§1. Понятие и признаки общего блага

«Когда государство признает цель, поставленную для себя множеством людей, и предоставляет силу этой воле, которая предназначена для сё осуществления, человеческий союз, преследующий собирательные цели при помощи волевой организации, становится юриди ческим лицом,

осуществляюгцим общую цель, более высокую, чем интересы отдельных его членов»'.

Процесс развитая акционерного законодательства» начавшийся 19 июня 1990 г.

Современная структура юридического лица усложнилась настолько» что в системе предпринимательского права центральное место стали занимать так называемые «корпоративные нормы», то есть правовые нормы, регулирующие праиовое положение предпринимательских объединений капитала («капитальных объединений»). По этому поводу Т.В. Кашанина отмечает: «доминирующее место в предмете предпринимательскою права занимают- корпоративные, или внутрифирменные, отношения»7.

В данной работе довольно часто будут использоваться производные слова «корпорация». «Корпорация» («corporatio») с латинского языка переводится как «объединение». Современный экономический словарь даёт следующее определение этого термина: «корпорация (от лат. corporatio - объединение) - совокупность лиц, объединившихся для достижения общих целей, осуществления совместной деятельности и образующих самостоятельный субъект права - юридическое лицо. Чаще всего корпорации организуются: в форме акционерного общества»8. Как пишет О.А. Макарова: «Корпорация - это «капитальное общесшо»...Правовой формой «капитального общества», создаваемого в предпринимательских целях, является акционерное общество (компания), известное континентальному нраву, в том числе и российскому нраву, аналогом которого является предпринимательская корпорация в США»И.

Акционерное общество является наиболее сложной разновидностью юридического лица, высшей формой его развития. И. В. Елисеев, говоря о целях законодательного регулирования юридических лиц, отмечал: «Юридическое лицо, особенно такая его разновидность, как акционерное общество, является оптимальной формой долговременной централизации капиталов, без чего немыслима крупномасштабная предпринимательская деятельность»>г.

Следует также дать определение понятия «корпоративные отношения». Правовыми отношениями в теории права являются возникающие на основе норм права общественные связи, участники которых имеют субъективные права и юридические обязанности, обеспеченные государством1 \ В отношении понятия корпоративных отношений не существует единой точки зрения. По мнению Н.И. Пахомовой, корпоративные отношения - это прежде всего имущественные отношения, закрепляющие специфические формы присвоенности имущественных благ, характеризующиеся множественностью субъектного состава14. То есть корпоративные отношения определяют как отношения собственности. Другие цивилисты поддерживают концепцию организационных отношений, выдвинутую О.А. Красавчиковым15. Б.М. Гонгало считает, что корпоративные отношения неоднородны и их надо рассматривать как категорию собирательную16. Наиболее удачным, по нашему мнению, является определение, данное И.С. Шиткиной: «корпоративные отношения - это урегулированные нормами права общественные отношения, возникающие в связи с созданием и деятельностью корпорации»17. При этом под корпоративными отношениями в узком смысле автор понимает внутренние отношения в корпорации, например, связанные с участием акционеров (участников) в управлении и контроле за деятельностью общества, а корпоративные отношения п широком смысле — как отношения, возникающие в связи с предпринимательской деятельностью корпорации как юридического лица18.

Теория государства и права: Учебник для вузов / Под ред.

u Пахомоаа Н.Н. Основы теории корпоративных отношений (правовой аспект). Екатеринбург, 2004. С. 54. 15

Степанов Г1.В. Корпоративные отношения в коммерческих организациях как составная часть предмета гражданского права: Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. М., 1999. С. 13; Красавчиков О.Л. Гражданские организационно-правовые отношения // Советское государсгво и право. 1966. № 10. С. 50-57. 16

Проблемы теории гражданского права / Под ред. Гонгало Б.М., Степанова С.Л. M.f 2003, С. 23. 17

Корпоративное право: Учебник / Под ред. И.С. Шиткиной. М., 2007. С. 18. 18

Там же. С. 18-19.

Главные отличия хозяйственных обществ от других форм предпринимательской деятельности - отделение собственности от управления и объединение капиталов - как основа организации. «По мере развития акционерного общества происходит отделение собственности от управления акционерным обществом, в результате чего меняется не только внешняя природа, но и внутренняя сущность акционерного общества»9.

Глобализация экономики и неолиберальные теории XX века, утверждающие приоритет рыночных механизмов в экономическом развития, отказ от государственного вмешательства в экономику, устранение всех препятствий на пути движения капитала, товаров и рабочей силы, создали современный образ корпорации. «Акционер XIX в. и акционер крупной корпорации XX и XXI вв. - это абсолютно разные лица. Если первый контролировал и управлял акционерным обществом, то в настоящее время в связи с дальнейшим расширением и возникновением огромного числа участников акционеры перестали оказывать влияние на управление, фактически превратившись в обычных вкладчиков, а все управленческие функции перешли к профессиональным менеджерам»70.

Как это часто бывает в жизни, особенности, сделавшие акционерное общество одной из наиболее популярных форм ведения бизнеса, одновременно являются и его слабым местом. Проблема заключается в том, что предпринимательская деятельность в организационно-правовой форме акционерного общества затрагивает интересi.i большого числа лиц: акционеров, директоров, менеджеров, кредиторов, наемных работников.

Взаимодействие этих lpynn порождает основные конфликты в сфере корпоративного управления, которые ведут к нарушению прав и интересов каждой из них. Учитывая тот факт, что акционерами MOiyr быть как физические, гак и юридические лица, система корпоративных отношений бывает достаточно сложна, с множеством связей между элементами этой системы. Как пишет О.А. Макарова: «С усложнением экономических, управленческих отношений в объединении при сохранении единой цели (общего интереса) всё в большей степени начинают4 проявляться интересы отдельных участников объединения, которые могут не совпадать, а иногда и противоречить интересам самого объединения. В результате этого имеет место конфликт интересов между участниками объединения, с одной стороны, между ними и обособленными органами управления - с другой»2*. Еще в середине 1920-х годов И. Брауде высказал мысль о необходимости выработки механизма принятия

максимально взвешенных решений, учитывающих интересы каждого акционера27.

Необходимо отметить, что вопросы соотношения интересов различных групп акционеров всегда вызывали интересов цивилистов.

Браудс И. Акционерные общества и товарищества в торговле и промышленности. М.. 1926. С-4-.

35 А.10. Бушев, Н.Ф. Попондопуло. О балансе интересов большинства и .меньшинства акционеров при консолидации акций И Правоведение. №1. 2004. С. 54. 20 Вольф В.Ю. Основы учения о товариществах и акционерных обществах М, 1927. С. 132.

ю Руднев П.А. Анализ прав н обязанностей акционера. М„ 1927. С. 5.

общества как юридического лица, и нисколько не затрагивают прав, лично принадлежащих отдельным акционерам»15.

Для рассмотрение вопроса баланса интересов в хозяйственном обществе следует отмстить, что конфликт между участниками существует в любой организации. «Тема конфликта интересов сопровождает человечество, может быть, с самого начала его возникновения (и уж точно с момента возникновения первого разделения труда)»16.

Первое упоминание о доктрине конфликта интересов в судебных актах появилось в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 10 апреля 2003 г. № 5-П по делу о проверке конституционности пункта 1 статьи 84 Федерал ьного закона «Об акционерных обществах» в связи с жалобой ОЛО «Приаргунское». В данном Постановлении Суд отмстил: «В силу природы акционерного общества совершаемые им сделки могут приводить ^ конфликту интересов между акционерами, обладающими значительным числом акций, органами управления обществом и миноритарными акционерами. Глава XI Федерального закона "Об акционерных обществах" (статьи 81 - 84), регламентирующая сделки, в совершении которых имеется заинтересованность, закрепляет комплекс мер, направленных на зашиту имущественных интересов акционеров, в том числе миноритарных, и акционерного общества в целом в связи с совершением таких сделок, в частности предусматривает возможность признания их недействительными в исковом порядке (пункт I статьи 84)»18. В предисловии к своей книге «Конфликт интересов» Д.И. Дедов справедливо заметил: «Конфликт интересов является довольно чувствительной темой, полной человеческих страстей, разочарований и обманутых надежд, что довольно часто случается с правом, но в данном случае - с особым постоянством».

Дать четкое юридическое определение понятию «общее благо» очень трудно. «Труднее всего для человека познать ... наиболее общее, ибо оно дальше от чувственных восприятий» . Изучая этот вопрос, Д.И. Дедов отмечал: «Главный видимый недостаток результатов моих исследований заключался в том, что общее благо как главная цель правового регулирования и ограничения экономической свободы, осталось лишенным конкретною содержания, чего, собственно говоря, и требует право».

Что такое благо? Ответ на этот вопрос многие годы пытаются найти не только правоведы, но и философы. В своих рассуждениях мыслители пытались определить такие критерии блага, которые имели для человека положительный смысл. А для многих поиск определения блага сводился к рассуждениям о том, что такое счастье.

Над раскрытом понятия общего блага зрд умывались уже в античные времена, «Сам термин «bonum commune» (общее благо), утвердившийся в Средние века, встречается впервые у Сенеки, однако данное понятие по существу разрабатывалось уже древнегреческими авторами (Демокрит, Платон, Аристотель и др.), а затем Цицероном и римскими юристами»19. Общее благо римские юристы видели в естественном праве человека. соотнося это понятие с ествествснноправовой справедливостью. Достигнуть высшею блага человек мог только в государстве (полисе) - как высшей форме политическою общения и организации жизни.

Идеи Платона, Аристотеля, Цицерона в средние века были продолжены Фомой Аквинским, Гуго Гроцисм. В их работах выражением общего блага всех индивидов были государство и закон. В «Сумме теологии» Фома Аквинский отмечал, что закон должен выражать общее благо всех членов общества. В сочинении «О праве войны и мира» Гроций утверждал, что государство - это союз свободных людей, заключенный ради соблюдения права и общей пользы. Для этого, по мнению B.C. Соловьева, государство должно возвыситься над личным интересом, обеспечивая справедливость и заботу об общей пользе. «Право есть исторически подвижное определение необходимого принудительного равновесия двух нравственных интересов - личной сиободы и общего блага»17.

B.C. Персесянц относит понятие «общее благо» к числу фундаментальных идей и принципов всей европейской культуры20.

Д.И. Дедов определил общее благо как «состояние общества, при котором решения, регулирующие общественные отношения и затрагивающие неограниченный круг членов общества, имеют цель принести и приносят пользу для любого и каждого человека, независимо от

у

его индивидуал),ных предпочтении, интересов, ею стиля жизни»" .

В подобного рода определениях мало практической пользы. Попытки найти универсальный общественный интерес, присущий любому человеку - обречены на провал. Для того, чтобы общее благо стало категорией права - необходимо сузить это понятие до отношений, которые право может и должно регулировать.

Джон Стюарт Мнлль полагал, что в основе морали лежит общее благо (как счастье большинства людей), или общая польза40.

Известный австрийский экономист Карл Менгер отмечал: «Те предметы, которые обладают способностью быть поставленными в причинную связь с удовлетворением человеческих потребностей, мы называем полсзпосгями; поскольку же мы познаем эту причинную связь и в то же время обладаем властью действительно применить данные предметы к удовлетворению наших потребностей, мы называем их благами»41.

По мнению Менгера, для того чтобы предмет стал благом, или, другими словами, для того чтобы он приобрел характер блага, необходимо совпадение следующих четырех условий: 1)

человеческой потребности; 2)

свойств предмета, делающих его годным быть поставленным в причинную связь с удовлет ворением этой потребности; 3)

познания человеком этой причинной связи; 4)

возможности распоряжаться предметом таким образом, чтобы действительно употреблять его для удовлетворения этой потребности.

Предмет только тогда может стать благом, когда совпадают эти четыре условия, но если отсутствует хотя бы одно из них, то предмет благом являться не может.

К особой категории благ Менгер относил так называемые «отношения» (VerJialtnisse), К ним автор относил; фирмы, круг покупателей, монополии, права издания, патенты, вещные права. Именно эта категория благ вызывала у Менгера особый научный интерес.

В настоящее время проблема определения термина «общее благо» как одного из понятий в юриспруденции стала только актуальнее. Этот вывод можно сделать, анализирую некоторые нормативные акты,

40 Соловьев li.C. Оправдание добра. Сом. в 2 т. Т. 1. М., 1988. С. 152-169.

Карл Менгер. Основания политической экономии. // принимаемые европейскими странами. Уже сам термин «общее благо» можно встретить в одной из Директив Совета НС 89/646/ЕЕС «О' координации законодательства и административных норм в отношении создания и ведения деятельности кредитных организаций»21.

К примеру, параграф 16 преамбулы этой Директивы содержит правило, в соответствии с которым каждое государство - член ЕС должно обеспечить отсутствие препятствий для осуществления банковской деятельности на своей территории, если только такая деятельность не противоречит законодательству и интересам общего блага.

Упоминание общего блага также присутствует в так называемых «Страховых Директивах» (Council Directive 92/49/ЕЕС22, Council Directive 92/96/ЕЕС23).

В попытке раскрыть содержание общего блага Европейская комиссия опубликовала два Сообщения24, являющиеся толкованием указанных выше Директив.

Необходимо отметить, что Европейской Комиссией ни в одном из документов не было дано конкретное определение термина «общее благо». В них содержатся лишь критерии общего блага, которые Европейская Комиссия разработала на основании решений Европейского Суда. Тем самым подчёркивается эволюционный характер конструкции общего блага.

Д.И. Дедов отмечает: «...необходимо помнит),, что содержание общего блага определялось Комиссией ЕС самостоятельно на основе отдельно выбранных решений Суда ЕС. Так в деле С-55/194 Gebhurd Суд ЕС определил следующие четыре условия, при которых с помощью применяемых государством мер возможно установить запрет или сделать менее привлекательным использование фундаментальных свобод, заложенных п Римском договоре: такие меры не должны носить дискриминационных характер, такие меры должны быть обусловлены императивными требованиями в общих интересах, такие меры должны соответствовать поставленной цели, и такие меры не должны быть чрезмерными, то есть не идти дальше того, что необходимо для достижения цели»25.

Таким образом. Комиссией ЕС были сформулированы следующие критерии общего блага: 1.

Преследование цели достижения общего блага; 2.

Отсутствие дискриминации; 3.

Объективная необходимость; 4.

Принцип соразмерности.

На основании изложенного представляется возможным сформулировать следующее определение общего блага:

Общее благо - юридически квалифицированный и соразмерный результат достижения цели на основе баланса частных и публичных интересов.

Многим могут показаться сомнительными такие категории интересов, как «интересы хозяйственного общества» или «интересы акционеров». Отсюда возникает вопрос: что является «общим благом» для участников хозяйственного общества и приоритет каких категорий интереса может быть основой обеспечения баланса отношений? Цель компании должна быть определенная, т.е. выраженная не в общих выражениях, допускающих неясность и спорное толкование, а ясно и точно, отнюдь не в условной форме26.

В хозяйственных товариществах личное участие в управлении дополняется одновременным владением части капитала и это во многом снимает проблему. Напротив, в хозяйственных обществах, особенно в акционерных обществах с большим количеством акционеров, «обезличенные» акционеры не участвуют в управлении непосредственно, а избирают орган управления, который должен действовать в общих интересах. «У акционерного общества не может быть интересов, отличных от интересов акционеров. Следовательно, интерес акционерного общества - совокупность, единство интересов всех его акционеров, выступающих исключительно в этом качестве, без учета их трудовых, хозяйственных связей с акционерным обществом, особенностей личности акционера»"1*. Здесь вопросы целеполагания деятельности корпорации становятся наиболее актуальны.

Как известно, акционерное общество - это коммерческая организация, аккумулирующая акционерный капитал для последующего реинвестирования. Главная цель коммерческой организации - получение прибыли. Отсюда можно сделать вывод: «общим благом» для участников хозяйственного общества будет повышение доходов общества. А наиболее доступным параметром для оценки роста доходов является рыночная стоимость акций (долей - в обществе с ограниченной ответственности) этого общества. Этот критерий и должен определять качество работы менеджмента и соответствие стратегии развития компании реальной экономической ситуации. Акционерное общество - это в первую очередь инструмент рыночной экономики. И как иначе определить стоимость того или иного товара, если не категориями спроса и предложения?"9 Противники этого подхода часто приводят примеры корпоративных

•Q -

Адамович Г. Проблемы применения института злоупотребления мраком в акционерных правоотношениях// Хозяйство и право. 2005. №5. С. 62. х%) Не совсем удачным представляется определение стратегической цели менеджмента как «оптимизация экономических показателей деятельности компании» данное Д.И. Дедовым в его работе «Конфликт интересов». По своему трактуя «Принципы корпоративного управления ОЭСР», автор, на наш взгляд, излишне увлекается экономическими изысканиями.

скандалов, произошедших в США в 2002 году с крупнейшими компаниями типа «Н-пгоп», «Хегох» или «WorldCom». Тогда менеджеры для успешной реализации опционов, которыми с ними расплачивались, приукрашивали финансовые от четы в целях завышения курсовой стоимости ценных бумаг. Но эти примеры являются частным случаем мошенничества и фальсификации финансовых документов и вряд ли могут считаться правилом.

Особенностью коммерческой организации является не только получение прибыли, по и ее распределение между участниками. Проблемы выплаты дивидендов - наиболее «плодородная» почва для возникновения конфликта интересов участников корпоративных отношений, что является следствием скрытого конфликта интересов любого акционерного общества27. Многие акционеры обычно выступают за выплату дивидендов. Их можно попять, ведь они потратили свои средства на приобретение ценных бумаг и несмотря на долгосрочные планы развития компании акционеры хотят в краткосрочной перспективе получить эффект от сделанных вложений. Менеджеры, напротив, выступают за вложение капитала в развитие бизнеса. Их позиция тоже оправданна, иначе, что это за управляющие, если они не знают, как перспективно реинвестировать полученные доходы. Вряд ли такие менеджеры будут в дальнейшем высоко цениться на рынке управленческих услуг. «Крупные акционеры используют имущественный комплекс акционерного общества для реализации его предпринимательской цели, для включения соответствующего предприятия в определенный производственный цикл. Акционеры же, не имеющие контрольного пакета, а тем более владеющие единичными акциями, скорее предпочтут получить дивиденды»28. Интересной точки зрения па проблему выплаты дивидендов придерживается известный международный инвестор Уоррен Баффет, президент компании «Berkshire Hathaway». Баффет убежден: компания должна удерживать все свои прибыли, если имеет возможность выгодно использовать их с уровнем рентабельности, превышающим ту отдачу, которую получил бы инвестор от прибыли, выплаченной в форме дивидендов. Он также полагает, что поскольку дивиденды облагаются налогом, то компания имеет еще и налоговый стимул реинвест ировать всю прибыль, а не распределять се среди акционеров29.

Если мы задаем себе вопрос: «Как эффективно управлять ресурсами, чтобы акционеры стали богаче?» - мы ставим классическую проблему менеджмента. «Если мы ставим вопрос: «Как сделать так, чтобы менеджеры действовали в интересах акционеров и как защитить акционеров от недобросовестных действий менеджеров?» - речь идет уже о корпоративном управлении»"30. «В последнее время многие мажоритарные акционеры и подконтрольные им менеджеры компаний покупали акции не для реальных инвестиций, а для получения контрольного пакета»31.

Во вступлении к своду стандартов по корпоративному управлению, разработанному Организацией экономического сотрудничества и развития (ОЭСР), особо отмечается: «Надлежащее корпоративное управление помогает также обеспечить учет корпорацией интересов широкого круга заинтересованных лиц, а также сообществ, в которых она осуществляет Свою деятельность, и способствует подотчетности органов ее управления, как самой компании, так и ее акционерам. Это, в свою очередь, помогает добиться того, чтобы корпорации действовали на благо всего общества»3".

Российская практика корпоративного управления также не изобилует примерами выплат дивидендов. Как здесь обеспечить необходимый баланс интересов? Мы полагаем, что нужно исходить из подхода, закрепленного в «Принципах корпоративного управления» Организации Экономического Сотрудничества и Развития, где общий (стратегический) интерес общества обозначен как «оптимизация доходов акционеров», то есть доходов or вложенного инвесторами капитала. Необходимо понимать, что та чистая прибыль, которую получает акционерное общество, является результатом не только предпринимательской деятельности общества, но и следствием инвестиционных вложений, осуществленных акционерами. Приобретатели акций добровольно принимают на себя риски, связанные с деятельностью акционерного общества; соглашаются на ограничения их интересов ради общего блага общества, а, в конечном счете, ради получения процента (дивиденда) на вложенный капитал. В этой связи, мы считаем, что необходимо чистую прибыль общества направлять не только на развитие компании в целях повышения ее капитализации, но и на выплату дивидендов акционерам, то есть закрепляя приоритет интересов акционеров над интересами менеджеров.

В подтверждении нашего мнения относительно выплаты дивидендов хотелось бы привести ряд примеров, когда вопросы дивидендной политики решаются в пользу акционеров. Такие монополисты в своей деятельности, как «Сбербанк», «Газпром», «РБК Информационные Системы», понимаю цену инвестиционной привлекательности своих акций, приняли положения о дивидендной политике в целях установление прозрачного и понятного акционерам механизма принятия решения о выплате дивидендов и повышения благосостояния акционеров общества. В п. 1.3. постановления наблюдательною совета «Дивидендная политика Акционерного коммерческого Сберегательного банка Российской Федерации» сказано: «Дивидендная политика является частью общей политики управления Банком и основывается на балансе интересов Банка и его акционеров при определении размера дивидендных выплат, па уважении и строгом соблюдении прав акционеров, предусмотренных: действующим законодательством Российской Федерации, Уставом и внутренними документами Банка, и направлена на рост капитализации Банка и повышение его инвестиционной привлекательности»56.

Пункт 5 Положения ОАО «Газпром» гласит: «В связи с имеющимся у совета директоров пониманием того, что благосостояние акционера повышается прямо в результате выплат общества в нОЛьзу акционеров в виде дивидендов и косвенно в результате роста капитализации общества, задачей дивидендной политики является обеспечение стабильного роста капитализации общества при обязательной одновременной ежегодной выплате дивидендов в размере не менее минимального предусмотренного настоящей Дивидендной политикой»5'.

Относительно выплаты дивидендов акционерам хотелось бы отметить, что в соответствии со статьей 42 Закона об акционерных обществах общее собрание акционеров при принятии решения о выплате дивидендов не может превысить размер той суммы выплат, которую рекомендует- совет директоров (наблюдательный совет). Следует закрепить правовую норму о том, что рекомендации совета директоров относительно размера дивидендов должны быть основаны на утвержденном плане развития бизнеса компании на следующий год. По российскому законодательству это сделать невозможно, так как годовое общее собрание акщюнеров проводится в середине следующего года, а бизнес-план на новый год утверждается за семь и более месяцев до собрания - в конце предыдущего календарного года. Верным подходом будет проведение собрания акционеров два рази в год ИЛИ изменение даты начала и окончания финансового года. При этом совет директоров не должен иметь право устанавливать максимальный размер дивидендов, так как норма статьи 42 нарушает принцип приоритета «общего блага» как основы обеспечения баланса интересов в акционерном общест ве.

На основании изложенного, предлагаем изложить пункт 3 стать 42 Закона об акционерных обществах в следующей редакции:

«Решения о выплате (объявлении) дивидендов, в том числа решения о размере дивиденда и форме его выплаты по акциям каждой категории (типа), принимаются общим собранием акционеров»

Так же мы предлагаем дополнить акционерное законодательство нормой, обязывающей органы управления сформулировать и принять «Положение о дивидендной политике» в обществе. Этот пункт установит прозрачный и понятный инвесторам механизм определения размера дивидендов и их выплат.

Как отмечено в Кодекса корпоративного поведения ФКЦБ (ныне ФСФР): «рекомендуется формулирован, как общие задачи общества по повышению благосостояния акционеров и обеспечению роста капитализации общества, так и конкретные основанные на законах и подзаконных актах правила, регламентирующие порядок расчета чистой прибыли и определения части прибыли, направляемой на выплату дивидендов, условия их выплаты, порядок расчета размера дивидендов по акциям, размер дивидендов по которым уставом общества не определен, минимальный размер дивидендов по акциям разных категорий (типов), порядок выплаты дивидендов, в том числе сроки, место и форма их выплаты.

В Положении о дивидендной политике рекомендуется также установить порядок определения минимальной доли чистой прибыли общества, направляемой на выплату дивидендов, и условия, при которых не выплачиваются или не полностью выплачиваются дивиденды по привилегированным акциям, размер дивидендов по которым определен в

со

уставе общества» .

Еще одним местом пересечения интересов участников акционерного общества является конфликт крупного акционера и ми пори гарного. Как пишет Д.И. Дедов, «у доминирующего акционера конфликт интересов возникает на том основании, что он имеет объективную возможность влиять на принятие решений органами управления общества в своих интересах в противовес интересам общества в целом»32. Наиболее ярко конфликт проявляется о случае, когда общество является дочерним или зависимым от друтого хозяйственного общества. В соответствии со статьей 6 Закона об акционерных обществах «общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное общество (товарищество) в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом». Далее, в пункте 4 статьи 6 сказано: «Общество признается зависимым, если другое (преобладающее) общество имеет более 20 процентов голосующих акций первого общества». «Понятие "преобладающее участие" носит оценочный характер и зависит главным образом от численности участников дочернего общества, а также от равномерности распределения между ними акций или долей. В большинстве случаев такое участие признается за обществом (товариществом), которому принадлежит более половины акций другого общества либо доля, превышающая 50 процентов его уставного капитала. Однако при наличии в обществе значительного числа участников, владеющих небольшими пакетами акций либо долями, для преобладающего участия в его уставном капитале может оказаться достаточным и 10-15 процентов акций либо соответствующей доли.

Главное, чтобы имеющееся у материнской компании количество голосов на общем собрании участников дочернего общества позволяло ей доминировать в данном органе управления и предопределять принимаемые им решения»33. Общество также счшается дочерним, если в соответствии с договором основное общество имеет возможность определять решения, принимаемые дочерним обществом. Видимо, к числу таких договоров следует отнести договор об управлении акционерным обществом, упоминаемый в п. 1 ст. 69 Закона об акционерных обществах.

Как правило, доминирующий акционер - это холдинг и дочернее общество рассматривается им как член группы компаний. С этой позиции доминирующего акционера интересуют результаты работы группы в целом, а не отдельного дочернего общества. Приемлемой даже будет ситуация, когда бизнес «дочки» может быть использован в ущерб интересам минорнтариев дочернего общества, которых, в свою очередь, интересуют интересы именно их компании. «Противоречие интересов миноритарных акционеров и контролирующего акционера особенно проявляется тогда, когда все входящие в группу компаний предприятия функционируют как единый бизнес, а каждое предприятие участников 1рунпы компаний служит достижению лишь части целей бизнеса на отдельном этапе хозяйственного цикла, существенная же часть (10 и более процентов) произведенного продукта используется другим участником группы компаний для создания продуктов с большей прибавочной стоимостью, В этом случае интересы дочернего общества как части бизнеса подчинены интересам всей группы компаний как целого бизнеса»34. Становится очевидным конфликт между миноритарным акционером, заинтересованным в результатах деятельности только своей компании, и контролирующим акционером, преследующим цель развития всей группы компаний.

«В данном случае дочерние компании связаны между собой различными хозяйственными договорами в рамках технологической цепочки хозяйственной деятельности»1", - пишет Д.И. Дедов, «начиная с поставки материалов и сырья, создания продукта, продвижения его на рынке и достижения иных экономических целей группы компаний в целом». В соответствии со ст. 81 Закона об акционерных обществах эти сделки будут являться сделками с заинтересованностью и каждый раз требовать одобрения со стороны миноритарных акционеров. Естественным желанием миноритариев в данном случае будет отказать в одобрении сделок. Поиск необходимого баланса интересов участников будет залогом эффективного развития и управления группы компаний, а значит и экономики в целом. Отсутствие необходимого баланса ставит под угрозу имущественные интересы как контролирующего акционера, так и участника дочернего общества, «способствую злоупотреблению каждым из них своими нравами, создавая почву для недобросовестного поведения»35.

Баланс интересов может быть достигнут только с помощью правового регулирования. Конституционный Суд РФ отметил: «поскольку в процессе предпринимательской деятельности акционерного общества могут сталкиваться интересы кредиторов и акционеров, акционеров и менеджмента, акционеров - владельцев крупных пакетов акций и миноритарных акционеров, одной из основных задач законодательства об акционерных обществах является обеспечение баланса их законных интересов с учетом того, что Конституция Российской Федерации закрепляет принцип, согласно которому осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц (статья 17, част!» 3), и гарантирует каждому судебную защиту его прав и свобод (статья 46, часть 1). Право на судебную защиту предполагает конкретные гарантии, которые позволяют реализовать его в полном объеме и обеспечивают эффективное восстановление в правах посредством правосудия, отвечающего требованиям справедливости с учетом принципа правовой определенности»*4.

При этом, как мы отметили в начале главы, следует учитывать психологические, политические и экономические факторы, определяющие развитие российского общества. Россия, являясь страной с переходной экономикой, относится к государствам с концентрированной системой корпоративной собственности. Правовая система и принципы сс совершенствования должны учитывать экономическую конькжтуру страны. Несмотря па активный приход зарубежных инвесторов, способствующих заимствованию «родных» правовых построений, необходимо помнить, что большая часть таких заимствований ориентирована на поддержание системы «дисперсной» корпоративной собственности, защиту ми лори гарного акционера. Навязывание неэффективных моделей поведения участникам экономического оборота может привести к тому, что нормы корпоративного права перестанут играть роль регулятора общественных отношений в этой области и окажут неблагоприятное действие в целом на развитие экономики страны. Тенденция развития российского законодательства о хозяйственных обществах в последнее десятилетие была направлена на защиту прав миноритарных акционеров. Вследствие этого в законодательстве и правоприменительной практике возник дисбаланс.

Для бесконфликтного сосуществования и адекватного правового регулирования корпоративных отношений необходимо законодательно закрепить принцип приоритета интересов крупных (мажоритарных) акционеров, являющихся стратегическими инвесторами общества, над интересами мелких (миноритарных) акционеров. Поиск «золотой середины» между интересами крупных и мелких акционеров должен быть согласован с сохранением стабильности общественных отношений в сфере гражданского оборота, и обеспечить соблюдение прав мелких акционеров, как слабой стороны корпоративных отношений, исключив возможность злоупотребления своими правами. В Постановлении Конституционного Суда РФ от 24 февраля 2004 г. № 3-П суд также отметил: «Положение статьи 35 (часть 1) Конституции Российской Федерации о том, что право частной собственности охраняется законом, предполагает конституционную обязанность законодателя обеспечить неприкосновенность права частной собственности, в том числе путем установления надлежащих юридических процедур принятия решений общим собранием акционеров».

Обобщая вышеизложенное применительно к ситуации конфликта интересов участников дочернего общества и основного, наиболее верными представляются следующие решения.

1. Перевод на «единую акцию». Следует консолидировать акции в целях построения вертикально интегрированных предпринимательских структур, переведя дочерние общества на «единую акцию», принадлежащую основному обществу. Тем самым достигается цель, соответст вующая критерию общего блага: -

управление обществами становится прозрачнее; -

норм ищется инвестиционная привлекательность; -

создается единый центр прибыли.

«Конфликт- интересов может быть спят, если каждый из миноритарных акционеров дочерней компании станет миноритарным акционером холдинговой компании, а последняя - владельцем 100% акций дочернего общества»05. Эта процедура часто применяется при слияниях и присоединениях компаний в странах с развитой рыночной экономикой.

Законодательство США, например, предусматривает обмен акций как обязательный этап создания некоторых групп компаний.

2. Выкуп акции миноритариею по их требованию. Этот вариант «известен действующему законодательству и широко распространен в праве Европейского Союза (тринадцатая директива), практически во многих демократических странах с развитой экономикой»36. Только статья 84.2 Закона об акционерных обществах закрепляет обязанность лица, которое приобрело более 30 процентов общего количества акций открытого общества (с учетом акций, принадлежащих гному липу и его аффилированным лицам), направить владельцам остальных акций публичную оферту о приобретении у них таких ценных бумаг. Эта статья является реальным инструментом миноритарисв защитить свои имущественные интересы при крупной продаже акпий общества. Недостаток этого инструмента заключается в том, что обязательное предложение делается в течение 35 дней с момента внесения соответствующей приходной записи по лицевому счету (счету депо) или с момента, когда это лицо узнало о том, что оно самостоятельно или совместно с его аффилированными лицами владеет такими акциями. Данная норма предполагает предварительную осведомленность минорн тария о планах нового крупного акционера, о том, что их интересы и взгляды на дальнейшее развитие бизнеса точно не совпадают. Как показывает практика, срока, установленного законом для принятия решения о продаже, недостаточно. К тому же сначала крупный акционер может соблюдать баланс интересов всех участников общества в своей деятельности, и лишь потом начать злоупотребление «демократическими» правами большинства. С этих позиций Закон об акционерных обществах выглядит неполным. В нем необходимо предусмотреть дополнительную возможность обязать мажоритарного акционера выкупить акции миноритария. «Недовольный» акционер должен получить право выхода из общества, получив компенсацию, соразмерную стоимости акций37. Как показывает анализ действующего акционерного законодательства, наиболее правильным будет предусмотреть эту обязанность в случае систематического причинения убытков дочернему обществу основным. Речь идет о так называемых «косвенных исках», когда участник (акционер) дочернего общества наделяется правом требования возмещения убытков, которые были причинены дочернему обществу основным, косвенным образом защищая свои собственные интересы.

В «Принципах корпоративного управления ОЭСР» особо отмечается: «Одним из путей осуществления акционерами своих прав является возможность возбуждать против администрации и членов правления судебные и административные процедуры. Опыт показывает, что важным показателем, определяющим степень зашиты прав акционера, является наличие эффективных методов правовой защиты от нарушений, не требующих чрезмерных расходов и не связанных с неоправданными задержками по времени. Доверие мелких инвесторов растет, если правовая система предусматривает механизмы, позволяющие акционерам меньшинства обращаться в суд с исками, если у них есть веские основания считать, что их права были нарушены».

«Доверие миноритарных акционеров возрастает, если правовая система позволяет им начать судебные или административные процедуры против менеджеров или членов совета директоров в целях восстановления или компенсации нарушенных прав и если осуществление указанных

/о

процедур не связано с чрезмерными расходами и препятствиями» '.

В контексте обсуждаемого вопроса необходимо раскрыть тему ответственности управляющих. Вопрос ответственности как главной категории хозяйственного общества всегда был актуален для цивилистов38. Ответственность, как неуклонное, строгое, предельное инициативное осуществление всех своих обязанностей определял С.С. Алексеев'0. В контексте принципа государственного принуждения С.Н. Братусь определял юридическую ответственность как исполнение обязанности на основе государственного и приравненного к нему общественного принуждения39. Наиболее подходящим в рамках обсуждаемой темы представляется определение Н.Д. Егорова: «Можно определить юридическую ответственность как последствие совершенного правонарушения, которое выражается в нежелательных для правонарушителя лишениях личного или имущественного характера»40. В этом определении автор выделяет два основных аспекта ответственности: 1.

Юридическая ответственность является следствием правонарушения; 2.

Для правонарушителя должны наступать отрицательные последствия.

В совокупности эти признаки стимулируют субъектов права к соблюдению требований закона и исполнению обязанностей.

В отечественной теории права в достаточной степени разработаны необходимые условия наступления гражданско-правовой ответственности. Для привлечения субъекта права к ответственности необходимо доказать факт несоответствия поведения участника гражданского оборота требованиям законодательства и (или) договора, наступившими вследствие такого противоправного поведения убытки, причинная связь между незаконными действиями и возникшим ущербом, наличие вины. Судебной практикой подтверждается, что недоказанность хотя бы одного из перечисленных обстоятельств исключает возможность удовлетворения исковых требований41. Здесь демонстрируется необходимость использования предлагаемой нами концепции «общего блага», так как на практике трудно определить соответствует ли поведение субъекта правд требованиям законодательства. Именно соответствие предложенному нами критерия делает завершенной статью 53 Гражданского кодекса, раскрывая понятия «добросовестности» и «разумности». Нет смысла копировать из статьи 459 английского Закона о компания 1985" определение виновности Директора компании в случаях «нелояльного отношения к компании» и «действий с ненадлежащей целью», так как цивилисты системы общего права оперируют этими категориями на примере конкретных судебных разбирательств. Напротив, в нашем законодательстве определены, на наш взгляд, более адекватные критерии для определения основания фажданско-правовой ответственности, причем на уровне Постановления Конституционного Суда РФ. Речь идет о Постановлении № 3-П от 24 февраля 2004 года'5, в котором- Конституционный суд обозначил следующие критерии общего блага: -

создание единого центра прибыли; -

улучшение управления дочерними обществами; -

повышение стоимости акций основного общества; -

повышение инвестиционной привлекательности; -

приобретение конкурентных преимуществ как на внутреннем, гак и на международном рынке.

На основании изложенного, можно придти к выводу о наличие необходимой правовой базы для работы такою инструмента корпоративного контроля как косвенные иски.

По мнению В.И. Добровольского «Причина возникновения косвенных исков связана с «распылением» контрольного пакета акций среди акционеров, т.е. с исчезновением фигуры мажоритария. В такой ситуации управление обществом сосредотачивается в руках органов управления, которые не всегда действуют в интересах акционеров»42. П. Малышев говорит о том, что цель косвенных исков - «побудить директоров корпораций действовать определенным образом от имени корпорации против третьего лица, а также с целью возмещения ущерба корпорации, причиненного директорами, нарушившими свои доверительные обязанности»43. Г.Ф. Шершеневич отмечал: «Как уполномоченные, члены правления подлежат ответственности за всс совершенное ими попреки закону, уставу и постановлениям общего собрания. Однако ответственность их не может ограничиться уклонением от данных им инструкций. Они стоят во главе торгового предприятия, управляют им на самых широких основах полномочия, и потому они не могут быть освобождены от ответственности за вред, причиняемый ими товариществу своим небрежным, невнимательным отношением к его делам»'44.

По мнению В.В. Яркова «Косвенные иски занимают особое место в системе исковой защиты прав и относятся к числу новых категорий для российского процессуального права»45. Выделение иска и качестве самостоятельного происходит лри классификации исков по характеру защищаемого интереса и выгодоприобретателя. По этому критерию различают прямые иски, в защиту публичных интересов, в защиту прав других лиц, групповые и косвенные46.

Вопрос необходимости выделения косвенных, исков остается дискуссионным*1. ГЛ. Осокргна вместо понятия «косвенный иск» предлагала использовать термин «корпоративный иск»42. В данном вопросе, на наш взгляд, следует согласиться с Н.В. Ярковым в том, что выделение корпоративных исков основано на других критериях, нежели выделение косвенных .

Согласно пункту 3 статьи 53 Гражданскою кодекса «Лицо, которое в силу закона или учредительных документов юридического лица выступает от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно. Оно обязано по требованию учредителей (участников) юридического лица, если иное не предусмотрено законом или договором, возместить убытки, причиненные им юридическому лицу». Это положение, в полной мере раскрывается в статье 71 Закона об акционерных обществах и статье 44 Закона об обществах с ограниченной ответственностью, в соответствии с которыми члены совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличный исполнительный орган общества, члены коллегиального исполнительного органа общества, а равно управляющая организация (управляющий) несут ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу их виновными действиями (бездействием). Практическое знамение концепции общего блага реализуется через принципы добросовестности и разумности, установленные статьей 53

Гражданского кодекса. По мнению В.И. Добровольского детальная разработка принципа добросовестности и разумности, его критериев всегда, во нсех странах остается за судебной практикой47. «Принцип добросовестности и разумности является объективным критерием оценки деятельности органа или соответственно участника юридического лица, действующего от его имени, который не связан с их фактическими способностями к осуществлен и ЕО такой деятельности»48'. Изучая вопросы ответственности руководителей Г.Ф. Шершеневичем было отмечено: «Как уполномоченные, члены правления подлежат ответственности за все совершенное ими вопреки, закону, уставу И Постановлениям Общего собрания. Однако ответственность их не может ограничиться уклонением от данных им инструкций. Они стоят во главе торгового предприятия, управляют им на самых широких основах полномочия, и потому они не могут быть освобождены от ответственности за вред, причиняемый ими товариществу своим небрежным, невнимательным отношением к его делам»14*.

Нарушение принципа добросовестности и разумности является основанием привлечения руководства, хозяйственным обществом к гражданско-правовой ответственности. По-мнению И. Иванова и Ф. Теселкнна этот принцип заключается в системе обязанностей руководителя, среди которых соблюдение интересов компании, лояльность по отношению к ней (запрет прямой и косвенной конкуренции), повышенная степень заботливости и осмотрительности, соблюдение законности при ведении дел компании8'.

Как следует из статей 44 Закона об обществах с ограниченной ответственностью и 71 Закона об акционерных обществах к Ответственности субъектами ответственности являются члены совета директоров (наблюдательного совета), единоличный исполнительный орган общества (директор, генеральный директор), временный единоличный исполнительный орган, члены коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции), управляющая организация или управляющий. Этот перечень является исчерпывающим, что подтверждается определением ВАС РФ № 8948/07 от 02.08.2007г. по делу N А47-8649/2006-7ГК, в котором сделан вывод, что положение пункта 2 статьи 71 не распространяется на лиц, занимающих должности заместителя руководителя единоличного исполнительного органа и не выполняющих функций единоличного исполнительного органа общества.

Открытым для обсуждения является вопрос вины, при определении ответственности управляющих. Принятое в уголовном праве определение вины как психическое отношение лица к своему поведению не было заимствовано гражданским правом. Под виной понимается «непринятие лицом объективно возможных мер по устранению или недопущению

Об

отрицательных результатов своих действий» . Виновным поведением М.В. Телюкина считает «непринятие с должной степенью заботливости и осмотрительности всех необходимых мер для предотвращения нарушения»89. Объективная концепция вины требует наличия критерия оценки доведения90. Этим критерием должен стать принцип общего блага.

Иванов И., Тесел кип Ф. Юридическая ответственность руководителей российских компаний // Корпоративный юрист. 2005. N 4. С текстом можно ознакомиться " СПС «Консультант»

Гражданское право / Под ред. Е.А. Суханова. T.l. М., 2002. С.449 59 Телюкина M.I3. Комментарий к Федеральному закону «Об акционерных общества». М., 2005. С.463

>0 Чантурия J1. Гражданско-правовая ответственность руководителей акционерных обществ Л Корпоративный юрист. №2. 2007. С.29

Федеральным законом от 19.07.2009г. № 205-ФЗ в Арбитражный процессуальный кодекс были внесены главы 28.1. «Рассмотрение дел по корпоративным спорам» и 28.2. «Рассмотрение дел о защите прав и законных интересов группы лиц». Статья 225.1. устанавливает правило, в соответствии с которым арбитражным судам подсудны дела по спорам, связанным с созданием юридического лица, управлением им или участием в юридическом лице. Также законодателем были установлены правила рассмотрения арбитражными судами коллективных исков. Теперь, в соответствии со статьей 225.10. юридическое или физическое лицо, являющееся участником правоотношения, ИЗ которого Возникли спор или требование, вправе обратиться в арбитражный суд в защиту нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов других лиц, являющихся участниками этого же правоотношения.

Однако для полноценного применения института косвенных исков необходимо устранить ряд противоречий в законодательстве. В пункте 2 статьи 105 Гражданского кодекса РФ сказано: «Основное общество (товарищество), которое имеет право давать дочернему обществу, в том числе по договору с ним, обязательные для него указания, отвечает солидарно с дочерним обществом по сделкам, заключенным последним во исполнение таких указаний». Вступая в противоречие с этой статьей, законодатель отметил в п. 3 ст. 6 Закона об акционерных обществах, что основное общество (товарищество) считается имеющим право давать дочернему обществу обязательные указания «когда это право предусмотрено в договоре с дочерним обществом или уставе дочернего общества». Тем самым круг лиц, которые могут быть привлечены к солидарной ответственности, был сужен, так как в него не попадают общества (товарищества), являющиеся основными по причине преобладающего участия в уставном капитале «дочки». Также непонятным остается вопрос, как общество может в своем уставе закрепить обязанность подчиняться другому обществу, соблюдая при этом принцип равенства участником гражданских правоотношений9'.

Еще одним недостатком п. 3 ст. 6 Закона об акционерных обществах является его заключительное положение: «Убытки считаются причиненными по вине основного общества (товарищества) только в случае, когда основное общество (товарищество) использовало имеющиеся у нею право и (или) возможность в целях совершения дочерним обществом действия, заведомо зная, что вследствие этого дочернее общество понесст убытки». Квалифицирующим признаком действий основного общества, в этом случае, стала вина & форме умысла. Некорректной формулировкой законодатель уже заранее сделал невозможным воспользоваться этой правовой нормой. Учитывая вышесказанное, мы предлагаем абзац 2 пункта 3 статьи 6 Закона об акционерных обществах изложит ь в следующей редакции:

«Дочернее общество не отвечает по долгам основного общества ( товарищества ).

Основное общество (товарищество), которое имеет право давать дочернему обществу обязательные для последнего указания, отвечает солидарно с дочерним обществом по сделкам, заключенным последним во исполнение таких указаний»

Абзац 4 пункта 3 статьи 4 изложить в следующей редакции:

«Акционеры дочернего общества вправе требовать возмещения основным обществом (товариществом) убытков, причиненных по его вине дочернему обществу»

К вопросу о балансе интересов участников дочернего и основного обществ: необходимо внести в Закон об акционерных обществах обязанность по передаче акций контролирующего акционера в распоряжение акционерного общества. Д.И. Дедов отмечает, что в случае преследования контролирующим акционером своих собственных интересов в ущерб общим интересам компании, критериям общего блага будет соответствовать такая мера ответственности, как исключение контролирующего акционера из общества, и передача принадлежащих ему акции в распоряжение самого общества. Для этого даже может быть достаточно простого большинства голосов миноритариев''2. «Это своего рода импичмент. Если можно поменять плохой менеджмент, то почему нельзя (даже необходимо) убрать контролирующего акционера, запретив ему приобретать контроль в данной компании и иных компаниях, конкурирующих с компанией на рынках товаров и услуг?»9\ На наш взгляд, введение данной нормы только усложнит процесс развития корпоративного законодательства. В результате принятия подобного механизма исключения мажоритарного акционера произойдет явный дисбаланс в пользу миноритариев, что сделает экономический оборот и рыночную коныоктуру нестабильной. Это даст ещё один мощный инструмент перераспределения акционерной собственности и затормозит процесс развития финансового рынка страны, нарушая стабильность общественный отношений в сфере 1ражданского оборота и процесс привлечения частных инвестиций в экономику. Не говоря уже о том, что подобные нововведения подрывают институт развивающейся частной собственности в стране, ставя под сомнение статьи 8, 35 Конституции РФ. Учитывая рисковый характер предпринимательской деятельности, подобные механизмы защиты миноритариев кажутся излишними. При этом миноритарный акционер должен получать эффективные средства защиты своих интересов носящие компенсационный характер

Также в предложенной Д.И. Дедовым возможности обязательного выкупа акций миноритарна суд, вместо выполнения роли контролера, призванного обеспечивать защиту прав и свобод участников акционерного общества, должен будет проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых общим собранием акционеров, нарушая принципы равенства участников правоотношений, необходимости

беспрепятственного осуществления i-ражданских прав и недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела49.

Разработке доктрины конфликта интересов или общего блага уделялось недостаточно внимания. Тем не менее, в судебных решениях мы уже можем встретить формулировку такого принципа, как превалирование интересов корпорации в целом над интересами отдельных акционеров независимо от количества находящихся в их владении акций50. В российскую правовую систему была введена немецкая доктрина «общего лля акционерного общества блага». Для повышения качества корпоративного управления законодателю и самим компаниям необходимо адаптировать изложенные правовые позиции в нормативно-правовых актах и кодексах корпоративного поведения. Эти действия в будущем обязательно приведут к повышению инвестиционной привлекательности, прибыльности российских компаний и экономики страны в целом.