Введение

К написанию данной работы автора подвигла опубликованная в России книга Председателя Верховного суда Израиля Аарона Барака «Судейское усмотрение»1. Даже, скорее, не сама книга, а вступительная статья к ней Председателя Конституционного Суда РФ М.

Вряд ли можно согласиться с упреком М. В. Баг-лая в том, что до сих пор в России никто ничего серьезно не написал о проблеме судебного усмотрения2. Но дело не только и не столько в том, были или нет в отечественной науке серьезные исследования по данной теме. Гораздо более важным видится то, что ряд довольно спорных идей А. Барака оказался воспринят М. В. Баглаем (и, возможно, некоторыми судьями-практиками). В частности, это касается проблемы наличия судебного усмотрения как при применении аналогии права (закона), так и при толковании норм3. Нельзя также не обратить внима-

1 См.: Барак А. Судейское усмотрение. Пер. с англ. М., 1999.

2 Там же. С. VIII.

3 Там же. С. IX.

2 Введение

ние и на «обусловленный как правом, так и жизнью» тезис о необходимости учитывать в случаях, требующих усмотрения, политические факторы1.

Рецепция этих и некоторых других идей не только не будет способствовать реальному обеспечению принципа независимости суда, но и, что не менее опасно, создаст в судейской среде иллюзию наличия легального судейского правотворчества.

В этой связи, по мысли автора, данная работа должна явиться попыткой осмысления философско-правовой сущности судебного усмотрения, отыскания места судебного усмотрения в рамках традиционных (для романо-германской правовой системы) схем правоприменения.

Параллельно в исследовании ставилась задача сравнительного анализа судебного усмотрения с другими правовыми явлениями, имеющими с ним общую философско-правовую основу.

Учитывая достаточно богатую практику арбитражных судов и судов общей юрисдикции, автор также попытался проанализировать практику применения некоторых материально- и процессуально-правовых норм, допускающих судебное усмотрение, с точки зрения соответствия сделанным (в ходе исследования) выводам философско-правового и общетеоретического характера.

И еще одно вводное замечание. Строго говоря, предмет настоящего исследования несколько шире, нежели это заявлено в названии работы.

1 См.: Барак А. Указ. соч. С. XI.

Введение 3

дов, судов общей юрисдикции при осуществлении гражданских дел и др.), так и судов, осуществляющих правосудие по административным и уголовным делам. Как здесь не вспомнить блестящую работу В. А. Рязановского «Единство процесса».

Единственная причина, которая оправдывает название работы, это сознательное использование в качестве примеров профессионально более близких автору судебных актов арбитражных судов и судов общей юрисдикции. Хотя не исключено, что читатель сам обратит внимание на всю условность разделения (применительно к проблемам усмотрения), к примеру, практики арбитражных судов по взысканию налоговых санкций и практики судов общей юрисдикции при назначении уголовных наказаний.

И последнее. В ряде случаев автор посчитал необходимым использовать достаточно обширное цитирование. Объясняется это стремлением донести без малейших искажений до читателя те мысли, суждения, которые, по нашему мнению, представляют интерес применительно к исследуемой проблеме. К сожалению, довольно часто используемое в научной литературе пересказывание чужих подходов, идей не всегда ведет к адекватной смысловой передаче.

Автор будет искренне признателен всем, кто сочтет возможным высказать свои замечания, суждения по поднятым в работе проблемам.