Договорный холдинг
<1> В российском бизнесе не получили распространения так называемые предпринимательские договоры, к числу которых относятся договоры подчинения и отчисления прибыли (части прибыли), характерные, например, для германского законодательства. Согласно ст. 291 Закона об акционерных обществах Германии 1965 г. договором о подчинении является договор, по которому акционерное общество или коммандитное товарищество на акциях подчиняет руководство своего общества или товарищества другому предприятию. Договор об отчислении прибыли имеет место, когда акционерное общество или коммандитное товарищество обязуется переводить прибыль (часть прибыли) другому предприятию. Договором об отчислении прибыли считается также договор, по которому акционерное общество или коммандитное товарищество обязуется вести дела своего предприятия за счет другого предприятия.
К числу договоров, создающих отношения подчинения, отдельные авторы относят договор с управляющей организацией (управляющим; далее - управляющая организация), которой передаются полномочия единоличия исполнительного органа общества <1>.
Представляется, что договор об управлении, в силу которого одно общество выполняет функции исполнительного органа другого общества, к числу договоров, создающих отношения экономической субординации, не относится.<1> См., напр.: Гражданское право / Под ред. Е.А. Суханова. Т. 1. М., 2002. С. 241; Белых В.С. Субъекты предпринимательской деятельности: понятие и виды // Правовое положение субъектов предпринимательской деятельности / Под ред. В.С. Белых. Екатеринбург, 2002. С. 25; Рузакова Е.В. Предпринимательские многосубъектные образования: правовая модель и действительность // Правовое положение субъектов предпринимательской деятельности: Сб. науч. тр. / Под ред. В.С. Белых. Екатеринбург, 2002. С. 223; Парфенов И.А. Управление холдингом в нефтегазовом комплексе (Правовой аспект): Дис. ... канд. юрид. наук. Тюмень, 1999. С. 12.
При передаче функции исполнительного органа организации другому юридическому лицу не устанавливаются холдинговые отношения в их содержательном значении, поскольку между управляющей организацией и хозяйственным обществом не возникают отношения экономической субординации, и хотя эффективность деятельности управляющей организации влияет на экономические результаты управляемого общества, но не в связи с контролем над ним.
Напротив, в соответствии с законодательством исполнительные органы хозяйственного общества подотчетны общему собранию и совету директоров (п. 1 ст. 69 Закона об АО, п. 4 ст. 32 Закона об ООО). Управляющая организация при осуществлении ею прав и исполнении обязанностей должна действовать в интересах общества добросовестно и разумно, она несет ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу ее виновными действиями (бездействием), если иные основания и размер ответственности не установлены законом или договором (п. 3 ст. 53 ГК РФ). К управляющей организации с иском о возмещении причиненных обществу убытков может обратиться общество и соответственно акционеры, владеющие в совокупности не менее чем 1% размещенных обыкновенных акций общества (ст.
71 Закона об АО). С иском о возмещении убытков к управляющей организации общества с ограниченной ответственностью вправе обратиться общество или его участник, независимо от размера принадлежащих ему долей (п. 5 ст. 44 Закона об ООО). По решению общего собрания акционеров хозяйственного общества полномочия управляющей организации могут быть в любое время досрочно прекращены, если ее управленческая деятельность в качестве исполнительного органа окажется неэффективной (п. 4 ст. 69 Закона об АО, пп. 4 п. 2 ст. 33 Закона об ООО).Второй тип договоров, лежащих в основе формирования холдинговых отношений, - это различные гражданско-правовые договоры, которые сами по себе зачастую не ставят цели установления экономического контроля, этот контроль возникает как бы de facto, исходя из условий таких договоров. Сюда, в частности, могут быть отнесены договоры доверительного управления имуществом, совместной деятельности, залога имущества, франчайзинга. Так, стабильные холдинговые отношения возникают вследствие заключения договоров доверительного управления акциями, когда доверительному управляющему передается право голосовать являющимися предметом доверительного управления акциями. Известно, что многие холдинги были образованы в результате передачи государственных пакетов акций в доверительное управление в рамках приватизации государственного имущества (см. ст. 26 Закона о приватизации).
Холдинговые отношения могут возникнуть в результате заключения договоров франчайзинга. Так, Г.С. Шапкина пишет, что отношения по схеме "основное - дочернее общество" могут быть установлены в результате заключения договора о передаче права на использование новой технологии с условием, что в течение согласованного сторонами периода общество, получившее такое право, будет реализовывать выпускаемую с применением этой технологии продукцию только по согласованию с первым обществом <1>. Договор коммерческой концессии заключается, как правило, с целью создания новых хозяйственных комплексов (магазинов, ресторанов, гостиниц и т.п.), расширения сети рынков сбыта товаров и услуг под фирмой правообладателя.
Франчайзер обеспечивает франчайзи известное имя или торговую марку, управленческий опыт, необходимую подготовку и повышение квалификации, а также стратегию ведения бизнеса, а франчайзи предоставляет трудовые ресурсы, определенный капитал и при этом обязуется выполнять все условия концессионного договора. Зачастую холдинговая компания производит сложные изделия, а комплектующие к ним по договору франчайзинга - организации, которые становятся дочерними обществами.<1> Шапкина Г.С. АО расширяет сферу влияния // Бизнес-адвокат. 1997. N 5. С. 7.
Отношения по договору для квалификации их как холдинговых должны иметь стабильный, системный характер. Этот вывод подтверждается материалами судебно-арбитражной практики.
Так, в одном из Постановлений ФАС Северо-Западного округа указал, что по смыслу статей 103 и 105 ГК РФ признание одного юридического лица дочерним обществом другого юридического лица связано с наличием у последнего возможности определять решения, принимаемые всеми органами управления первого, а не только отдельные действия в рамках гражданско-правового договора между этими лицами. Как следовало из содержания договоров, представленных в этом деле, они предусматривали возникновение между хозяйственными обществами отношений комиссионного характера (ст. 990 ГК РФ), обязательным признаком которых является предоставление комитенту права давать указания комиссионеру, как это установлено ст. 992 ГК РФ. Суд установил, что само по себе заключение между организациями договоров комиссии не может служить основанием для признания наличия холдинговых отношений <1>.
<1> Постановление ФАС Северо-Западного округа от 15 мая 2002 г. Дело N А56-17968/01.
Относить тот или иной договор к числу договоров, порождающих холдинговые отношения, - вопрос условий конкретного договора и фактических обстоятельств, в которых он заключен и исполняется.
Холдинг, основанный на организационном типе контроля
Третий тип экономического контроля, детерминирующий холдинговые отношения, подпадающий в контексте ГК РФ под иные обстоятельства, позволяющие определять решения, можно назвать организационным <1>.
<1> Некоторые специалисты именуют этот тип экономической зависимости фактической (см.: Парфенов И.А. Указ.
соч. С. 74). Иногда выделяют организационную зависимость наряду с фактической (см.: Звездина Т.М. Правовое положение дочерних и зависимых хозяйственных обществ: Дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2003. С. 9).К числу организационных способов установления холдинговых отношений можно отнести: -
право одного лица образовывать единоличный исполнительный орган, формировать более 50% персонального состава совета директоров, коллегиального исполнительного органа хозяйственного общества; -
предоставление участнику общества с ограниченной ответственностью дополнительного права, позволяющего ему при отсутствии преобладающей доли в уставном капитале определять решения хозяйственного общества (п. 2 ст. 8 Закона об ООО);
- наличие косвенного контроля через систему участия (через третьих лиц), когда основное общество контролирует "внучатое" через обладание властью над дочерним.
Отсутствие в законодательстве положений, посвященных договорному и организационному типам экономического контроля, является недостатком действующего законодательства. Подобная неопределенность порождает многочисленные нарушения как прав акционеров (участников) и кредиторов дочерних обществ, так и публичных интересов государства. Зачастую те или иные отношения сложно квалифицировать как холдинговые, поскольку они основываются на договорах с неопределенными условиями или вообще устной договоренности. Эти обстоятельства влекут за собой "блокирование механизма" защиты прав акционеров и кредиторов, установленного законодательством. Привлечь к ответственности основное общество по гражданско-правовым обязательствам дочернего при наличии, например, только организационного типа контроля крайне сложно.
Дочерность и зависимость хозяйственных обществ
Законодатель не исчерпывает все возможные разновидности экономического контроля во взаимоотношениях "основное - дочернее общество". При этом для выявления дочерности общества используется оценочный подход - способность определять решения в отличие от определения категорий "преобладающее - зависимое общество", основанного на количественном критерии.
Общество признается зависимым, если другое (преобладающее) общество имеет более 20% голосующих акций (долей в уставном капитале) первого общества (ст. 106 ГК РФ, п. 4 ст. 6 Закона об АО, п. 4 ст. 6 Закона об ООО). Зависимость - это более слабое выражение отношений контроля. Зависимое общество может входить в состав холдинга, но не является его конституирующим признаком.Правовые последствия установления холдинговых отношений
Признание совокупности юридических лиц холдингом влечет за собой ряд правовых последствий, в том числе в части установления особых требований к защите интересов кредиторов, акционеров (участников) дочерних обществ. Решение данной проблемы страны развитого правопорядка нашли в признании на определенных условиях возможности возложения имущественной ответственности по сделкам дочерних обществ не только на них, но и на основные общества, реально определяющие их волеизъявление. Закон как бы пренебрегает при этом "оболочкой" юридического лица, призванной не допустить кредиторов к имуществу его участников (акционеров). Такая ситуация получила название "снятие корпоративных покровов" <1>. Правовому регулированию особенностей ответственности основного общества по долгам дочернего посвящены п. 2 ст. 105 ГК РФ, п. 3 ст. 6 Закона об АО, п. 3 ст. 6 Закона об ООО <2>.
<1> См.: Кулагин М.И. Государственно-монополистический капитализм и юридическое лицо. М., 1987. С. 132 - 143.
<2> См. об этом в разд. 3.2 § 3 гл. VIII.
Специфика правового положения холдингов также нашла отражение в антимонопольном и налоговом законодательстве .
Исходя из антимонопольного законодательства, участники холдингов принадлежат к одной группе лиц и рассматриваются, по сути, как единый хозяйствующий субъект (ст. 9 Закона о защите конкуренции) <1>.
<1> См. об этом § 2 гл. VII.
Особенности правового регулирования холдингов налоговым законодательством
Особенности правового регулирования холдингов налоговым законодательством заключаются, в частности, в возможности признания их взаимозависимыми лицами <1>, в специфике налогообложения участников холдинга при инвестировании денежных средств, при совершении хозяйственных операций друг с другом.
<1> Взаимозависимость налогоплательщиков определяется в ст. 20 НК РФ, в том числе для целей контроля за трансфертным ценообразованием и доначисления налогов со взаимозависимых лиц, исходя из рыночной стоимости передаваемой ими друг другу продукции (работ, услуг) - ст. 40 НК РФ.
Во многих зарубежных правопорядках (например, в большинстве европейских стран - членов Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) <1>, США, Японии, Австралии) холдинги определяются как консолидированная группа налогоплательщиков, представляющих собой не просто совокупность самостоятельных организаций, а некое экономическое единство - принципиально новый, обособленный объект бухгалтерского учета и налогообложения. Консолидация учета и отчетности в этих странах является одним из ключевых признаков холдингового объединения.
<1> В настоящее время 18 из 29 стран - членов ОЭСР ввели у себя систему консолидированного налогообложения. Методической базой консолидированной отчетности европейских стран является Седьмая директива Европейского сообщества от 13 июня 1983 г. (Директива 83/349/ЕЭС Совета от 13 июня 1983 г. на основании пункта "G" абз. 3 ст. 54 Договора о консолидированной отчетности // Official Journal of the European Communities. N L 395 of 30 December 1989).
В российском налоговом законодательстве консолидированная группа налогоплательщиков пока не является субъектом правового регулирования, каждое юридическое лицо - участник группы представляет собой самостоятельный субъект налогового права. Такая позиция не соответствует сущности группы лиц, являющейся единым бизнесом, участники которого реализуют общие экономические цели. В Концепции развития корпоративного законодательства указано на целесообразность признания холдинга консолидированным налогоплательщиком независимо от количества юридических лиц, входящих в состав объединения и находящихся под общим экономическим контролем. Это сделает возможным освобождение от налогообложения прибыли и добавленной стоимости операций внутри холдинга в рамках единого бизнес-процесса по созданию продукции.
Сущность холдинга как корпоративного объединения
В результате анализа сущности холдинга как корпоративного объединения можно выделить следующие его существенные черты: -
холдинг состоит из формально самостоятельных юридических лиц, волю которых формирует и решения которых определяет холдинговая компания (головная организация) как центр интегрированной системы; -
это корпоративное объединение, обладающее признаками организационного единства, как правило выступающее на рынке консолидированно; -
по способу организации холдинг является объединением вертикального типа или неравноправным объединением, основанным на экономической субординации и контроле одного участника над другими; -
холдинг осуществляет согласованную политику в сфере интересов своих участников; -
холдинг как предпринимательское объединение может выступать субъектом отдельных правоотношений.
Холдинги являются объединениями организаций, хотя и связанных отношениями экономического контроля, но не теряющих своей юридической самостоятельности. Сами холдинги не являются юридическими лицами и не подлежат государственной регистрации.