого себя; меж­ду тѣмъ распоряжающійся имуществомъ на случай сиерти передаетъ его другому только потопу, что самъ уже не можетъ удержать его за собою, или, правильнѣе, вовсе не даетъ ничего, а, какъ харак­терно выражается разгорорный языкъ, только «оставляетъ» послѣ себя, потому что принужденъ оставить. Если онъ не распорядится своимъ имуществомъ, то оно, помимо всякаго его въ тоиъ участія, перейдетъ къ законнымъ наслѣдникамъ, а завѣщаніе предоставляетъ ему возможность позаботиться и о другихъ лицахъ. Эта забота можетъ быть выраженіемъ любви, но по существу вовсе не служитъ доказа­тельствомъ ея. Нерѣдко случается, что неисправимѣйніій скряга, который при жизни своей не давалъ ни копѣйки на благотворитель­ныя цѣли, въ завѣщаніи своемъ установляетъ богатѣйшіе легаты и кладетъ начало грандіознымъ благотворительнымъ учрежденіямъ. Для помѣщенныхъ въ завѣщаніи лицъ, равно какъ и для общества, эти распоряженія иогутъ имѣть высокую имущественную цѣну, но все-таки психологически они не составляютъ собою даренія, а лишь простое «оставленіе»,— даръ, даваемый мертвою, холодною рукой и холоденъ какъ ледъ, онъ — подарокъ изъ кармана законнаго наслѣд­ника^{[†] [‡]); теплымъ же бываетъ только даръ теплой руки.}

Такова предсиертная щедрость въ ея дѣйствительной сущности. Но и эти тонкіе признаки щедрости, которые остаются въ завѣщаніи за сдѣланнымъ нами анализомъ, для римлянъ казались слишкомъ зна­чительными, право не выработало для щедрости саиостоятельной формы, въ которой она могла бы проявляться, а пользовалось для нея формами

сдѣлокъ оборота. Для наслѣдника—такого формою служила шаіі- cipatio: принятіе наслѣдникомъ наслѣдства совершалось въ формѣ по­купки наслѣдства или имъ самимъ, или черезъ посредника (fami- liae emptor); для легатарія—форма легата per damnationem, т. е. въ видѣ установленія строгаго денежнаго обязательства, nexum а (стр. 202). Такимъ образомъ можно сказать, что римское право для щедрости, какъ между живыми, такъ и на случай смерти, не имѣетъ ни одной особой формы, а пользуется для выраженія ея формами до­говоровъ, существовавшими уже въ оборотѣ: для даренія—mancipa­tio, для обѣщанія подарка-—stipulatio (см. ниже), для назначенія наслѣдникомъ—опять mancipatio и для легата—nexum.