в) понятие генерального признака источника jмеждународного права, его взаимодействие с остальными признаками
В качестве первого критерия47 для формирования определения источника международного права, на наш взгляд, необходимо рассмотреть особенности состава субъектов нормотворчества48.
Для национальной нормативной системы при выявлении юридических источников этой системы именно состав субъектов нормотворчества являлся бы решающим генеральным признаком.
Это обусловлено тем, что кроме государства в лице его компетентных органов во внутригосударственной правовой системе нет иных субъектов правотворчества. Поэтому понятно: неперсоннфицированные нормы многократного применения, принятые правотворческими органами государства - юридические, а объективирующие их акты - источники внутригосударственного права; все остальные нормы - неюридические, и объективирующие их акты - не источники внутригосударственного права.В международной же нормативной системе нет органа, создающего источники права по аналогии с национальным правом. Однако, оценивая в качестве критерия разграничения форм объективирования социальных норм, осуществляющих регулирование международных отношений, особенности субъектов нормотворчества, следует заметить, что круг участников процесса создания источников каждого конкретного вида социальных норм существенно разнится. Так, религиозные нормы создаются, как правило, самими религиозными конфессиями; моральные и морально-политические нормы вырабатываются при помощи абсолютно всех участников международного общения: государств, международных и международных межправительственных организаций, религиозных конфессий, физических лиц и их объединений.
Основными при создании источников именно права в международном правотворчестве являются первичные субъекты международного права - государства, хотя с недавнего времени, в известной мере, правда, с согласия государств, в этом процессе могут участвовать и другие субъекты международного права.49 В то же время, государства как субъекты участвуют и в создании источников неюридических социальных норм в международных отношениях, и источников юридических норм во внутреннем праве.
Обозначенная ситуация делает невозможным использование в полной мере для выявления источников международного права такого критерия как особенности круга субъектов нормотворчества (хотя косвенно указанный критерий может помочь, поскольку в создании источников международного права не могут участвовать образования, не являющиеся субъектами международного права) и вынуждает искать дополнительные критерии для выявления источников международного права.
В качестве второго критерия, при помощи которого можно выявить источник международного права, предлагаем рассмотреть особенности объекта регулирования.
Представляется, что объект регулирования (то есть те отношения, которые призваны упорядочить нормы, объективированные в конкретной форме) не всегда может выступать критерием для отграничения источников международного права по следующим причинам.Так, объект регулирования источников международного права и внутригосударственного права иногда сложно различим50 из-за презюмируемой необходимости имплемснтации международно-правовых обязательств в рамках национальных правовых систем: на международном уровне принимаются акты, направленные на урегулирование внутригосударственных отношений (например, документы по правам человека,: Международный Пакт об экономических, социальных и культурных правах 1966 года, Международный Пакт о гражданских и политических правах 1966 года, Конвенция о правах ребёнка 1989 года), а на национальном уровне государства могут принимать и обязательства, касающиеся международных отношений (например, законы о введении в действие на территории государства международной конвенции: ФЗ РФ "О ратификации конвенции об отмывании, выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности" 2001 года).
Кроме того, акты морально-политического значения в международных отношениях, решения органов международной юстиции также имеют своим объектом именно международные отношения, как и международные юридические источники, как, например, Варшавская декларация "К сообществу демократий" 2000 года, Резолюция Генеральной Ассамблеи ООН № 55/33 "Всеобщее и полное разоружение" 2000 года.
Таким образом, особенности объекта правового регулирования в качестве критерия для выявления источников международного права, как нам представляется, возможно использовать только косвенно, при наличии других, более весомых критериев.
Третий критерий, заслуживающий внимания, связан с особенностями использования механизма ответственности за нарушение объективированных в источниках норм. Этим критерием (наличием особого по полномочиям механизма реализации юридических норм) до последней четверти XX в.
с целыо выявления источников международного права можно было руководствоваться безошибочно. Однако к концу XX в. начали складываться механизмы по контролю за соблюдением не только юридических, но и морально-политических норм, в частности, норм резолюций Генеральной Ассамблеи ООН.51 Некоторые механизмы реализации и защиты как форм орбъективирования норм международного права, так и форм объективирования иных социальных норм в сфере международных отношений, оказались идентичны, что даёт возможность квалифицировать критерий наличия механизма ответственности при отграничении юридических источников от других только как косвенный. Более того, любое объективированное в форму источника социальное правило (не только юридическое) всегда создаётся с учётом степени возможности его невыполнения: то есть, за невыполнение неюридической социальной нормы также наступает ответственность, соответствующая виду нарушенной нормы. Кроме того, даже отсутствие конкретно предусмотренного защитного механизма в источнике права (международного в данном случае) не лишает объективированные в нём нормы юридической силы52, хотя и делает их выполнение отчасти зависящим от доброй воли адресатов, а сами нормы, возможно, недействующими53.В качестве четвёртого критерия предлагаем рассмотреть содержание источника международного права. Когда идёт речь об источнике права, подразумевается, что содержанием такой формы являются исключительно юридические нормы, поскольку, в зависимости от содержания, то есть вида норм (морально-политических, этических, религиозных), "наполняющих" форму, выделяются и соответствующие виды источников (форм закрепления) неюридичсских норм . Источник (как форма выражения) и нормы (как содержание, нуждающееся в объективировании) взаимосвязаны настолько, что не способны существовать друг без друга (оформленное содержание и содержательная форма ), предопределяют качество друг друга: форма закрепляет определенный уровень развития различных видов норм; а многообразие норм, образующих глобальную нормативную систему, находит своё выражение в многообразии форм - процессов (процедур) их закрепления и существования.
Как уже отмечалось, содержанием формы (источника) международного права являются исключительно юридические нормы (нормы права).
Поскольку норма права - правило поведения, предполагающее многократное применение, пользуясь даже только критерием содержания, можно сразу исключить из числа источников международного права прецедентное право и решения международных организаций,- так называемое "внутреннее право",- так как они, как правило, персонифицированы и не рассчитаны на многократное применение.Сузив круг поиска именно источников международного права при помощи критерия содержания, мы, тем не менее, не сумеем полностью отделить источники международного права от иных форм ввиду следующих причин.
Итак, опираясь исключительно только на критерий содержания, было бы трудно отличить источники международного права от источников внутригосударственного права, поскольку последние также содержат юридические нормы, обладающие уже названными характеристиками.
Кроме того, акты так называемого "внешнего права" международных организаций (декларации, резолюции и др.) тоже могут содержать нормы, хотя и не юридические, но обладающие качеством многократности применения и неперсонифицированности.
Как видно, даже такой, казалось бы, надёжный критерий, как содержание, может привести к некорректному выводу: содержащиеся в документе нормы могут обладать некоторыми признаками юридических норм, но не быть ими, или быть юридическими нормами, но относиться к системе национального права.
Таким образом, критерий содержания юридических норм, как и ранее рассмотренные критерии, не может считаться безупречным, по крайней мере в случае применения вне сочетания с остальными критериями.
И ещё некоторые соображения.
Не может служить адекватным критерием для выявления писаных источников международного права и название документов. Применительно к именно юридическим формам в доктрине неоднократно отмечалось54, что по современному международному праву конкретное наименование международных соглашений не затрагивает их юридической силы, поскольку это установлено в ст. 2 Венской Конвенции о праве международных договоров 1969 года.
Категорически не может являться критерием разграничения источников социальных норм в международных отношениях, по нашему мнению, форма закрепления этих норм, поскольку все виды нормотворчества в рамках международных отношений осуществляются либо в писаной, либо в неписаной форме: применительно к религиозным нормам - церемониалы, обряды, службы (неписаные); священные книги (писаные); к моральным и морально- политическим нормам - обыкновения, этические и другие нормы (неписаные); резолюции, решения, регламенты международных межправительственных организаций, декларации государств и международных межправительственных организаций и др.
(писаные); к юридическим нормам - международный обычай; международный договор.Весь комплекс социальных норм, содержащихся в каких-либо формах, на каждом этапе развития цивилизации имеет единую стратегическую цель, что позволяет говорить о единстве социальных норм (и их источников) как регуляторов международных отношений. Общим для источников всех социальных норм, осуществляющих регулирование международных отношений, является то, что они действительно в целом регулируют (так же, как и в национальной нормативной системе) эти отношения, устанавливают правила, порядки, процедуры, но это, пожалуй, единственное, что объединяет источники различных социальных норм в международных отношениях.
Из подвергнутых анализу критериев, используемых в современной доктрине об источниках международного права для выявления форм объективирования именно норм международного права, как видно, ни один критерий не может считаться безусловным, по крайней мере, применённый вне сочетания с остальными. Однако невозможно, чтобы чёткого и однозначного критерия не нашлось, поскольку в противном случае трудно было бы установить разницу между юридическими и неюридическими нормами.
Представляется, что таким однозначным и базовым критерием выступает процессуальный критерий (пятый критерий), под которым, применительно к источникам международного права, следует выделять особый способ создания, закрепления и согласования политических волеизъявлений76 государств.
'^Термин "согласование воль" впервые был введен голландским учёным Гуго Гроцием в ХУ11 в., что имело в то время огромное значение для выживания цивилизации.
Примечательно, что многие авторы, писавшие об источниках международного права (Г.М. Даниленко, И.И. Лукашук, М.В. Филимонова), в своих концепциях достаточно близко подошли к пониманию роли процессуальной составляющей для категории "источник международного права", но не исследовали этот вопрос специально. Так, например, в учебнике МГЮА 1998 года содержится следующее определение источников международного права: "Источники международного права - это формы воплощения конечного материала нормотворческого процесса по согласованию
77
воли суверенных государств и других субъектов международного права..." .
Также И.И. Лукашук в монографическом труде указал: "Понятие "источник" включает и функцию создания норм международного права"55.Для международного обычая процедура согласования волеизъявлений проявляется в формуле: практика применения соответствующего правила плюс opinio juris56 (сознание юридической обязательности). Процессуальный элемент в этой формуле представлен opinio juris, так как именно он придает правилу качество юридической нормы: без него правило выступало бы лишь как обыкновение. Справедлива по этому поводу концепция графа Л.А. Камаровского (начало XX в.): "...B... обычаях ранее и яснее всего сказывается фактическое и непрерывное сознание о праве со стороны государств, их практикующих. Этою стороною обычаи отличаются от правил простой международной вежливости"57. Аналогична концепция А. Фердросса (третья четверть XX в.): "Только те обыкновения становятся обычным правом, которые в практике государств рассматриваются как право"81. Указанная концепция присуща многим учёным82.
Аналогичная картина наблюдается при создании международного договора. Процедура согласования волеизъявлений субъектами международного права при создании международного договора чётко регламентирована Венской конвенцией о праве международных договоров 1969 года и Уставом ООН.
Общая оценка предусмотренных этими документами этапов согласования воль выглядит следующим образом:
На первом этапе субъекты международного права принимают текст договора и устанавливают его аутентичность (ст. ст. 9,10 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 года), то есть идёт работа с объектом (содержанием) документа. Текст договора принимается путём голосования за него участников соглашения. Этот этап может состоять из нескольких стадий, как пожелают того участники.
Казалось бы, стороны уже выразили своё желание принять документ, когда голосовали за принятие текста. Однако специфика создания писаного юридического документа в международном праве такова, что требуется волеизъявление каждого в отдельности субъекта международного права. Поэтому на втором этапе заключения международного соглашения стороны должны выразить согласие именно на обязательность договора.
Ст. 11 Венской Конвенции о праве международных договоров 1969 года определяет, что согласие между субъектами договора может быть выражено в результате определённой процедуры: "...подписанием договора, обменом документами, образующими договор, ратификацией договора, его принятием, утверждением, присоединением к нему или любым другим способом, о котором условились" При этом процедура согласования волеизъявлений
81Фердросс А. Международное право. М., 1959. С. 154.
**См., например: ОппснгеймЛ. Международное право. М., 1948. С.46.; АнцилоттиД. Курс международного права. М., 1961. С.83.
государств выбирается не стихийно, но заранее оговаривается. Например, ст. 12 Венской Конвенции о праве международных договоров между государствами 1969 года предусматривает, что "...согласие государства на обязательность для него договора выражается путём подписания договора..., если... договор предусматривает, что подписание имеет такую силу". То есть, стороны заранее оговаривают, какие именно определённые действия приведут к возникновению конкретного международного договора - источника международного права.
Заметим, что такая процедура не предусмотрена для создания источников иных видов социальных норм, регулирующих международные и даже внутригосударственные отношения. Например, при создании резолюции или декларации международной организацией документ принимается не от имени суверенных государств, а от имени международной межгосударственной организации, голосуют простым большинством, в результате чего голос каждого отдельного суверенного члена международной организации как бы "теряется'*58.
Процедура согласования воль субъектов международного договора в соответствии со ст. 101 Устава ООН должна завершаться регистрацией международного договора в Секретариате ООН, что подчёркивает особый характер и особую процедуру создания юридического писаного документа в международном праве в отличие от источников неюридичсских писаных норм (в частности, уже названных актов международных организаций).
По мнению Д.Н. Хатчинсона, Вана Дика и других авторов, регистрация соглашения в Секретариате ООН является, как общее правило, определённым свидетельством того, что соглашение является договором, в то время как
84
отсутствие регистрации ещё не доказывает, что это соглашение - не договор .
Не вступая в спор, отметим, что даже такой подход не умаляет значения процессуального критерия при выявлении источников международного права.
Таким образом, нам представляется, что однозначным и базовым критерием выявления источников международного права может служить специфика процедуры нормотворчества (процессуальный критерий), то есть у источников международного права есть особой признак - особый способ создания, закрепления и согласования политических воль государств, имеющих намерение создать не только правило, но именно юридическую норму.
Представляется, именно процессуальный критерий выступает единственным, базовым и бескомпромиссным среди прочих возможных критериев отграничения международных юридических источников от источников общей массы норм, регулирующих международные и внутригосударственные отношения. Это связано с тем, что только через процессуальный критерий чётко отражается намерение субъектов правотворчества в международных отношениях создать именно юридическую норму (источник международного права): у социальных норм в международных и даже внутригосударственных отношениях, объективированных в соответствующие формы, могут совпадать особенности механизмов реализации, могут быть одинаковые адресаты содержащихся в нормах предписаний, даже субъекты нормотворчества при создании источников разных видов норм могут повторяться, но процедура создания именно юридических норм, объективирующихся в именно источниках международного права, особенна и строго регламентирована.
Таким образом, эффективно разграничивать источники социальных норм, а главное, безошибочно определять среди них источники международного права, как нам представляется, возможно при использовании комплекса всех критериев разграничения, рассматривая в качестве генерального критерия - процессуальный.
Holland, Amsterdam, N.Y., Oxford. 1984. P. 355.; Van Diik P. Final Act of Helsinki in
Поскольку главный акцент в этом параграфе связан с различиями, существующими между источниками международного права и иными формами объективирования социальных норм, мы полагаем, для полного освещения проблемы следует обратить внимание на определение источника международного права и дополнить его именно процессуальным критерием.
Систематизация концепций определения источников международного права в трудах наиболее авторитетных теоретиков международного права по крайней мере XIX-XX в.в. (в соответствии с очередностью русского алфавита • P.JI. Боброва, Д.Б. Левина, И.И. Лукашука, Ф.Ф. Мартенса, Г.И. Тункина, Н.А. Ушакова, С.В. Черниченко и др.) приводит к выводу, что, в зависимости от усмотрения автора, в определениях доминирующими являются такие качества, как: правомерность содержания, создание норм именно субъектами международного правотворчества в пределах их компетенции. И, наконец, в очень небольшом количестве дефиниций косвенно обращено внимание на вторую составляющую признания правила юридической нормы - на процесс (процедуру) создания59; однако, непосредственно этот вопрос никем не исследован.
Как следует из рассмотренного ранее, процессуальный критерий является генеральным, и именно от процессуального компонента зависят условия существования правила в дальнейшем, поэтому дефиниция "источник международного права", в которой не отражена процессуальная составляющая, не может считаться полной. В связи с этим автор настоящего исследования предлагает дополнить ранее предложенные доктриной критерии процессуальным критерием и представить дефиницию в следующем варианте: "Под источником международного права понимается, опирающаяся систему строго определённых властных процедур (необходимых и достаточных для возникновения и существования именно юридической нормы), форма существования правил поведения, которые соответствуют требованиям международного права н представляют собой результат согласования волеизъявлений субъектов международного правотворчества (в пределах их компетенции).
Упоминание процессуальной составляющей, как нам представляется, не может быть поставлено в конце предложенного определения, так как очевидно, что процессуальный критерий не только не уступает по значимости другим критериям, но и является ведущим, хотя бы потому, что при его помощи определяется характер ответственности и строго очерчивается круг допускаемых к международному правтотворчеству субъектов.
Автор настоящего исследования выражает надежду, что при помощи предложенного им определения источника международного права, основанного на процессуальном критерии, доктрина международного права получает чёткий, абсолютно определённый механизм, применение которого поможет избегать смешения источников международного права с источниками других видов социальных норм, составляющих международную (а в некоторых случаях и внутригосударственную) нормативную систему.
Я5Туикин Г.И. Курс международного права в 6 томах. Т. 1. М., 1989. С. 83.