§2. Реальные гарантии обязательства

Залоговое право может рассматриваться как особая группа прав на чужие вещи (iura in re aliena), так как сущность реально­го обеспечения исполнения заключается в установлении опреде­ленного права кредитора на вещь должника (или третьего ли­ца — гаранта исполнения).

даже. В то же время реальная гарантия обязательства представ­ляет собой особое правоотношение, зависимое от основного обязательства, при котором кредитор по основному обязательству выступает должником, а залогодатель — кредитором под услови­ем исполнения долга (или прекращения основного обязательства иным способом). Как только основное обязательство прекращает­ся, залогодатель получает требование к залогопринимателю о восстановлении своего полного права на вещь.

Развитие форм реальной гарантии обязательств связано с достигнутым уровнем согласования интересов по поводу вещей. Эволюция залогового права отражает исторические перемены в римском вещном праве и научной разработке форм принад­лежности.

Древнейшей формой реальной гарантии обязательства является fiducia cum creditore — фидуциарная сделка с креди­тором, при которой вещь должника передавалась кредитору по­средством обряда per aes et libram или in iure cessio, с тем чтобы кредитор (фидуциарий) удержал вещь у себя в случае неис­полнения или вернул ее должнику (фидуцианту) в случае полу­чения ожидаемого предоставления.

Fiducia cum creditore сохраняется и в классическую эпоху, но исчезает в постклассическую эпоху вместе с mancipatio и с in iure cessio, так что в текстах юстиниановской компиляции слово “fiducia” везде заменено на “pignus”. Только в “Институциях” Гая, “Сентенциях” Павла и в “Collatio” сохранились прямые упо-

минания института^[350]. В текстах Дигест Юстиниана интерполяции выявляются на основе анализа палингенезии классических сочи­нений: установив, в какой части своего труда классик рассмат­ривал фидуциарную сделку, можно реконструировать первона­чальное содержание фрагментов, включенных в Дигесты^[351].

Режим фидуциарного соглашения вызвал в науке дискуссию, продолжающуюся по сей день. Проблема заключается в согласо­вании реального эффекта манципации или in iure cessio с обязан­ностью фидуциария возвратить фидуцианту вещь, данную в обес­печение исполнения основного обязательства (res fiduciae data).

Если фидуциант произвольно завладевает вещью, данной в обеспечение обязательства, то акт не квалифицируется как кра­жа (furtum), даже если такой захват совершен до уплаты долга (Gai., 3,201). Этот факт говорит об однотипности положения сторон во владении. О том, что фидуциант сохраняет определенную юридически значимую связь с вещью, свидетельствует также его управомочение на обратное приобретение res fiduciae data по давности — usureceptio ex causa fiduciae, при котором даже не­движимые вещи приобретаются в течение года, а не двух, как

при обычной usucapio (Gai., 2,59). Наконец, некоторые полномочия, связанные с вещью, по-прежнему принадлежат фидуцианту. Так, фидуциарий обязывался засчитывать плоды, полученные от ве­щи, в счет погашения долга (Paul.,Sent., 2,13,2) и не имел права продавать res fiduciae data без согласия фидуцианта (Ibid., 2,13,4). Фидуциант же мог ее продавать, хотя и был обязан передать вы­рученную цену кредитору в уплату долга (Ibid., 2,13,3); мог обе­щать вещь в приданое (in dotem promittere), отказывать ее по за­вещанию (legatum per praeceptionem); был пассивно управомочен на ноксальные иски (actio noxalis), если объектом фидуциарной сделки был раб (D.9,4,22 рг; 13,7,31), а также активно управомо­чен на иск из воровства (actio furti).

Такая однотипность вещноправового положения сторон в ре­зультате сделки per aes et libram может быть результатом разде­ления собственности (как в институте доверительной собственно­сти — trust — англо-американского права^[353]), но может указывать и на особый статусный эффект древнего ритуала, когда каждый из контрагентов отчасти утрачивал собственную автономию и оба они оказывались обладателями-распорядителями вещи, как это свойственно древнейшей форме коммерческого оборота (usus auctoritas). Таким образом, можно считать, что сделка имела специфический вещноправовой эффект, в соответствии с синкре­тизмом вещноправовых и обязательственных субъективных юри­дических ситуаций в древности. Так, в систематике Сабина fi­ducia рассматривалась среди способов приобретения вещных прав^[354].

Уже в конце III в. до н. э. развивается другая форма реаль­ной гарантии — pignus datum (или datio pignoris), реальный контракт установления залога, при котором к кредитору по основному обязательству переходит владение (possessio ad interdicta) вещью должника. Первоначально datio pignoris име­ла своим объектом только движимые вещи (D.50,16,238,2), что указывает на применимость этой формы к res nec mancipi, то­гда как залог res mancipi осуществлялся в форме fiducia. При­знание владения на стороне залогового кредитора приводит к тому, что должник, произвольно овладевая данной в залог ве­щью до исполнения долга, совершает кражу собственной вещи (Gai., 3,204).

Залоговый кредитор был обязан вернуть должнику res pignori data по исполнении долга. Ожидания должника защищались по­средством actio pigneraticia (in personam), которая, видимо, име­ла две формулы: in ius и in factum concepta. Располагая владени­ем, залоговый кредитор был лишен прав пользования; нарушение квалифицировалось как кража пользования (furtum usus, — D.47, 2,55 рг). Плоды, приобретенные от вещи, залоговый кредитор был обязан засчитывать в счет погашения долга (D.36,4,5,21) или — при наличии специального соглашения (’avxixpqois) — в счет пога­шения процентов по долгу (D.20,1,11,1).

Удовлетворение кредитора за счет залога предусматривалось в особом пакте, ио которому кредитор имел право продать залог в случае неисполнения — ius vendendi (известно уже Сервию Суль­пицию, — D.47,10,15,32). Должник при этом освобождался. Если выручка превышала размер долга, кредитор был обязан вернуть излишек (superfluum, или hyperocha, — D.20,4,20) должнику. В конце классической эпохи такое соглашение уже подразумевается при установлении залога. В дальнейшем допускается, чтобы, если покупателей не находилось, кредитор сам приобретал залог в соб­ственность на основании решения императора — impetratio iure dominii (С.8,33,1 а.229).

Другим способом было приобретение кредитором права соб­ственности на залог (pleno iure на res nec mancipi, in bonis esse — на res mancipi) в случае неисполнения, которое предусматрива­лось в особом соглашении — lex commissoria, сформулированном как отлагательное условие^[355]. При этом кредитор не был обязан возвращать должнику излишки. Эта несправедливость стала од­ним из мотивов запрета lex commissoria при Константине (C.Th. 3, 2,1; С.8,34,3 а.326).

Со II в. до н. э. получает развитие и форма установления залога без перехода владения к кредитору — pignus conven­tum (conventio pignoris) или hypotheca. Первоначально разли­чение pignus от hypotheca было чисто терминологическим (D.20,1,5,1 )^[356], термин “ипотека” утвердился для обозначения конвенциональной формы реальной гарантии только в конце классического периода.

Ulp., 28 ad ed., D. 13,7,9,2:

Proprie pignus dicimus, quod ad creditorem transit, hypo­thecam, cum non transit nec possessio ad creditorem.

Мы называем залогом в собственном смысле то, что переходит к креди­тору, ипотекой то — когда к креди­тору не переходит даже владение.

Именно в отношении pignus conventum, когда к кредитору не переходило владение, получили развитие особые преторские средства защиты залогового кредитора, которые определили вещ­ноправовой характер залогового права (как ius in re aliena).

В середине I в. до н. э. Сервий Сулыіиций в качестве претора ввел actio Serviana — петиторный иск для защиты кредитора, посредством которого он мог истребовать invecta et illata у третьих лиц (D.20,1,10; 43,33,1,1), а позже — любую вещь, объект conventio pignoris. Уже в конце I в. до н. э. actio Serviana стала применяться и при pignus datum. Благодаря этому иску вещноправовое положение залогового кредитора оказалось сильнее, чем у всех третьих лиц, включая залогодателя (поэтому иск называется также vindicatio pignoris или actio pigneraticia in rem^[357]). Бонитарная собственность на стороне кредитора возникала с момента установления залога (при условии, что залогодатель был собственником вещи, по меньшей ме­ре — бонитарным), так что только исполнение долга могло восста­новить вещное право залогодателя. Иск имел формулу in factum и содержал arbitrium de restituendo, как все вещные иски:

Si paret inter А^ит А^ит et Если выяснится, что А.Агерий и Lucium Titium convenisse, ut Луций Тиций заключили со- еа res qua de agitur A° A° глагиение, чтобы эта вещь, о кото- pignori esset propter pecu- рой идет спор, была заложена niam debitam, eamque rem А.Агерию в обеспечение долга, и tunc, сит conveniebat, in эта вещь, когда заключалось bonis Lucii Ticii fuisse соглашение, принадлежала Луцию eamque pecuniam neque Тицию in bonis, и этот долг не был

solutam neque eo nomine satisfactum esse neque per A^um дит _st_are qno minus solvatur, nisi ea res a № № arbitrio iudicis restituatur, quanti ea res erit, tantam pecuniam /V^U7n r/^urn A° A^Q condemna, si non paret ab­solvito.

ни исполнен, ни дано satisfactio^[358] по этому делу, и от А.Агерия не за­висит отсутствие исполнения, и если эта вещь не будет возвращена Н.Негидием по приказу судьи, то присуди Н.Негидия уплатить А.Аге- рию столько, сколько будет стоить эта вещь; если не выяснится, оправ­дай.

Несовпадение имени ответчика (Н.Негидий) с именем залого­дателя (Л.Тиций) в формуле иска демонстрирует вещный харак­тер actio Serviana. Иск мог быть с успехом предъявлен и против последующих залогопринимателей, если одна и та же вещь была дана в залог несколько раз последовательно в связи с тем, что ее ценность значительно превышала размер долга. Первый кредитор имел преимущество перед последующими (prior tempore, potior iure — предшествующий no времени сильнее по праву)^[359] , что выражало исковое возражение о том, что вещь была дана в залог раньше, чем противнику, — exceptio rei sibi ante pignorata (D.20,4,12 pr и 7). Это возражение строилось на том основании, что при установлении последующего залога залогодатель уже не имел вещь in bonis (D.20,4,9,3) и условие, поставленное в intentio иска, не выдерживалось. Таким образом, залоговое право после­дующих кредиторов, также располагавших actio Serviana против третьих лиц, вступало в силу только с отменой залогового права предшественника. Однако, если последующий кредитор предлагал предшествующему исполнить долг вместо основного должника, его право на залог становилось сильнее — так называемое ius offerendi (Gai., 1. sing, de form.hyp., D. 20,4,11,4):

Si paratus est posterior cre­ditor priori creditori solvere quod ei debetur, videndum est, an competat ei hypot­hecaria actio nolente priore creditore pecuniam accipere, et dicimus priori creditori inutilem esse actionem, cum per eum fiat, ne ei pecunia solvatur.

Если последующий кредитор готов уплатить предшествующему кре­дитору то, что ему должны, по­смотрим, получит ли он ипотечный иск в том случае, если предшест­вующий кредитор отказывается принять деньги. И следует сказать, что первый кредитор утрачивает иск, поскольку от него зависит, что исполненгіе не состоялось.

При этом последующий кредитор становился преемником пре­дыдущего (successio in locum) и при продаже залога мог не только удовлетворить собственное требование из обязательства, но и воз­местить свои расходы по уплате долга первому кредитору (D.20, 5,5 рг).