§ 4. Современное состояние принципа диспозитивности и перспективы развития

Статья 3 установила, что заинтересованное лицо вправе в порядке, установленном законодательством о гражданском судопроизводстве, обратиться в суд за защитой нарушенных либо оспариваемых прав, свобод или законных интересов. Отказ от права на обращение в суд недействителен. По соглашению сторон некоторые споры могут быть переданы на рассмотрение третейского суда.

Суд возбуждает гражданское дело по заявлению лица, обратившегося за защитой своих прав, свобод и законных интересов. В случаях, предусмотренных законом, гражданское дело может быть возбуждено по заявлению лица, выступающего от своего имени в защиту прав, свобод и законных интересов другого лица, неопределённого круга лиц или в защиту интересов Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований (ст. 4 ГПК). Прокурор, как и в старом ГПК РСФСР, принимает участие в процессе (в суде первой инстанции) в двух формах, однако это участие в новом ГПК ограничено. Прокурор вправе обратиться в суд с заявлением в защиту прав, свобод и законных интересов граждан, неопределённого круга лиц или интересов Российской федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований. Заявление в защиту прав, свобод и законных интересов гражданина может быть подано прокурором только в случае, если гражданин по состоянию здоровья, возрасту, недееспособности и другим уважительным причинам не может сам обратиться в суд (ст. 45).

Генеральная прокуратура РФ в своём приказе от 2 декабря 2003 г.

В случаях, предусмотренных законом, органы государственной власти, органы местного самоуправления, организации или граждане вправе обратиться в суд с заявлением в защиту прав, свобод и законных интересов других лиц по их просьбе либо в защиту прав, свобод и законных интересов неопределённого круга лиц. Заявление в защиту законных интересов недееспособного или несовершеннолетнего гражданина в этих случаях может быть подано независимо от просьбы заинтересованного лица или его законного представителя (ст. 46 ГПК).

В ст. 13 ГПК появилось новое положение о том, что обязательность судебных постановлений не лишает права заинтересованных лиц, не участвовавших в деле, обратиться в суд, если принятым судебным постановлением нарушаются их права и законные интересы.

Статья 39 ГПК восстановила контроль суда не только над осуществлением права на признание иска и мировое соглашение, но и на отказ от иска: «Суд не принимает отказ истца от иска, признание иска ответчиком и не утверждает мировое соглашение сторон, если это противоречит закону или нарушает права и законные интересы других лиц».

Вместо института замены ненадлежащей стороны появился институт замены ненадлежащего ответчика (ст. 41): если ненадлежащим является истец, суд откажет ему в удовлетворении иска, в то же время надлежащему истцу иногда бывает весьма сложно определить того, кто нарушил или оспорил его права, в этом случае этот институт поможет лицу защитить свои права. Данная статья явилась известным компромиссом: высказывались предложения вообще отказаться от института замены ненадлежащей стороны (как истца, так и ответчика). В приказном производстве в целях ускорения совершения процессуальных действий было отменено уведомление должника о поступившем заявлении о вынесении судебного приказа, что, с нашей точки зрения, является спорным положением.

В исковом заявлении, в соответствии со ст. 131, должны быть указаны не только наименования и адреса истца и ответчика, цена иска, требования истца, обстоятельства, на которых истец основывает свои требования, но и то, в чём заключается нарушение либо угроза нарушения прав, свобод или законных интересов истца.

В системной связи с данной нормой находится новое ограничение на обращение в суд, установленное в п. 1 ч. 1 ст. 134 ГПК: судья отказывает в принятии искового заявления в случае, если в заявлении, поданном от своего имени, оспариваются акты, которые не затрагивают права, свободы или законные интересы заявителя.

При подготовке дела к судебному разбирательству ответчик (его представитель) уточняет исковые требования истца и фактические основания этих требований, представляет истцу или его представителю и суду возражения в письменной форме относительно исковых требований. Эти новые положения содержатся в ст. 149 ГПК.

Статья 196 ГПК теперь строго устанавливает (ч. 3), что суд принимает решение по заявленным истцом требованиям. Однако суд может выйти за пределы заявленных требований в случаях, предусмотренных федеральным законом. Таким образом, иные основания для выхода за указанные пределы суд исключил.

Исключительные случаи предусматриваются как материальным, так и процессуальным законодательством. Например, суд вправе выйти за пределы заявленных требований и по своей инициативе на основании п. 2 ст. 166 ГК РФ применить последствия недействительности ничтожной сделки; независимо от требований сторон, суд должен распределить судебные расходы382.

В некоторых случаях Верховный Суд РФ специально обращает внимание судов на имеющееся у них право, а иногда и обязанность выходить за пределы искового требования. Так, в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 24 от 11 мая 2007 г. «О внесении изменения в постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 сентября 1994 г. № 7 "О практике рассмотрения судами дел о защите прав потребителей" (с изменениями и дополнениями)» установлено, что в связи с изменением Закона Российской Федерации от 7 февраля 1992 г.

Наиболее многочисленные, интересные и, на наш взгляд, логичные новации имеются в главах ГПК, регулирующих рассмотрения дел, возникающих из публичных правоотношений383. Ч. 3 ст. 246 устанавливает, что при рассмотрении и разрешении указанных дел суд не связан основаниями и доводами заявленных требований, т.е. основание требования суд может определять по своему усмотрению. Некоторые учёные аргументированно доказывают, что «смысл реализации полномочия суда, определённого в ч. 3 ст. 246 ГПК РФ... можно определить лишь как возможность суда выходить за пределы основания заявления. Это означает неизменность обстоятельств заявления, на которых заявитель основывает свои требования, если они относятся к данному делу, и возможность суда ставить на рассмотрение иные обстоятельства, относящиеся к делу, но не указанные заявителем. Объём основания заявления по инициативе суда может быть только увеличен. Соответственно уменьшение основания заявления судом недопустимо»384.

Из данной нормы вытекает положение ст. 248: «Судья отказывает в принятии заявления или прекращает производство по делу, возникшему из публичных правоотношений, если имеется решение суда, принятое по заявлению о том же предмете и вступившее в законную силу», в котором не упоминается об основании требования.

Традиционно широк круг лиц, имеющих право обратиться в суд с заявлением о защите избирательных прав: избиратели, участники референдума, кандидаты и их доверенные лица, избирательные объединения и их доверенные лица, политические партии и их региональные отделения, иные общественные объединения, инициативные группы по проведению референдума и их уполномоченные представители, иные группы участников референдума и их уполномоченные представители, наблюдатели, прокурор, считающие, что решениями или действиями (бездействием) органа государственной власти, органа местного самоуправления, общественных объединений, избирательной комиссии, комиссии референдума, должностного лица нарушаются избирательные права или право на участие в референдуме граждан Российской Федерации (ч. 1 ст. 259 ГПК). В данном случае вряд ли можно применить новое ограничение на обращение в суд, установленное в п. 1 ч. 1 ст. 134 ГПК: судья отказывает в принятии искового заявления в случае, если в заявлении, поданном от своего имени, оспариваются акты, которые не затрагивают права, свободы или законные интересы заявителя.

В ч. 2 ст. 322 ГПК устанавливает, что в апелляционной жалобе не могут содержаться требования, не заявленные мировому судье, ст. 346 предусматривает возможность отказа истца от иска и ми- ) рового соглашения в суде кассационной инстанции.

Несмотря на указанные достаточно заметные изменения законодательства, в целом отражение принципа диспозитивности в литературе не претерпело существенных изменений, хотя анализ указанных изменений, конечно, проводился.

Так, отмечалось, что диспозитивность — это конституционный принцип, что разработчики ГПК «исходили из того, что нет принципов диспозитивности и состязательности в "чистом" виде — без определённых ограничений и контроля суда за действиями сторон», что нельзя не заметить «расширение действия принципов диспозитивности и состязательности»1.

И М.К. Треушников, и А.Т. Боннер, и другие учёные (так же, как и дореволюционные юристы) постоянно подчёркивали и подчеркивают, что диспозитивность гражданского процесса предопределяется наличием принципа диспозитивности в гражданском праве2. А.Т. Боннер последователен: как ранее он критиковал выделение отдельного принципа процессуальной активности суда, так (и по тем же основаниям) он критикует выделение отдельного принципа «судебного руководства процессом»: при ближайшем рассмотрении проявления этого принципа «являются ни чем иным, как составными слагаемыми, компонентами принципов законности, диспозитивности, состязательности и судебной истины»3.

* См.: Кутафин О.Е., Лебедев В.М., Семигин Г.Ю. Указ. соч. Т. VI. С. 465, 468, 470.

Гражданский процесс: Учебник / Под ред. М.К. Треушникова. М., 2003. С. 77; Гражданское процессуальное право: Учебник / Под ред. М.С. Шакарян. М., 2004. С. 52; Гражданский процесс: Учебник / Под ред. В.В. Яркова. 5-е изд., Доп.^и перераб. М., 2004. С. 45.

Гражданское процессуальное право: Учебник / Под ред. М.С. Шакарян. М., 2004. С. 63, 64.

И.В. Решетникова высказала мысль, что в основе данного принципа лежит также принцип равенства граждан перед законом и судом385, отметила развитие диспозитивности на стадии пересмотра судебных актов в порядке надзора386.

Г.Л. Осокина определила принцип как «нормативно-руководящее положение... в соответствии с которым возникновение, изменение, развитие и прекращение процесса по конкретному гражданскому делу обусловливаются инициативой сторон и иных заинтересованных лиц, реализуемой в пределах, установленных законом и под контролем суда»387.

По мнению Л.В. Тумановой, И.А. Владимировой и С.А. Владимировой «под принципом диспозитивности следует понимать нормативно-руководящие положения... определяющие в качестве движущего начала процесса главным образом инициативу заинтересованных в исходе дела лиц»; «в условиях рыночной экономики значение принципа диспозитивности в гражданском судопроизводстве неизбежно возрастает»388.

О.В. Исаенкова отмечает, что принцип диспозитивности — «краеугольный камень гражданского процесса; субъектами диспозитивности в гражданском процессуальном праве признаются все лица, участвующие в деле... Принцип диспозитивности призван обеспечить в первую очередь сторонам гражданского процесса определённую свободу распоряжения своими правами в соответствии с целями и задачами гражданского судопроизводства. Как свобода распоряжения правами диспозитивность определяется большинством исследователей данного принципа, с той лишь разницей, что одни полагают свободу распоряжения процессуальными, а другие материальными правами»389. Автор настоящей работы, к сожалению, не смог выявить позицию самого автора (как представителя ещё одной гражданской процессуальной школы — саратовской) по этому вопросу: «Основой диспозитивности в гражданском процессуальном праве выступает диспозитивность гражданских и иных материальных правоотношений, характеризующихся юридическим равенством сторон. Однако оспоримо положение, что влияние материального права на процессуальное состоит в том, что материальные правоотношения формируют процессуальные...»390.

В постановлении Конституционного Суда РФ от 14 февраля 2002 г. № 4-П «По делу о проверке конституционности статьи 140 Гражданского процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданки Л.Б. Фишер» КС РФ (п.4) содержались важные разъяснения, относящиеся к действию принципа диспозитивности: «Природой гарантированных Конституцией Российской Федерации гражданских прав, материальных по своей сути, обусловлено диспозитивное начало гражданского судопроизводства, что находит выражение в гражданско-процессуальном законодательстве при конкретизации такого общего принципа судопроизводства, как состязательность и равноправие сторон (статья 123, часть 3 Конституции Российской Федерации). В совокупности с другими принципами гражданского судопроизводства, выражают цели правосудия по гражданским делам, и прежде всего конституционную цель защиты прав и свобод человека и гражданина (статья 2; статья 17, часть 1; статья 18 Конституции Российской Федерации).

Присущий гражданскому судопроизводству принцип диспозитивности означает, что процессуальные отношения в гражданском судопроизводстве возникают, изменяются и прекращаются, главным образом, по инициативе непосредственных участников спорного материального правоотношения, которые имеют возможность с помощью суда распоряжаться своими процессуальными правами, а также спорным материальным правом. Так, гражданское дело возбуждается, как правило, по заявлению лица о защите его нарушенного права, а меры по обеспечению иска принимаются в соответствии с волеизъявлением истца (третьего лица, заявляющего самостоятельные требования на предмет спора), заинтересованного не только в вынесении в свою пользу решения суда, но и в его надлежащем исполнении.

Вместе с тем в целях защиты прав граждан и охраняемых законом интересов общества или интересов государства с заявлением в суд о возбуждении гражданского дела в соответствии с пунктом 2 части первой статьи 4 и частью первой статьи 41 ГПК РСФСР, а также пунктом 4 статьи 27 и пунктом 3 статьи 35 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации» вправе обратиться прокурор, действующий как должностное лицо прокуратуры Российской Федерации и не являющийся субъектом спорных материальных правоотношений. В качестве лица, участвующего в деле, он пользуется соответствующими процессуальными правами, к числу которых относится и предусмотренное статьей 133 ГПК РСФСР право заявить ходатайство об обеспечении иска. Однако в силу принципов диспозитивности, состязательности и равноправия сторон в гражданском судопроизводстве при осуществлении данного процессуального права прокурор не должен действовать вопреки воле лица, в частноправовых интересах которого он обращается в суд и который как предполагаемый субъект спорных материальных правоотношений в соответствии с частью второй статьи 33 ГПК РСФСР участвует в гражданском процессе в качестве истца.

Следовательно, если ходатайство прокурора о принятии мер по обеспечению иска подтверждается в той или иной форме истцом либо его представителем (статьи 43, 46 и 48 ГПК РСФСР), препятствий для обеспечения и возмещения истцом возможных для ответчика убытков по правилам, установленным статьей 140 ГПК РСФСР, не имеется. Иное истолкование положений данной статьи приводило бы — с учётом особенностей гражданских процессуальных отношений, в системе которых действуют эти правила, — к нарушению равенства всех перед законом и судом, ограничивало бы право ответчика на судебную защиту, а также противоречило бы принципам состязательности и равноправия сторон (статья 19, часть 1; статья 46, часть 1; статья 123, часть 3 Конституции Российской Федерации)».

Эти положения получили развитие в последующих актах КС.

В постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 16 июля 2004 г. № 15-П по «Делу о проверке конституционности части 5 статьи 59 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросами Государственного Собрания — Курултая Республики Башкортостан, Губернатора Ярославской области, Арбитражного суда Красноярского края, жалобами ряда организаций и граждан» нашли отражение взгляды КС РФ на принцип диспозитивности (абз. 3-5 п. 3): «Природой прав, возникающих из гражданских правоотношений, материальных по своей сути, обусловлено диспозитивное начало гражданского судопроизводства, в том числе в арбитражных судах... Принцип диспозитивности, нашедший выражение в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации (статья 70, часть 1 статьи 82, часть 1 статьи 88, часть 1 статьи 90, статьи 98 и 125, часть 1 статьи 132, часть 1 статьи 135, статья 138, пункты 5 и 6 статьи 148, статьи 150, 159, 181, 188 и др.), в сово- купности с другими принципами арбитражного процесса, в том числе равенством всех перед законом и судом, состязательностью и равноправием сторон, выражает цели правосудия по делам, отнесенным к компетенции арбитражных судов, прежде всего конституционную цель защиты прав и свобод человека и гражданина (статья 2; статья 17, часть 1; статья 18 Конституции Российской Федерации).

Что касается возникающих из административных и иных публичных правоотношений экономических споров и иных дел... то согласно части 1 статьи 189 и статье 190 АПК Российской Федерации общие правила искового производства, в том числе диспозитивность, распространяются на такие дела, если иное не предусмотрено федеральным законом. Ограничение принципа диспозитивности, обусловленное спецификой публично-правового спора в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, по смыслу приведенных положений Конституции Российской Федерации и Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, допустимо лишь в случаях, когда природа спорного публичного правоотношения не предполагает возможность свободного распоряжения субъективным материальным правом.

Диспозитивность применительно к производству в арбитражном суде означает, что арбитражные процессуальные отношения возникают, изменяются и прекращаются главным образом по инициативе непосредственных участников спорных материальных правоотношений, которые имеют возможность с помощью суда распоряжаться процессуальными правами и спорным материальным правом. Данное правило распространяется и на процессуальные отношения, возникающие в связи с выбором лицами, участвующими в деле, представителей для отстаивания своих интересов в арбитражном суде и допуском выбранных ими представителей к участию в судебном заседании. В случае выбора организацией представителя из числа лиц, не состоящих в её штате, — вне зависимости от характера рассматриваемого арбитражным судом спора — в основе этих процессуальных отношений лежит гражданско-правовой договор между организацией и выбранным ею представителем.

Следовательно, отступление от принципа диспозитивности при выборе представителя в арбитражном процессе возможно, лишь если ограничения, установленные федеральным законодателем, продиктованы конституционно значимыми целями...». В п. 4.1 постановления Конституционного Суда РФ от 17 ноября 2005 г. № 11-П по «Делу о проверке конституционности части 3 статьи 292 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобами государственного учреждения культуры "Дом культуры им. Октябрьской революции", открытого акционерного общества "Центронефтехимремстрой", гражданина А.А. Лысогора и Администрации Тульской области» отмечено, что в соответствии с принципом диспозитивности, присущим судопроизводству в арбитражных судах, арбитражные процессуальные правоотношения возникают, изменяются и прекращаются главным образом по инициативе лиц, участвующих в деле, которые имеют возможность с помощью суда распоряжаться процессуальными правами и спорным материальным правом. Данный принцип распространяет своё действие и на надзорное производство, в котором участвующие в деле лица, а также лица, не участвовавшие в деле, о правах и об обязанностях которых арбитражный суд принял судебный акт, по своему усмотрению решают, воспользоваться им правом на инициирование надзорного производства, предназначенного ддя исправления ошибок во вступившем в законную силу судебном акте, или нет. Подтверждая и конкретизируя своё понимание принципа диспозитивности, изложенное выше, Конституционный Суд РФ в определении от 12 июля 2006 г. № 182-0 по жалобам гражданина Каплина Александра Евгеньевича, открытого акционерного общества «Кузбассэнерго», общества с ограниченной ответственностью «Деловой центр "Гагаринский"» и закрытого акционерного общества «Инновационно-финансовый центр "Гагаринский"» на нарушение конституционных прав и свобод положениями пункта 1 части 1 статьи 150, статьи 192 и части 5 статьи 195 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации город Москва в п. 3.2. установлено, что «в соответствии с правовыми позициями Конституционного Суда Российской Федерации, выраженными в постановлениях от 28 ноября 1996 года № 19-П по делу о проверке конституционности статьи 418 УПК РСФСР и от 14 февраля 2002 года № 4-П по делу о проверке конституционности статьи 140 ГПК РСФСР, одним из конституционно значимых принципов, присущих гражданскому судопроизводству, является принцип диспозитивности, который означает, что процессуальные отношения в гражданском судопроизводстве возникают, изменяются и прекращаются, главным образом, по инициативе непосредственных участников спорного материального правоотношения, имеющих возможность с помощью суда распоряжаться своими процессуальными правами, а также спорным материальным правом; конституционный принцип состязательности предполагает такое построение судопроизводства, при котором правосудие (разрешение дела), осуществляемое только судом, отделено от функций спорящих перед судом сторон; при этом суд обязан обеспечивать справедливое и беспристрастное разрешение спора, предоставляя сторонам равные возможности для отстаивания своих позиций, и потому не может принимать на себя выполнение их процессуальных функций.

Вместе с тем принцип диспозитивности, значимый и при производстве по делам, возникающим из публичных правоотношений, может быть, как указал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 16 июля 2004 года № 15-П по делу о проверке конституционности части 5 статьи 59 АПК Российской Федерации, ограничен в силу специфики публично-правового спора, но только в тех случаях, когда природа спорного публичного правоотношения не предполагает возможность свободного распоряжения субъективным материальным правом.

Так, Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации устанавливает, что при рассмотрении и разрешении дел, возникающих из публичных правоотношений, арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении об оспаривании нормативного правового акта, и проверяет оспариваемое положение в полном объёме (часть 5 статьи 194); обязанность доказывания по делам, возникающим из публичных правоотношений, распределены иным, нежели для дел искового производства, образом (часть 6 статьи 194); отказ лица, обратившегося в арбитражный суд, от своего требования не влечёт за собой прекращение производства по делу, а признание требования органом местного самоуправления или должностным лицом, принявшим оспариваемый нормативный правовой акт, для суда не обязательно (часть 8 статьи 194)».

Что касается Верховного Суда РФ, то в его руководящих разъяснениях принципу диспозитивности в целом как институту Уделяется значительно меньше места. Так, например, в Обзоре судебной практики Верховного Суда РФ за III квартал 2003 г. (по гражданским делам), утверждённом постановлениями Президиума Верховного Суда РФ от 3 и 24 декабря 2003 г., разъяснялось, что исходя из принципа диспозитивности при рассмотрении дела по существу суд надзорной инстанции должен проверить обжалуемые вступившие в законную силу судебные постановления в пределах доводов надзорной жалобы (представления прокурора). Вместе с тем в интересах законности суд вправе выйти за пределы жалобы (представления), проверив обжалуемые судебные постановления в полном объёме, в том числе в необжалованной части и в отношении лиц, не указанных в надзорной жалобе (представлении прокурора), и вынести при пересмотре судебных постановлений иное, чем предлагается в надзорной жалобе (представлении прокурора), постановление в порядке надзора. Также в случае выявления допущенных судом существенных нарушений закона, не указанных в доводах жалобы или представления, судья должен обратить на них внимание и учесть при принятии своего решения-по результатам рассмотрения (вопрос 31). Разъяснялось также, что исходя из положений ч. 6 ст. 381 и ч. 2 ст. 383 (Федеральным законом от 4 декабря 2007 г. № ЗЗО-ФЗ указнные статьи даны в новой редакции) ГПК РФ должностные лица соответствующих судов вправе не согласиться с определением судьи об отказе в истребовании дела и об отказе в передаче дела для рассмотрения по существу в суд надзорной инстанции, истребовав дело либо передав его для рассмотрения по существу в суд надзорной инстанции. На основании принципа диспозитивности и положений ч. 1 и 3 ст. 376 ГПК РФ должностные лица соответствующих судов выносят свои определения по результатам рассмотрения надзорных жалоб или представлений прокурора (вопрос 32).

В Обзоре судебной практики Верховного Суда РФ за IV квартал 2003 г. (по гражданским делам), утверждённом Президиумом Верховного Суда РФ от 7 апреля 2004 г., разъяснялось, что исходя из положений подп. 1 и 3 ч. 2 ст. 377 ГПК РФ лица, указанные в ч. 1 и 3 ст. 376 ГПК РФ, вправе подавать надзорные жалобы, а прокуроры приносить представления на указанные судебные постановления в президиум областного или другого соответствующего ему суда либо в Судебную коллегию по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации. Таким образом, лица, подающие надзорные жалобы или приносящие представления, имеют право выбора суда надзорной инстанции. Следовательно, с учётом принципа диспозитивности, если названные лица подали надзорные жалобы, а прокуроры принесли представления в президиум областного или другого соответствующего ему суда, то они подлежат рассмотрению этим судом (если вступившие в законную силу судебные постановления не были предметом кассационного или надзорного рассмотрения в Верховном Суде Российской Федерации), если надзорные жалобы (представления) подаются в Верховный Суд Российской Федерации, то они подлежат рассмотрению Судебной коллегией по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации (вопрос 6).

Отдельным аспектам действия принципа уделяется больше внимания.

Так, постановление Пленума Верховного Суда РФ от 14 апреля 1988 г. № 3 «О применении норм ГПК РСФСР при рассмотрении дел в суде первой инстанции и ходе выполнения судами РСФСР постановления Пленума Верховного Суда СССР от 1 декабря 1983 г. № 10 "О применении процессуального законодательства при рассмотрении гражданских дел в суде первой инстанции"» (с последующими изменениями и дополнениями) в п. 14 устанавливает, что, выясняя в начале судебного разбирательства, поддерживает ли истец заявленные требования и признает ли их ответчик, а также не желают ли стороны окончить дело мировым соглашением, необходимо уточнить, в каком размере и по каким основаниям поддерживается или признается иск, а если стороны намерены окончить дело мировым соглашением, то на каких конкретных условиях.

В п. 5 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2003 г. № 23 «О судебном решении» установлено, что, согласно ч. 3 ст. 196 ГПК РФ, суд принимает решение только по заявленным истцом требованиям. Выйти за пределы заявленных требований (разрешить требование, которое не заявлено, удовлетворить требование истца в большем размере, чем оно было заявлено) суд имеет право лишь в случаях, прямо предусмотренных федеральными законами.

Заявленные требования рассматриваются и разрешаются по основаниям, указанным истцом, а также по обстоятельствам, вынесенным судом на обсуждение в соответствии с ч. 2 ст. 56 ГПК РФ. При этом следует иметь в виду, что при рассмотрении и разрешении дел, возникших из публичных правоотношений, суд не связан основаниями и доводами заявленных требований, т.е. обстоятельствами, на которых заявитель основывает свои требования (ч. 3 ст. 246 ГПК РФ).

В п. 10 постановления установлено: «...если истец изменил основание или предмет иска, увеличил или уменьшил его размер, ответчик признал иск полностью или частично, об этом следует также указать в описательной части решения». Кроме того, обращено внимание на соотношение институтов признания фактов и признания иска: «при вынесении решения судам необходимо иметь в виду, что право признания обстоятельств, на которых Другая сторона основывает свои требования или возражения, принадлежит и представителю стороны, участвующему в деле в её отсутствие, если это не влечёт за собой полного или частичного отказа от исковых требований, уменьшения их размера, полного или частичного признания иска, поскольку статья 54 ГПК РФ, определяющая полномочия представителя, не требует, чтобы указанное право было специально оговорено в доверенности»391. Разъяснены и полномочия адвоката «по назначению» (это новый институт гражданского процессуального права): «Суд не вправе при вынесении решения принять признание иска или признание обстоятельств, на которых истец основывает свои требования, совершенные адвокатом, назначенным судом в качестве представителя ответчика на основании статьи 50 ГПК РФ, поскольку это помимо воли ответчика может привести к нарушению его прав. Адвокат, назначенный судом в качестве представителя ответчика на основании статьи 50 ГПК РФ, вправе обжаловать решение суда в кассационном (апелляционном) порядке и в порядке надзора, поскольку он имеет полномочия не по соглашению с ответчиком, а в силу закона и указанное право объективно необходимо для защиты прав ответчика, место жительства которого неизвестно». В Обзоре судебной практики Верховного Суда РФ за II квартал 2002 г. (по гражданским делам), утверждённом постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 17 июля 2002 г. (вопрос 3) специально разъяснялись правила заключения мирового соглашения и специально подчёркивалось, что суд не вправе самостоятельно изменять его условия: «Из материалов дела следовало, что в судебное заседание стороны представили адресованное суду письменное заявление об утверждении согласованного ими мирового соглашения, в соответствии с которым истцу выделяется в собственность имущество общей стоимостью 474 198 руб., а ответчику — на сумму 163 382 руб.

При этом стороны включили в мировое соглашение условие о том, что после утверждения судом данного мирового соглашения истец обязуется в течение года выписаться из квартиры, в которой проживают ответчица, её мать и дочь. В надзорной жалобе ответчица указывает, что без названного условия она бы не подписала мирового соглашения о таком неравноценном разделе имущества.

Между тем в определении суда об утверждении мирового соглашения условие об обязанности истца выписаться из квартиры отсутствует.

Таким образом, суд утвердил мировое соглашение и прекратил производство по делу, исключив из мирового соглашения без согласия ответчицы одно из его существенных условий. Однако действующим процессуальным законом суду не предоставлено право при отсутствии согласия сторон изменить условия утверждаемого мирового соглашения, в том числе путём исключения из него некоторых условий, которые, по мнению суда, противоречат закону.

В случае противоречия мирового соглашения положениям закона суд в соответствии с ч. 2 ст. 34 ГПК РСФСР не утверждает мировое соглашение и продолжает рассмотрение дела по существу.

В то же время вынесение определения об отказе в утверждении мирового соглашения не лишает стороны права заключить новое мировое соглашение, не содержащее условий, противоречащих закону».

Так что же, с нашей точки зрения, следует понимать под принципом диспозитивности, каково содержание этого принципа, его структура, гарантии его исполнения, перспективы его развития?

Как мы уже отмечали в гл. I, принцип — это главная, общая норма отрасли права, без ясной формулировки которой она не будет выполнять присущие ей функции392.

Начнём с понятия «распоряжение». Как ни странно, но это понятие представляется научно несколько не проработанным. Даже лингвистическая история его неоднозначна: В.Д. Кайгоро- дов пишет, что оно происходит от латинского слова «dispositivus» («располагаю»)393; С.В. Моисеев, со ссылкой на Ф.М. Дыдынского394и М.Е. Нисенбаума395, утверждает, что это понятие происходит от латинского «dispono», («disponere»), что означает «располагать, определять, распоряжаться», и что похожие слова со смыслом «располагать, распоряжаться» существуют и в современных английском и французском языках396; по мнению П.П. Колесова, «dispositio» в переводе с латинского означает располежение, «размещение». В юриспруденции слово «диспозитивность» стали употреблять в значении «свободно распоряжаться», «право распоряжения»397. Тем не менее, несмотря на указанные разногласия, употребление данного понятия представляется обоснованным и логичным.

Возникает вопрос: что означает это понятие в наше время и в нашем праве? И здесь мы действительно видим, что в процессуальной литературе на него обращается мало внимания, не разъясняется оно и в процессуальном законодательстве, хотя в ГПК РФ и встречается (ст. 76, 152, 262, 281 и др.). Больше внимания ему уделяется, как верно указывал А.Т. Боннер, в гражданском праве. Да и в ГК РФ это понятие встречается гораздо чаще (ст. 26, 28, 30, 176, 222, 246 и многие другие). Что же оно означает? Чаще всего пишут о распоряжении имуществом: «Правомочие распоряжения означает... возможность определения юридической судьбы имущества путём изменения его принадлежности, состояния или назначения (отчуждение по договору, передача по наследству, уничтожение и т.д.)»398; «Юридический энциклопедический словарь» определяет399 распоряжение как: 1) акт управления государственного органа; 2) одно из правомочий собственника—в результате актов распоряжения осуществляется отчуждение, а также передача во временное владение и пользование, в залог, сдача на хранение и др. Да и закон описывает распоряжение в таком же смысле.

Пункт 2 ст. 209 ГК устанавливает: собственник вправе по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, не противоречащие закону и иным правовым актам и не нарушающие права и охраняемые законом интересы других лиц, в том числе отчуждать своё имущество в собственность другим лицам, передавать им, оставаясь собственником, права владения, пользования и распоряжения имуществом, отдавать имущество в залог и обременять его другими способами, распоряжаться им иным образом.

Лицо, осуществившее самовольную постройку, не приобретает на неё право собственности. Оно не вправе распоряжаться постройкой — продавать, дарить, сдавать в аренду, совершать другие сделки (п. 2 ст. 222 ГК РФ).

Участник долевой собственности вправе по своему усмотрению продать, подарить, завещать, отдать в залог свою долю либо распорядиться ею иным образом (п. 2 ст. 246 ГК).

Хотя речь идёт о распоряжении имуществом, ГК РФ предусматривает и распоряжение правами (да и в рассматриваемом смысле это одно из правомочий собственника): это, например, переход прав к другому лицу (ст. 382) (переход прав, неразрывно связанных с личностью кредитора, не допускается — ст. 383), который возможен на основании закона (например, при универсальном правопреемстве) или соглашения (уступка требования). Ст. 454, к примеру, предусматривает продажу имущественных прав, а ст. 572 — их дарение, т.е. безвозмездную передачу, причём в этой норме «право» является синонимом понятия «требование». Очевидно, что ГК связывает распоряжение напрямую с волей правомочного лица. Е.А. Суханов указывает: «Принцип диспозитивности в гражданском праве означает возможность участников регулируемых отношений самостоятельно, по своему усмотрению и в соответствии со своими интересами выбирать варианты соответствующего поведения. Так, они в подавляющем большинстве случаев самостоятельно решают, вступать или не вступать в те или иные гражданские правоотношения, требовать или не требовать исполнения обязательств контрагентом, обращаться за защитой своих прав или нет и т.д.»400. Интересно, что В.П. Грибанов не выделял принцип диспозитивности, рассматривая свободу хозяйственной деятельности и определения гражданских правоотношений в рамках принципа свободы договора401.

ГК РФ несколько отличает понятие «распоряжение» от понятия «осуществление», которое также встречается во многих и многих нормах (ст. 9, 10 и т.д.). Анализ этих норм приводит к выводу, что под ним понимается действие, означающее реализацию имеющегося (потенциального) субъективного права. «Распоряжение» же предполагает такое определение «судьбы» субъективного права, которое смежно с его ограничением (в той или иной мере). Тем не менее оба этих понятия по значению близки, оба неразрывно связаны с волей управомоченного лица. При расширенном толковании каждое из этих понятий можно представить как одну из разновидностей другого.

Наконец ГК РФ, видимо, отделяет от двух упомянутых понятий понятие «защита права» (ст. 1,11, 14,195 и др.), под которым понимается особый вид осуществления. Главное его отличие в том, что обычно осуществление реализуется самими субъектами правоотношения в отсутствие нарушения (оспаривания) права, а защита производится при наличии нарушения права, как правило, специальными органами (судами) и специальными способами (ст. 12 ГК).

Перейдем к другому вопросу: какими субъективными правами можно распоряжаться в процессе? Исходя из узкой трактовки понятия «распоряжение», которое, как верно отмечал А.Т. Боннер, в большинстве случаев означает действие, связанное с отказом (в той или иной мере) от права, следует прийти к выводу, что распоряжаться процессуальными правами вряд ли возможно. Например, нельзя отказаться от права на обжалование судебного акта, от права на изменение основания или предмета иска, от права на заключение мирового соглашение, от права на ознакомление с протоколом судебного заседания и т.д. Эти права можно по своему усмотрению осуществлять, реализовывать (или не осуществлять), однако говорить о том, что ими можно распоряжаться, с нашей точки зрения, не совсем верно. Отказ от осуществления (неосуществление), от реализации (нереализация) субъективного права не есть отказ от этого права402. Нельзя, например, передать право на заявление ходатайств постороннему лицу, подарить право на заявление отвода, завещать право быть извещённым о времени и месте судебного разбирательства и т.д.403 В наиболее яркой и емкой форме данное положение закреплено в ч. 2 ст. 3 ГПК РФ: «Отказ от права на обращение в суд недействителен». Можно не обращаться в суд, но нельзя отказаться от этого права. Указанное правило кардинальным образом отличается от положений, закрепленных в п. 2 ст. 1 ГК РФ: «Граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своём интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора», и п. 1 ст. 9 ГК: «Граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права». Заметим, что субъективные процессуальные права — это разновидность субъективных публичных прав, а не частных.

Таким образом, главное в принципе диспозитивности, с нашей точки зрения, — это осуществление субъективных материальных прав и распоряжение субъективными материальными правами. Однако то, что это осуществление и распоряжение происходит в процессе рассмотрения и разрешения дела, а не вне процесса, придаёт ему особенности, обусловленные гражданской процессуальной формой защиты права404. Дело в том, что распоряжение материальным правом в процессе возможно лишь теми способами, которые предусмотрены процессуальным законодательством. Например, имеет место новация обязательства (ст. 414 ГК РФ), однако данный способ распоряжения материальными правами процессуальным правом не предусмотрен. Следует использовать такой способ из имеющихся в процессуальном законодательстве, который будет соответствовать данному институту в гражданском праве. Скорее всего, это будет отказ от иска (ст. 39, 173 ГПК РФ). Прощение долга (ст. 415 ГК), исполнение обязательства (ст. 408 ГК РФ) может соответствовать также отказу от иска; возможность зачета (ст. 410 ГК РФ) может найти отражение в процессе как предъявление встречного иска; право на судебную защиту гражданских прав (ст. 1, 10, 11, 12 ГК) соответствует практически всем институтам гражданского процессуального права, однако инициализация такой защиты соответствует прежде всего институту предъявления иска (встречного иска) (ст. 3, 4, 131—138 и др.). К особенностям института распоряжения материальными правами в процессе относится то, что такое распоряжение в большинстве случаев происходит под контролем и с санкции суда.

Кроме этого, для процесса характерен принцип тождества. «Главное в принципе тождества гражданской процессуальной формы: суд должен лишь один раз разрешить заявленные требования, судебные постановления только единожды должны проверяться судами кассационной инстанции, а акты судебной власти лишь один раз реализовываться»405. Другими словами, это однократность судебной защиты какого-либо конкретного права (если при этом, конечно, кроме предмета иска, будут совпадать основание иска и стороны спора).

Это правило также имеет свою историю. Например, в Своде законов Российской империи издания 1857 г. было установлено, что «тяжбы, по коим окончательное решение вступило в законную силу, вновь начинаемы и перевершиваемы быть не могут ни в существе их, ни в последствиях, на сем решении основанных» (ст. 634 ч. II т. 10).

Правило «однократности» реализуется применительно к действию принципа диспозитивности и в том, что можно только один раз отказаться от конкретного искового требования, заключить мировое соглашение, признать иск.

Представляется, что вопросы отказа от совершённых распорядительных действий в процессе недостаточно хорошо исследованы в процессуальной литературе406.

Интересны соответствующие правила, установленные в мусульманском праве. Так, одним из доказательств (бейинет) в нём выступает признание (ыкрар), которое фактически является и самостоятельным процессуальным институтом признания права: «...оно должно быть обставлено причинами и изложено обстоятельно, чтобы кто-либо безосновательно не признал за собою права в пользу другого по легкомысленности... Сверх того, признание права другого лица может быть обставлено столькими условиями или ограничениями, сколькими хотят»407. При этом в гражданских делах признание не может быть взято назад, как и признание в отношении проступков, влекущих наказание, если деяние может быть прощено другой стороной (обратно взятое признание называется руджу). Признание же, сделанное в отношении других проступков, может быть всегда и во всякое время взято назад без объявления причин этого: «...нельзя взять обратно признания, сделанного в отношении прав людей (хакку-л-адемий), но... это допускается в отношении прав Бога (хакку-ллах-теала)»408.

Если речь зашла о традиционном мусульманском праве, то отметим, что принцип диспозитивности ему присущ: «Обыкновенно стороны являются лично перед ним (кадием. — А.В.) и должны сами изложить свои требования и доказательства... Вчиняющий процесс (истец называется муддаи, а ответчик муддаа алейги), будет ли он истцом в гражданских или обвинителем в уголовных делах, должен изложить перед кадием свой иск или обвинение в присутствии ответчика, который, будучи вызван по делу, обязан явиться в суд. Затем кадий спрашивает ответчика — признает ли он иск? Если он признает его, то это будет икраром и иск признается. Если же ответчик не признает его, то истец должен тотчас же представить своих свидетелей... Иск должен быть определённым. Движимые вещи должны быть представлены кадию...Что же касается недвижимых имуществ, то их положение, граница и величина должны быть определены точным образом...»409.

Диспозитивность присуща и современному мусульманскому праву: «...тяжбы по сделкам или семейным конфликтам, а также преступления, затрагивающие частные права... кади рассматривает только по иску лица, право которого нарушено <...> слушание дела обычно начинается с того, что судья предлагает истцу изложить свою претензию, а затем обращается к ответчику с предложением признать обоснованность иска. При согласии ответчика разбор дела завершается и кади выносит решение <...> особенностью исламского правосудия является стремление уладить конфликт без принятия принудительного решения в соответствии с советом пророка: "Мировое соглашение между спорящими допустимо за исключением такого, которое запрещает дозволенное Аллахом либо разрешает запрещённое им"410»411. В связи с принципом «однократности» или «тождества» обратим внимание на один из процессуальных институтов, который редко попадает в сферу внимания учёных, а именно на право истца (заявителя) требовать возвращения заявления или жалобы (имеется в виду апелляционная, кассационная, надзорная жалоба) до возбуждения производства в суде соответствующей инстанции (п. 6 ч. 1 ст. 135, ч. 2 ст. 324, ч. 2 ст. 342, ст. 379412 ГПК РФ). Данные нормы входят в сферу «действия» принципа диспозитивности, но не ограничиваются «однократностью».

Имеются и иные особенности осуществления прав и распоряжения субъективными материальными правами в рамках гражданского процесса, часто связанные с определёнными ограничениями такого распоряжения и осуществления. Приведём пример. В гражданском праве практически нет ограничений для предъявления встречного материального требования. Иное дело, если такое требование заявлено в рамках гражданского дела. Оно должно быть предъявлено в форме встречного иска, причём: •

такой иск должен быть предъявлен до принятия судом решения по делу; •

он должен быть предъявлен обязательно в тот же суд, который рассматривает первоначальный иск; •

кроме общих предпосылок и условий предъявления иска он должен удовлетворять хотя бы одному из трёх дополнительных требований (встречное требование должно быть направлено к зачету первоначального требования; удовлетворение встречного иска должно исключать полностью или в части удовлетворение первоначального иска; между встречным и первоначальным исками должна иметься взаимная связь и их совместное рассмотрение должно привести к более быстрому и правильному рассмотрению споров).

Почему мы считаем, что не стоит отделять осуществление процессуальных прав от осуществления и распоряжения материальными правами?

С.В. Моисеев пишет: «В теории дискуссионным является вопрос: можно ли в процессе распорядиться только процессуальным правом, либо распоряжение возможно и в отношении субъективного материального права? Споры в основном касаются последней возможности»1. Несколько спорное утверждение. Вся история развития принципа указывает на то, что в основе его лежит именно диспозитивность гражданского, частного права, возможность распорядиться субъективным материальным правом. Именно так понимали данный принцип большинство учёных- юристов. В качестве примера (вдобавок к проанализированным выше высказываниям) приведём мнение В.М. Шерстюка (кстати, научного руководителя С.В. Моисеева): «Принцип диспозитивности — закрепленное в нормах... права основное положение... в соответствии с которым лица, заинтересованные в исходе дела, имеют возможность оказывать влияние на движение арбитражного процесса путём распоряжения предметом спора и свободного осуществления предоставленных им законом процессуальных прав, направленных на возбуждение, развитие и окончание деятельности арбитражного суда»413. Понимание принципа как возможность распоряжения только процессуальными правами — это исключение из правила. Представители такого подхода — это, например, B.

Гранберг414, П.П. Гуреев415, Р.Е. Гукасян416, И.А. Евдотьева417 и сам C.

В. Моисеев: «Под принципом диспозитивности арбитражного процессуального права следует понимать закрепленное арбитражным процессуальным законом руководящее положение, в силу которого лицам, участвующим в деле, предоставляется возможность свободно (своей волей и в своём интересе) осуществлять принадлежащие им процессуальные права, преимущественно связанные с движением процесса и определением предмета судебной защиты. Осуществление в арбитражном процессе субъективных материальных прав не охватывается содержанием принципа диспозитивности»418. Отсюда — конструирование проектов, в которых процессуальные права окончательно «расходятся» с материальными, например «отзыв искового заявления» (отказ истца от дальнейшего производства по делу без отказа от субъективного материального права)419. Следует отметить, что точка зрения на диспозитивность как на распоряжение только процессуальными правами имеет сторонников и среди молодых учёных420. Существует и определение принципа диспозитивности как «возможность участвующих в деле лиц при активной помощи суда и прокуратуры распоряжаться своими процессуальными и материальными правами, а также процессуальными средствами их защиты» (М.А. Викут, И.М. Зайцев и др.), которое П.П. Колесов считает «наиболее распространенным»421.

И здесь мы сталкиваемся с ещё одной проблемой — с неясностью термина «средства защиты права». По этому поводу существует также много высказываний, подробному анализу которых можно посвятить отдельную работу, тем более что спорными являются и смежные понятия «средства правовой защиты», «средства судебной защиты», «правовые средства». Из работ последнего времени, в которых проводится анализ точек зрения по данному вопросу, отметим работы Е.А. Борисовой422, П.П. Колесова423. Это высказывания о средствах защиты как о притязании (требовании, праве требования) или конкретном действии посредством волеизъявления о необходимости осуществления мер защиты (А.П. Вершинин), об элементе гражданской процессуальной деятельности, о гражданской процессуальной форме (В.В. Молчанов, Д.Я. Малешин), о том, что «универсальным процессуальным средством защиты права является иск» и т.д. Сама Е.А. Борисова определяет данное понятие как совокупность процессуальных действий, осуществляемых участниками процесса в установленном законом порядке и направленных на защиту нарушенного права»424. Рискнём высказать своё (явно не оригинальное) мнение: в общем виде средством защиты материального права является весь процесс, в частности, все гражданское процессуальное право. Таким образом, понятие «распоряжаться процессуальными средствами защиты», по сути, близко к понятию «осуществлять субъективные процессуальные права». Для чего вообще существуют субъективные процессуальные права, процесс в целом? Он нужен для того, чтобы защитить (а защитив — реализовать) субъективное материальное право. М.К. Треушников в учебнике гражданского процесса 2006 г. специально выделяет высказывание дореволюционного ученого Ю.С. Гамбарова: «Гражданский процесс есть порядок принудительного осуществления гражданского права...»425. Не забыты и классики426: по утверждению К. Маркса материальное право имеет свои необходимые, присущие ему процессуальные формы защиты. Судебный процесс и право так же тесно связаны друг с другом, как, например, формы растений связаны с растениями, а формы животных — с мясом и кровью животных. Один и тот же дух должен осуществлять судебный процесс и законы, ибо процесс есть только форма жизни закона, следовательно, проявление его внутренней жизни427. Гражданское процессуальное право служит формой принудительного осуществления гражданско-правовых, семейно-правовых, трудовых и других правовых обязанностей. «Право есть ничто без аппарата, способного принуждать к соблюдению его норм» (В.И. Ленин)428. Таким аппаратом принуждения во многих случаях жизни выступает суд429.

Отметим также, что «по римским воззрениям только судебная защита наличного права давала этому последнему настоящую ценность и завершение... В этом смысле можно сказать, что римское частное право есть система исков»430, а «римское право — это основа всей системы гражданского процессуального права. Оно определило главные принципы гражданского процесса (диспозитивности, состязательности, устности, гласности)»431.

Таким образом «распоряжаться» и осуществлять процессуальные права просто так, без увязки их с распоряжением материальными правами бессмысленно так же, как не имеет смысла беспредметный иск: нельзя обратиться в суд, не обозначив в заявлении материально-правового требования и лица, к которому оно обращено. Обратим внимание и на формулировку ст. 36 ГПК РФ «Гражданская процессуальная правоспособность», которая существенно отличается от аналогичной нормы ГПК 1964 г.: «Гражданская процессуальная правоспособность признается в равной мере за всеми гражданами и организациями, обладающими согласно законодательству Российской Федерации правом на судебную защиту прав, свобод и законных интересов». С нашей точки зрения, это норма, отсылающая к материальным отраслям права: материально-правовая правоспособность и возможность судебной защиты материальных прав являются условием процессуальной правоспособности. Данный вывод отнюдь не противоречит норме ст. 46 Конституции РФ: «Каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод». То есть должна быть хотя бы потенциальная возможность наличия указанных прав, свобод и, добавим, интересов.

Таким образом, в указанном контексте имеет право на жизнь формула: «отказ от защиты субъективного материального права = отказу от субъективного материального права Ф отказу от права на защиту субъективного материального права». Возможность распоряжения субъективными материальными правами в процессе безусловно связана с возможностью распоряжения указанными правами вне процесса: если субъект права не может распорядиться правом вне процесса, он не может сделать это и в процессе. Именно это подчёркивали видные дореволюционные учёные: «Если обладатель гражданского права может свободно распоряжаться им до процесса и вне процесса, если он может даже совершенно отказаться от него, то нет основания лишать его такого же свободного распоряжения во время процесса. Поэтому за истцом следует признать право мириться с ответчиком и отказаться от иска»432. В настоящее время данное положение стало ещё более актуальным, в силу того что значительно расширилась возможность судебной защиты субъективных публичных прав в гражданском процессе. Само содержание защищаемых прав не могло не отразиться на процессуальных способах их защиты, влияние материальных правоотношений на процессуальные всегда было предметом исследования учёных: «Первопричиной или источником деления основных видов гражданского судопроизводства следует признать материально-правовую природу дел...»433. «Законодатель однозначно определил ограничение принципа диспозитивности и усилил принцип активности суда в части указанных правомочий субъектов правового конфликта в производстве по делам из публичных правоотношений относительно распоряжения предметом спора»434. «В рамках гражданского процесса имеются существенные процессуальные отличия в зависимости от того, на защиту какого права направлен иск, какой закон охраняет то или иное правоотношение» . Об этом и мы писали выше. Следует лишь отметить, что не всегда процессуальные нормы, регулирующие указанные вопросы, отличаются ясностью. Так, например, не совсем понятно, можно ли по делам из публичных правоотношений заключать мировое соглашение. Формально — можно, ограничений, вроде бы, нет, но правильно ли это?

Мировое соглашение — это, по сути, компромисс между сторонами по определению своих субъективных материальных прав. Обе стороны должны поступиться частью своих прав, иначе данное соглашение «превратится» в признание иска или в отказ от иска. Но если своими субъективными частными правами стороны вправе распоряжаться по своему усмотрению, то субъективными публичными правами они распоряжаться (по общему правилу) не вправе, а значит, ими частично нельзя поступиться, т.е. невозможен компромисс и, как следствие, мировое соглашение. Разве возможно соглашение, например, о том, что гражданин отказывается от права на голосование на выборах (поскольку его нет в списках избирателей), а избирательная комиссия обязательно внесет его в эти списки на следующих выборах? О том, что военнослужащий, которому не платили несколько месяцев денежное довольствие, отказывается от его части, но оставшуюся часть ему выплачивают сразу435? О том, что гражданин отказывается от права на регистрацию одного экземпляра оружия, но ему регистрируют другой экземпляр?

Аналогичные вопросы возникали и возникают и в арбитражном процессе.

В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31 октября 1996 г. № 13 «О применении

Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции» в п. 12 было закреплено: «...заключение мирового соглашения не допускается по делам, возникающим из административно-правовых отношений». В новом АПК РФ вопрос решен иначе: «...экономические споры, возникающие из административных и иных публичных правоотношений, могут быть урегулированы сторонами по правилам, установленным в главе 15 настоящего Кодекса, путём заключения соглашения или с использованием других примирительных процедур, если иное не установлено федеральным законом» (ст. 190). Эта норма статьи вызывает некоторые возражения: если закон в виде исключения иногда и допускает распоряжение субъективными публичными правами (например, по делам, связанным с налоговыми правоотношениями), то это именно исключение. По некоторым же категориям дел это просто невозможно. Как можно заключить мировое соглашение, допустим, по делу об оспаривании нормативного акта? С нашей точки зрения, и в ГПК и в АПК следовало бы закрепить, что мировые соглашения (примирительные процедуры) по рассматриваемым делам не допускаются, за исключением случаев, установленных законом.

В подтверждение данных предложений приведём положения п. 27 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 ноября 2007 г. № 48 «О практике рассмотрения судами дел об оспаривании нормативных правовых актов полностью или в части»: «Согласно части 3 статьи 252 ГПК РФ отказ лица, обратившегося в суд с заявлением об оспаривании нормативного правового акта или его части, от заявленного требования не влечёт за собой прекращение производства по делу, а признание требования органом или должностным лицом, принявшими оспариваемый нормативный правовой акт, для суда необязательно. Принимая во внимание эти положения и учитывая, что производство по делу об оспаривании нормативного правового акта носит публичный характер и результаты его рассмотрения являются обязательными как для лиц, участвующих в рассмотрении данного дела, так и для лиц, не участвующих в нем, утверждение мирового соглашения по делам данной категории недопустимо».

Подобные вопросы возникают и по применению иных институтов в данном производстве. Можно ли предъявить встречное требование по правилам предъявления встречного иска? Как понимать положение ст. 248 ГПК: «Судья отказывает в принятии заявления или прекращает производство по делу, возникшему из публичных правоотношений, если имеется решение суда, принятое по заявлению о том же предмете и вступившее в законную силу», ведь здесь не учитывается не только основание требования, но и субъекты правоотношения? Как понимать положение ст. 250 ГПК: «После вступления в законную силу решения суда по делу, возникающему из публичных правоотношений, лица, участвующие в деле, а также иные лица не могут заявлять в суде те же требования и по тем же основаниям»? Неужели, например, отказ в регистрации (прописке) по одинаковым основаниям невозможно оспорить разным гражданам? С нашей точки зрения, данные вопросы должны найти более чёткое отражение в ГПК.

«Белым пятном» в науке и на практике является действие принципа диспозитивности при рассмотрении дел о признании и исполнении иностранных судебных решений, об оспаривании решений третейских судов и о выдаче исполнительных листов на основании указанных решений. Интересно, что вопреки общему требованию ст. 4 ГПК о том, что гражданские дела возбуждаются заявлениями, первая из указанных категорий дел возбуждается «ходатайством» (ст. 410, 411 ГПК)436. С нашей точки зрения, в данных делах наиболее ярко проявляется некоторое различие в понятиях «осуществление» и «распоряжение» субъективным материальным правом. Вряд ли здесь уместно говорить о «распоряжении» указанным правом: мы считаем, что в данных делах заявитель не может отказаться от своего материального права, изменить исковое требование, ответчик не может признать исковое требование, стороны не могут заключить мировое соглашение, нельзя заменить ненадлежащего ответчика и т.п. (всё это они могли сделать при рассмотрении дела по существу в третейском суде и в иностранном суде). Речь может идти лишь об особой форме осуществления материального права, которое в определённой мере уже получило правовую защиту. Процессуальная диспозитивность указанного осуществления выражается в том, что лицо может обратиться в суд с заявлением (ходатайством) о возбуждении соответствующего дела и может отказаться от требования о признании и исполнении иностранного решения, требования о выдаче исполнительного листа, от требования о проверке решения третейского суда. Заметим, что, употребляя термин «право» в смысле «субъективное право», не следует забывать о других понятиях, которые имеют «законное право» занять место рядом с ним, но которые мы часто опускаем в целях экономии места. Это понятия «интересы» или «охраняемые законом интересы» и «свободы». Данные понятия употребляются во многих и многих нормах ГПК РФ наряду с понятием «права». Терминологические отличия между этими понятиями — не предмет исследования данной работы, поэтому мы опускаем данный вопрос. Не следует также забывать, что любому субъективному праву соответствует субъективная обязанность. Предполагаемое обязанным лицо вправе исполнить, осуществить своё обязательство или оспорить его, что соответствует в процессе действиям по признанию иска или непризнанию искового требования. Иногда же, как в делах об оспаривании решений третейского суда, указанное лицо вправе возбудить дело. Все эти действия также охватываются нормами, входящим в «сферу действия» принципа диспозитивности.

С нашей точки зрения, если субъективное материальное право уже получило правовую защиту в виде решения суда, арбитражного суда (как вступивших в законную силу, так и не вступивших), третейского суда, решения органа исполнительной власти, то данное обстоятельство должно влиять на возможность распоряжения указанным правом. Речь идёт об ограничении такого права в той или иной степени. Следует лишь определить и ясно установить данную степень. Так, например, ч. 2 ст. 322 ГПК устанавливает, что в апелляционной жалобе не могут содержаться требования, не заявленные мировому судье. Следует ли из этого, что истец в районном (городском) суде не вправе изменить основание иска? Может ли он это сделать повторно? Сі. 346 ГПК предусматривает возможность отказа истца от иска и мирового соглашения в суде кассационной инстанции. Следует ли из этого, что ни истец, ни ответчик не вправе распоряжаться в кассации своим материальным правом иными способами? Вправе ли стороны хоть как-нибудь распорядиться материальными субъективными правами на стадиях пересмотра дел в порядке надзора и по вновь открывшимся обстоятельствам? Ответы на данные и подобные вопросы, представляется, должны быть чётко даны в нормах ГПК. С нашей точки зрения, в целях процессуальной экономии следует наиболее жёстко ограничить право распоряжения субъективными материальными правами в процессе пересмотра судебных актов: все распоряжения должны быть сделаны в суде первой инстанции до принятия решения437, задача вышестоящих судебных инстанций иная — проверка судебных актов нижестоящих инстанций. Само собой разумеется, что ограничения по распоряжению субъективными материальными правами (например, по делам из публичных правоотношений), существующие в суде первой инстанции, сохраняются и при рассмотрении дел в вышестоящих инстанциях.

Что же касается самого возбуждения производства в апелляционной, кассационной, надзорной инстанциях, производства по пересмотру дел по вновь открывшимся обстоятельствам, то данные действия можно рассматривать как проявления осуществления субъективного материального права, а точнее, осуществления в форме защиты. Отсюда следует, что подача апелляционных, кассационных, надзорных жалоб (представлений), заявлений и представлений о пересмотре судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам, просьба о возвращении (отзыве) этих жалоб (представлений) (ч. 2 ст. 324, ч. 2 ст. 342, ст. 379438 ГПК), отказ от жалоб (ст. 326, 345 ГПК) — это проявление принципа диспозитивности. Возможно, в ГПК следует прямо предусмотреть право лица на отказ от надзорной жалобы (представления), от заявления от пересмотра в порядке надзора, право на возвращение этого заявления.

В своих работах мы уже отмечали, что «серьёзным недостатком кодекса является отсутствие определения статуса лиц, не привлеченных к участию в деле, права и обязанности которых установлены в решении. Эти лица не могут ни ознакомиться с решением, ни подать апелляционную и кассационную жалобы, ни подать заявление о пересмотре дела по вновь открывшимся обстоятельствам. Лишь в ст. 376 ГПК «Право на обращение в суд надзорной инстанции» упомянуты (кроме лиц, участвующих в деле) «другие лица», права и интересы которых нарушены судебными постановлениями. Такое положение дел явно нарушало права указанных лиц на судебную защиту»1. Примером правильного регулирования сходных правоотношений может являться ст. 42 АПК РФ, устанавливающая: «Лица, не участвовавшие в деле, о правах и об обязанностях которых арбитражный суд принял судебный акт, вправе обжаловать этот судебный акт, а также оспорить его в порядке надзора по правилам, установленным настоящим Кодексом. Такие лица пользуются правами и несут обязанности лиц, Участвующих в деле». В постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 20 февраля 2006 г. № 1-П по делу о проверке конституционности положения ст. 336 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан К.А. Ине- шина, Н.С. Никонова и открытого акционерного общества «Нижнекамскнефтехим» установлено: «...положение статьи 336 ГПК Российской Федерации, согласно которому на решения всех судов в Российской Федерации, принятые по первой инстанции, за исключением решений мировых судей, сторонами и другими лицами, участвующими в деле, может быть подана кассационная жалоба, не должно рассматриваться как предполагающее исключение для лиц, не привлеченных к участию в деле, вопрос о правах и обязанностях которых был разрешен судом первой инстанции, возможности воспользоваться механизмом кассационного обжалования судебного решения, принятого без их участия» (абз. 4 п. 4). «Реализуя требования статей 18, 19 (часть 1), 46 (часть 1), 47 (часть 1) и 123 (часть 3) Конституции Российской Федерации и руководствуясь конституционными принципами осуществления справедливого правосудия, федеральный законодатель с учётом приоритетных задач гражданского судопроизводства по защите нарушенных прав, свобод и законных интересов граждан установил безусловную обязанность суда второй инстанции отменить решение суда первой инстанции, причём независимо от доводов кассационной жалобы, в случае если суд разрешил вопрос о правах и обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле (часть вторая статьи 347, пункт 4 части первой статьи 362 и пункт 4 части второй статьи 364 ГПК Российской Федерации). Исходя из данного нормативного регулирования, напрямую не связывающего с инициативой лиц, участвующих в деле, отмену судом второй инстанции решения суда первой инстанции по основаниям, указанным в части второй статьи 364 ГПК Российской Федерации, суд второй инстанции не вправе отказать лицам, не привлеченным к участию в деле, вопрос о правах и обязанностях которых был разрешен судом первой инстанции, в проведении кассационной проверки наличия соответствующего основания для отмены вынесенного судом первой инстанции решения» (абз. 1 и 2 п. 5). Конституционный Суд постановил: «Признать положение статьи 336 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которому на решения всех судов в Российской Федерации, принятые по первой инстанции, за исключением решений мировых судей, сторонами и другими лицами, участвующими в деле, может быть подана кассационная жалоба, не противоречащим Конституции Российской Федерации, поскольку названное положение — по своему конституционно-правовому смыслу в системе действующего гражданского процессуального законодательства — не предполагает в случае отсутствия кассационной жалобы лиц, участвующих в деле, отказ суда второй инстанции в принятии к рассмотрению поданных в установленный законом срок жалоб лиц, не привлеченных к участию в деле, для кассационной проверки наличия такого основания для отмены решения суда первой инстанции, как разрешение вопроса о правах и обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле».

Кстати, в этом же постановлении Конституционный Суд РФ указал (абз. 2 п. 4): «Присущий гражданскому судопроизводству принцип диспозитивности, в полной мере распространяющийся на надзорное производство, позволяет указанным лицам по своему усмотрению решать вопрос, воспользоваться ли правом на его инициирование». Данное положение представляется нам верным.

Такая позиция КС РФ воплотилась и в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 5 февраля 2007 г. № 2-П по делу о проверке конституционности положений ст. 16, 20, 112, 336, 376, 377, 380, 381, 382, 383, 387, 388 и 389 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом Кабинета Министров Республики Татарстан, жалобами открытых акционерных обществ «Нижнекамскнефтехим» и «Хакасэнерго», а также жалобами ряда граждан.

В нём указано (п. 8), что ст. 389 ГПК Российской Федерации, предусматривающая правомочие Председателя Верховного Суда Российской Федерации или заместителя Председателя Верховного Суда Российской Федерации внести в Президиум Верховного Суда Российской Федерации мотивированное представление о пересмотре судебных постановлений в порядке надзора в целях обеспечения единства судебной практики и законности, вводит особую процедуру инициирования пересмотра судебных постановлений в порядке надзора дополнительно к существующему общему регулированию предварительного производства в надзорной инстанции, установленного ст. 381—383 ГПК. Эта процедура предназначена исключительно для случаев, когда без устранения допущенных нижестоящими судами существенных нарушений норм материального или процессуального права невозможно обеспечение верховенства и единообразного применения закона в соответствии с требованиями Конституции Российской Федерации, в том числе её ст. 15,19,120 и 126. В то же время внесением указанными должностными лицами Верховного Суда Российской Федерации представлений о пересмотре вступивших в законную силу судебных постановлений в порядке надзора затрагиваются права лиц, участвующих в деле, как они определены этими судебными постановлениями. Между тем из конституционных принципов состязательности и равноправия сторон и связанного с ними принципа диспозитивности следует, что процессуальные отношения в гражданском судопроизводстве возникают, изменяются и прекращаются главным образом по инициативе непосредственных участников спорного материального правоотношения, имеющих возможность с помощью суда распоряжаться своими процессуальными правами, а также спорным материальным правом. При этом предполагается такое построение судопроизводства, при котором функция суда по разрешению дела отделена от функций спорящих перед судом сторон: осуществляя правосудие как свою исключительную функцию (ст. 118, ч. 1 Конституции Российской Федерации), суд обязан обеспечивать справедливое и беспристрастное разрешение спора, предоставляя сторонам равные возможности для отстаивания своих позиций, и потому не может принимать на се^я выполнение их процессуальных функций (постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 14 февраля 2002 г. № 4-П по делу о проверке конституционности ст. 140 ГПК РСФСР и от 28 ноября 1996 г. № 19-П по делу о проверке конституционности ст. 418 УПК РСФСР, Определение от 13 июня 2002 г. № 166-0). Такой подход нашел отражение и в носящих рекомендательный характер Процедурах эффективного осуществления основных принципов независимости судебных органов (приняты 24 мая 1989 г. Экономическим и Социальным Советом ООН, резолюция 1989/60), согласно которым, в частности, ни от одного судьи нельзя требовать выполнения функций, не совместимых с его независимым статусом.

Следовательно, Председатель Верховного Суда Российской Федерации или заместитель Председателя Верховного Суда Российской Федерации, будучи судьями, не могут вносить представления о пересмотре судебных постановлений в порядке надзора по собственной инициативе. Иное приводило бы к искажению природы правосудия, принципа состязательности и равноправия сторон при осуществлении судопроизводства (ст. 123, ч. 3, Конституции Российской Федерации), а также конкретизирующего его принципа диспозитивности в гражданском процессе.

На основании изложенного КС РФ постановил признать положения ч. 6 ст. 381 и ч. 2 ст. 383 ГПК Российской Федерации не противоречащими Конституции Российской Федерации, поскольку в системе действующего правового регулирования гражданского судопроизводства предполагается, что в соответствии с этими законоположениями председатель верховного суда республики, краевого, областного или равного ему суда, Председатель Верховного Суда Российской Федерации, заместитель Председателя Верховного Суда Российской Федерации принимают решения об истребовании дела и его передаче для рассмотрения по существу в суд надзорной инстанции только при наличии обращения лица, подававшего надзорную жалобу (представление), в такой же процедуре, в те же сроки и исходя из тех же оснований, которые установлены для решения соответствующих вопросов судьёй при рассмотрении надзорной жалобы (представления), истребованного дела.

Предъявление исполнительного листа к исполнению, отказ взыскателя от взыскания, добровольное исполнение должником исполнительного производства требований исполнительного документа — это, безусловно, проявление диспозитивности. Но какой диспозитивности? Гражданской процессуальной, материальной или иной?

Здесь мы сталкиваемся с ещё одним спорным вопросом: является ли исполнительное производство стадией гражданского (или арбитражного) процесса, является ли законодательство об исполнительном производстве составной частью гражданского процессуального законодательства? Это проблема, которой посвящены многие и многие труды и которая требует отдельного рассмотрения. Если кратко, то, с нашей точки зрения, исполнительное производство нельзя считать частью гражданского или арбитражного процесса, поскольку оно имеет иной предмет регулирования. Это не правоотношения, возникшие в связи с рассмотрением и разрешением дела в суде, а правоотношения, возникшие в связи с исполнением судебных и иных актов. Главным участником правоотношений является не суд, а органы исполнительной власти (суд же, с нашей точки зрения, не является непосредственным участником правоотношения по исполнению, он осуществляет своего рода «контроль» за деятельностью органов исполнения). Кроме того, в исполнительном производстве иной состав участников: нет истцов, ответчиков, свидетелей, экспертов, однако есть взыскатели, должники, понятые; по-иному, чем в арбитражном процессе определяется правоспособность и дееспособность участников, иные основания возбуждения, приостановления, прекращения, отложения, окончания производства.

Безусловно, исполнение судебных актов — это заключительная и наиважнейшая составляющая защиты субъективных материальных прав, но считать такое исполнение составной частью гражданского процесса (как и уголовного, арбитражного, административного) неверно и с точки зрения осуществления конституционного принципа разделения властей (ст. 10 Конституции РФ): «Государственная власть в Российской Федерации осуществляется на основе разделения на законодательную, исполнительную и судебную. Органы законодательной, исполнительной и судебной власти самостоятельны». Если выражаться образно, мы считаем неверным, чтобы суд был палачом, т.е." осуществлял кроме функции рассмотрения и разрешения дела ещё и функции исполнителя принятого им акта. Правильнее, чтобы этим занимались органы исполнительной власти, что и реализовано в настоящее время в Российской Федерации. Их деятельность регулируется не гражданским процессуальным законодательством, а иными отраслями российского права. Является ли исполнительное право отдельной отраслью российского права, подотраслью административного права, межсистемным комплексом правовых норм — также вопрос, требующий отдельного рассмотрения. Тем не менее, исходя из данных соображений, мы не считаем возможным отнести предъявление исполнительного листа к исполнению, отказ взыскателя от взыскания, добровольное исполнение должником требований исполнительного документа к действиям, относящимся к сфере принципа диспозитивности именно гражданского процесса. Отметим также, что фразу, взятую из п. 34 Решения Европейского суда по правам человека по делу «Бурдов (Burdov) против России»: «Исполнение судебного решения, принятого любым судом, должно, таким образом, рассматриваться как составляющая "судебного разбирательства" по смыслу Статьи 6 Конвенции» и воспроизведённую также в п. 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации», нельзя прямолинейно рассматривать как истину в последней инстанции, как безусловное подтверждение «принадлежности» исполнительного производства к гражданскому процессу, а также как «руководство к действию» по переводу законодательства об исполнительном производстве в сферу гражданского процессуального законодательства. Каждое государство должно обеспечивать исполнение вступивших в силу решений своих судов, но это не значит, что исполнение должен обязательно производить суд в «судебном разбирательстве». П. 1 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод (Рим, 4 ноября 1950 г.) (с последующими изменениями) гласит: «Каждый в случае спора о его гражданских правах и обязанностях или при предъявлении ему любого уголовного обвинения имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона. Судебное решение объявляется публично, однако пресса и публика могут не допускаться на судебные заседания в течение всего процесса или его части по соображениям морали, общественного порядка или национальной безопасности в демократическом обществе, а также когда того требуют интересы несовершеннолетних или для защиты частной жизни сторон, или — в той мере, в какой это, по мнению суда, строго необходимо — при особых обстоятельствах, когда гласность нарушала бы интересы правосудия». Таким образом, в нём ничего не сказано об отраслевой принадлежности норм исполнительного производства. Что же касается толкования, то, как следует из положений ст. 32 Конвенции, в ведении Суда находятся вопросы толкования и применения её норм в случаях рассмотрения конкретных дел. Возведение роли таких толкований до уровня нормы, обязательной для государства, как, например, нормы международного договора, представляется несколько смелым (см., например, п. 10 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10 октября 2003 г. № 5)439.

Возникает вопрос о том, где граница толкования Конвенции и применения её положений по конкретным делам. Если такую границу чётко не провести, то мы допускаем в некоторой степени неограниченную возможность правотворчества «для Российской Федерации» со стороны судей Европейского суда по правам человека. В постановлении от 5 февраля 2007 г. № 2-П по делу о проверке конституционности положений ст. 16, 20, 112, 336, 376, 377, 380, 381, 382, 383, 387, 388 и 389 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом Кабинета Министров Республики Татарстан, жалобами открытых акционерных обществ «Нижнекамскнефтехим» и «Хакасэнерго», а также жалобами ряда граждан Конституционный Суд Российской Федерации занял следующую позицию (п. 2.1): «В силу статьи 15 (часть 4) Конституции Российской Федерации общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью её правовой системы, причём международный договор Российской Федерации имеет приоритет перед законом при наличии коллизии между ними.

Ратифицируя Конвенцию о защите прав человека и основных свобод, Российская Федерация признала юрисдикцию Европейского суда по правам человека обязательной по вопросам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней в случаях предполагаемого нарушения Российской Федерацией положений этих договорных актов (Федеральный закон от 30 марта 1998 г. N° 54-ФЗ). Таким образом, как и Конвенция о защите прав человека и основных свобод, решения Европейского суда по правам человека — в той части, в какой ими, исходя из общепризнанных принципов и норм международного права, дается толкование содержания закрепленных в Конвенции прав и свобод, включая право на доступ к суду и справедливое правосудие, — являются составной частью российской правовой системы, а потому должны учитываться федеральным законодателем при регулировании общественных отношений и правоприменительными органами при применении соответствующих норм права».

Возникает вопрос: если решения Европейского суда — это составная часть российской правовой системы, то почему они только «учитываются»? Возможно, следует прямо установить, что они приравниваются к закону России, и на их основе следует разрешать дела, как и на основе закона. Еще раз повторим, что нам такая позиция представляется не совсем правильной440. Отдельный и почти не исследованный вопрос — о соблюдении самим Европейским судом тех принципов, которые он толкует и которые провозглашаются (устность и письменность, непрерывность, непосредственность, состязательность)441. Так, ПЛ. Лаптев и К.С. Лиховидов отмечают: «С сожалением следует констатировать, что Постановление ЕСПЧ по делу "Илашку и другие против Молдавии и России" носит политизированный характер, противоречит общепризнанным нормам международного права и фундаментальным принципам судебного процесса. В российской юридической литературе до настоящего времени крайне мало публикаций со всесторонним и комплексным правовым анализом постановлений ЕСПЧ, вынесенных в отношении России. В средствах массовой информации любая критика ЕСПЧ часто олицетворяется с посягательствами на общедемократические ценности. Однако следует признать, что ЕСПЧ пока ещё не всегда является универсальным судебным органом, призванным всемерно защищать права и свободы человека и гражданина»442.

Интересно заметить, что Конституционный Суд РФ явно разделяет принципы судопроизводства и принципы исполнительного производства. Это, например, следует из постановления от 12 июля 2007 г. № 10-П «По делу о проверке конституционности положения абзаца третьего части первой статьи 446 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан В.В. Безменова и Н.В. Калабуна». В п. 5.1. установлено: «Подобная законодательная регламентация расходится с принципами исполнительного производства, включающими преимущественную защиту интересов кредитора (взыскателя), поскольку, в отличие от судебного процесса, в исполнительном производстве не действует принцип состязательности, а соблюдение принципа равенства участников исполнительного производства понимается с учётом необходимости ограничения имущественных прав должника...».

Заметим также, что ст. 4 «Принципы исполнительного производства» Федерального закона «Об исполнительном производстве» от 2 октября 2007 г. № 229-ФЗ не упоминает о диспозитивности. Для сравнения норм различных правовых отраслей приведём ещё один пример. Анализ законодательства, регулирующего деятельность третейских судов, третейское разбирательство, неопровержимо свидетельствует о том, что принцип диспозитивности в нём наличествует443, причём данный принцип характеризуется таким большим объёмом полномочий участников, который не сравним с гражданским процессом (можно даже говорить о распоряжении субъективными процессуальными правами). Но большинство учёных не относят правоотношения, регулируемые указанным законодательством, к предмету гражданского процессуального права. То есть здесь также можно говорить о принципе диспозитивности, но не в гражданском процессе, а в иной отрасли права.

Принцип диспозитивности существует в арбитражном процессе, можно рассуждать о принципе диспозитивности в уголовном процессе (применительно к делам частного обвинения и к некоторым другим институтам процесса) и административном процессе (о чём в своё время много писал В.А. Рязановский и пишут его последователи сегодня), в конституционном судопроизводстве.

Почему не совсем верно определять содержание принципа как «движущего начала»? Мы согласны с теми критиками принципа диспозитивности как движущего начала процесса, которые, как отмечает С.В. Моисеев444, со ссылкой на В.М. Семёнова445, обычно указывают, что такое рассмотрение означает подмену сущности явления его функциональной ролью (при этом, заметим, что функциональная роль отражена правильно). Отметим также, что, строго говоря, В.М. Семёнов в указанной работе писал о том, что движение процесса по конкретному делу обеспечивается не только этим, но и многими другими (если не всеми) принципами гражданского процесса, соответственно и их можно назвать движущим началом. И это тоже правильно: собирание и представление доказательств, например, основано на инициативе сторон, это тоже движение процесса, но относится к принципу состязательности, а не диспозитивности.

Таким образом, с нашей точки зрения, принцип диспозитивности в гражданском процессе можно определить как положение, в силу которого лицо вправе по своему усмотрению осуществлять субъективные материальные права (свободы, интересы, обязанности) и распоряжаться ими в процессе (в той же мере, в какой и вне процесса) способами, установленными гражданским процессуальным законодательством. Почему целесообразнее использовать термин «способы», а не «средства»? Нам представляется, что понятие «средства» (защиты права) достаточно дискуссионное, многозначное, кроме того, как отмечалось выше, под средством защиты права можно понимать весь процесс. Термин «способы» лингвистически более нейтрален, понятен, используется в норме ч. 2 ст. 45 Конституции РФ: «Каж- дый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещёнными законом».

Какие же нормы раскрывают содержание принципа диспозитивности?

Изучение истории развития данного принципа свидетельствует о том, что его содержание последовательно доктринально расширялось, даже иногда вне зависимости от развития законодательства, закрепляющего данный принцип. Первые исследователи данного принципа включали в его содержание лишь осуществление права обратиться в суд за защитой своего материального права: «никто не может быть принужден к предъявлению иска против своей воли» (nemo invitus agere cogitur), «нет судьи без истца» (nemo judex sine actore); определять и размер требуемой им от суда защиты: «суд не должен выходить за пределы требований сторон» (judex ne eat ultra petita partium, ultra petita non cognoscitur); заключать мировое соглашение с ответчиком и отказаться от иска; представлять доказательства и опровергать доказательства другой стороны (последнее положение определялось тем, что многими авторами в то время (вторая половина XIX в.) принцип диспозитивности воспринимался как разновидность состязательности). Постепенно учёные включали в сферу этого принципа все новые и новые полномочия, о чём было рассказано выше, тем самым необоснованно расширяя его действительное содержание. Создаётся впечатление, что в последнее время почти ни одна диспозитивная норма гражданского процессуального права не была обойдена вниманием учёных на предмет включения её в сферу действия этого принципа. Право изменять подсудность по соглашению сторон, право вести дело через представителя446; «выбор сторонами единоличного или коллегиального (в кассационной или надзорной инстанциях) суда; выбор истцом судопроизводства (искового, особого... из публичных правоотношений» (?)447; право лиц, участвующих в деле, требовать рассмотрения отдельных категорий дел с участием народных заседателей (с 1992 по 2002 г.)448; альтернативная и договорная территориальная подсудность449 — всё это и многое другое трактуется как проявление принципа диспозитивности. Правильно ли это? С нашей точки зрения, это спорная позиция. Одно дело — наличие в том или ином количестве диспозитивных норм в отрасли права и их влияние на регулирование правоотношений, составляющих предмет отрасли (что во многом определяет метод правового регулирования), и совсем другое дело — наличие в отрасли принципа диспозитивности и содержание этого принципа.

Диспозитивные нормы в достаточном количестве присутствуют в различных отраслях, в том числе публичных. Право выдвигать / не выдвигать свою кандидатуру в депутаты, право принимать / не принимать участие в выборах, право вносить/не вносить свои дополнения и замечания в протокол об административном правонарушении и т.д. и т.п. — разве это проявление принципа диспо- зитовности? Если да, тогда можно утверждать, что и в уголовном процессе есть такой принцип (отводы, приглашение защитника, ходатайства, кассация...). Но, как известно, большинство учёных считают, что такого принципа ни в административном праве и процессе, ни в уголовном праве и процессе1, ни в государственном праве, ни в иных публично-правовых отраслях нет, за исключением гражданского процесса и арбитражного процесса. Почему же он есть в гражданском и арбитражном процессе? Потому что он предопределен и является отражением принципа диспозитивности в частном праве2. Из этого и следует исходить, определяя содержание данного принципа.

Кроме этого, как уже было отмечено, следует отграничить действие данного принципа от действия других принципов гражданского процесса, прежде всего, принципа состязательности. Сложность состоит и в том, что понятие принципа состязательности, его содержание — вопрос также дискуссионный. С нашей точки зрения, принцип состязательности (в самой общей форме)

есть положение, в силу которого каждая сторона, желающая для себя положительного судебного решения, обязана убедить суд в своей правоте. Критерий разграничения действия принципов следующий: процессуальные нормы, определяющие порядок осуществления субъективных материальных прав и распоряжения ими в процессе относятся к принципу диспозитивности; процессуальные нормы, определяющие порядок, в котором стороны должны «убеждать» суд в своей правоте, относятся к принципу состязательности. Указанное «убеждение», с нашей точки зрения, включает в себя не только нормы о представлении, истребовании, исследовании и оценке доказательств, но и нормы, в которых закрепляются и раскрываются права лиц, участвующих в деле, знакомиться с материалами дела, заявлять отводы, задавать вопросы другим лицам, участвующим в деле, заявлять ходатайства, давать объяснения суду в устной и письменной форме, приводить свои доводы по всем возникающим в ходе судебного разбирательства вопросам, возражать относительно ходатайств и доводов других лиц, участвующих в деле.

На основании изложенного, возвращаясь «к истокам» процессуальной науки и одновременно учитывая реалии действующего законодательства, возьмем на себя смелость утверждать, что содержание принципа диспозитивности раскрывается прежде всего в следующих нормах процессуального законодательства (некоторые из них подробно проанализированы выше).

1. Это нормы о возбуждении дела по заявлению лиц, обратившихся за защитой своих прав, свобод и интересов, а в некоторых случаях — по инициативе прокурора, иных органов и лиц.

Интересно проанализировать действующее законодательство на предмет наличия норм, обязывающих предъявить заявление для возбуждения тех или иных дел. Следует признать, что таких норм достаточно мало, что подтверждает реальную диспозитивность в осуществлении материальных прав в процессе, да и связаны они в большинстве своём с делами, в которых тем или иным образом затронуты публичные интересы. Приведём несколько примеров. Статья 73 СК РФ в ч. 2 устанавливает, что ограничение родительских прав допускается также в случаях, если оставление ребенка с родителями (одним из них) вследствие их поведения является опасным для ребенка, но не установлены достаточные основания для лишения родителей (одного из них) родительских прав. Если родители (один из них) не изменят своего поведения, орган опеки и попечительства по истечении шести месяцев после вынесения судом решения об ограничении родительских прав обязан предъявить иск о лишении родительских прав. В интересах ребенка орган опеки и попечительства вправе предъявить иск о лишении родителей (одного из них) родительских прав до истечения этого срока.

Часть 2 ст. 129 ФЗ РФ «О несостоятельности (банкротстве)» устанавливает, что конкурсный управляющий, в частности, обязан «предъявлять к третьим лицам, имеющим задолженность перед должником, требования о её взыскании в порядке, установленном настоящим Федеральным законом; заявлять в установленном порядке возражения относительно требований кредиторов, предъявленных к должнику; ...принимать меры, направленные на поиск, выявление и возврат имущества должника, находящегося у третьих лиц».

Пункт 2.7 «Положения о порядке возмещения ущерба от хищений, недостач и порчи материальных ценностей», утверждённого приказом ГТК РФ от 28 февраля 1995 г. № 132 устанавливает: «В случаях, когда причинен материальный ущерб, но действия виновных лиц в уголовном порядке не рассматриваются или уголовное дело прекращено, начальник ревизуемого таможенного органа обязан предъявить иск к лицам, виновным в причиненном ущербе».

Каких-либо нормативно-правовых актов, прямо обязывающих кого-либо заключать мировое соглашение или признавать исковое требование, равно как и изменять требование по каким-либо категориям дел, нами не обнаружено. Однако нормы, запрещающие признавать исковые требования, обнаружить можно. Так, в приказе Министра обороны Российской Федерации «О состоянии работы по защите прав и законных интересов Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации, Министерства обороны Российской Федерации, Министра обороны Российской Федерации, органов военного управления, объединений, соединений, воинских частей и организаций Вооруженных Сил Российской Федерации в судах и мерах по её совершенствованию в Вооруженных Силах Российской Федерации» от 6 октября 2005 г. № 400, в абз. 2 п. 1 прямо установлено: «Назначенным представителям Министерства обороны запретить признавать в судебных разбирательствах суммы основного долга в отношении Министерства обороны». Заметим, однако, что при признании такого долга представителем (при наличии соответствующего полномочия в доверенности) решение суда против МО РФ будет законным и обоснованным. Его обжалование по указанному выше основанию будет вряд ли перспективным. 2.

Это нормы о содержании искового заявления, заявления по делам неискового производства, в том числе заявления о вынесении судебного приказа (ст. 124 ГПК) в той части, которая касается обозначения материально-правового требования, обстоятельств, на которых оно основано, права, которое, по мнению истца (заявителя), нарушено или оспорено, истца (заявителя, взыскателя) или прокурора (иного органа, выступающего в защиту прав других лиц), ответчика (должника, органа или должностного лица, нарушившего право заявителя). Это нормы о последствиях неисполнения требований о содержании исковых и иных заявлений. 3.

Это нормы о прядке предъявления и условиях принятия встречного иска. 4.

Это нормы об изменении иска, отказе от иска, мировом соглашении (ст. 39, 173 ГПК) и о последствиях этих действий (ст. 220 ГПК), об ограничениях указанных действий в заочном производстве (ч. 4 ст. 233 ГПК), производстве по делам из публичных правоотношений. Следует отметить, что основание иска (обстоятельства, на которых истец основывает своё требование) безусловно связано с предметом иска (материально-правовым требованием), однако имеет относительную самостоятельность: одно и то же требование может иметь несколько оснований1. Однако, поскольку основание иска — это обстоятельства материально-правового характера, то его изменение — это проявление принципа диспозитивности. Что касается изменения предмета иска и споров о том, существует ли третий элемент иска (содержание), а также входит ли изменение «содержания» в сферу принципа диспозитивности, то, по нашему мнению, это споры скорее терминологического, а не сущностного характера. Если определять предмет иска как «материально-правовое требование», то речи об изменении «содержания» быть не может, поскольку указанное определение охватывает все стороны материально-правовых отношений (в том числе и способ защиты права); если же понимать под предметом иска спорное материальное право или материальное правоотно-

Например, исковое требование о восстановлении на работе при увольнении за прогул может быть основано на утверждении о том, что прогула не было (истец находился на работе), а также на утверждении о том, что отсутствие на работе было обусловлено уважительными причинами (например, болезнью).

шение, то способ защиты права не входит в такое определение, что порождает необходимость выделения третьего элемента иска «содержание» (не путать с содержанием искового заявления), не известного действующему процессуальному законодательству.

С нашей точки зрения, предмет иска — это материально-правовое требование истца к ответчику. Данная позиция закреплена и в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №13 от 31 октября 1996 г. «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции»: «Изменение предмета иска означает изменение материально-правового требования истца к ответчику. Изменение основания иска означает изменение обстоятельств, на которых истец основывает своё требование к ответчику» (абз. 2 п. 3 постановления). Таким образом, и изменения субъективного материального права, подлежащего защите, и изменение способа защиты следует расценивать как изменение предмета иска.

Отметим, что дискуссионными в науке являются вопросы, связанные с самим понятием «изменение» (иска). Так, П.А. Иевлев отмечает, что «в теории процессуальной науки традиционным является как выделение, помимо изменения элементов иска, самостоятельных форм модификаций исковых требований (дополнение, уточнение, исправление, преобразование), так и описание тех способов модификации, которые охватываются понятием "изменение" (замена, добавление, изъятие, уточнение)»450.

Кроме того, как отмечалось, одна из составляющих принципа диспозитивности — это норма о возвращении иска (заявления) по просьбе истца. 5.

Это нормы о процессуальном соучастии (ст. 40 ГПК), о замене ненадлежащего ответчика (ст. 41 ГПК), об участии в деле третьих лиц (ст. 42, 43), о процессуальном правопреемстве (ст. 44): все указанные процессуальные институты имеют в своей основе материально-правовые отношения, их осуществление и распоряжение ими. 6.

Это нормы о правах прокурора и иных органов и лиц, обратившихся в суд с заявлением в защиту прав других лиц (ст. 45, 46 ГПК). 7.

Это нормы о правах представителя, связанных с распоряжением материальными правами и обязанностями (ч. 3 ст. 52 и ст. 54 ГПК). 8.

Это некоторые нормы, регулирующие подготовку дела к судебному разбирательству, в частности об уточнении исковых требований и о фактических основаниях этих требований, о возражениях относительно этих требований, о мерах по заключению мирового соглашения (ч. 2 ст. 149 ГПК, ч. 1 ст. 150 ГПК), о соединении исковых требований, об объединении дел, о выделении требований в отдельное производство (ст. 151 ГПК). 9.

Это нормы о содержании решения и о соответствии этого содержания заявленным требованиям: ч. 3 ст. 196, ч. 5 ст. 198, ч. 1 ст. 201 ГПК РФ (дополнительное решение), а также нормы ст. 206, ст. 207 и некоторые другие. 10.

Это нормы о возбуждении апелляционного производства, кассационного производства, производства в суде надзорной инстанции, производства по пересмотру судебных актов в порядке надзора, о возвращении апелляционной, кассационной, надзорной жалобы (представления) по просьбе заявителя, об отказе от апелляционной и от кассационной жалобы, об ограничениях распоряжения субъективными материальными правами и обязанностями при производстве по делам в указанных производствах. 11.

Наконец, это нормы о выдаче исполнительного листа и его дубликата (ст. 428, 430 ГПК), о повороте исполнения решения (ст. 443, 444 ГПК).

Главной предпосылкой реального действия принципа является чёткость и ясность формулировки этого принципа в норме права, имеющей общий характер, достаточная раскрываемость этой нормы-принципа в других нормах гражданского процессуального законодательства. В настоящее время такая норма в российском гражданском процессуальном законодательстве отсутствует. Поэтому предлагается включить в ГПК РФ статью «Диспозитивность» следующего содержания: «Лица, участвующие в деле, вправе, в той мере, которая предусмотрена соответствующим материальным законодательством, по своему усмотрению осуществлять субъективные материальные права (свободы, интересы, обязанности) и распоряжаться ими в процессе способами, установленными настоящим Кодексом».

Что касается гарантий исполнения рассмотренных норм права, относящихся к сфере действия принципа диспозитивности, то отметим, что ими прежде всего являются другие правовые нормы, обеспечивающие соблюдение указанных норм.

Такие нормы имеются. К ним можно, в частности, отнести: •

норму ч. 4 ст. 13 ГПК о том, что обязательность судебных постановлений не лишает права заинтересованных лиц, не участвующих в деле, обратиться в суд, если принятым судебным актом нарушаются их права и законные интересы; •

нормы о правах и обязанностях лиц, участвующих в деле, в том числе о праве обжаловать судебные акты (ст. 35 ГПК); •

нормы об извещении должника о вынесении судебного приказа и об отмене приказа (ст. "128, 129 ГПК); •

норму об обязанности судьи в течение пяти дней рассмотреть вопрос о принятии искового заявления (ст. 133 ГПК); •

нормы о возможности обжалования определений об отказе в принятии искового заявления, об оставлении заявления без движения, о возвращении искового заявления (ч. 3 ст. 134, ч. 3 ст. 135, ч. 3 ст. 136 ГПК); •

норму, устанавливающую требование законности и обоснованности решения (ч. 1 ст. 195 ГПК); •

нормы ст. 214 и 227 ГПК о высылке лицам, участвующим в деле, копий решений и определений, копии заочного решения (ст. 236 ГПК); •

норма о возможности обжалования определения о возвращении апелляционной жалобы (ч. 3 ст. 324 ГПК); •

норма о возможности обжалования определения об оставлении кассационной жалобы (представления) без движения (ч. 3 ст. 341 ГПК)451; •

норма о возможности обжалования определения о возвращении апелляционной жалобы (ч. 3 ст. 342 ГПК); •

нормы об основаниях отмены или изменения решения в кассационном и апелляционном порядке (ст. 362—364 ГПК); •

нормы о возможности обжалования определений суда, исключающих дальнейшее движение дела, даже если такое обжалование не предусмотрено законом для данного определения непосредственно (ст. 371 ГПК); •

норму о возможности обжалования судебных актов в суд надзорной инстанции (ч. 1 ст. 376 ГПК); •

норму об основаниях отмены и изменения судебных актов в порядке надзора (ст. 387 ГПК).

Кроме норм-гарантий следует отметить и нормы, способствующие соблюдению принципа диспозитивности. Это, например, нормы о судебных расходах, которые увязывают во многих случаях размер государственной пошлины с ценой иска, которые устанавливают порядок доплаты госпошлины при увеличении размера требований, которые присуждают проигравшую сторону возместить все судебные расходы другой стороне. Это также нормы о процессуальных сроках и о материально-правовых сроках исковой давности, побуждающие стороны своевременно осуществлять и защищать субъективные материальные права и распоряжаться ими в процессе. Кстати, в ст. 39 ГПК РФ установлено, что при изменении основания или предмета иска, увеличении размера исковых требований течение срока рассмотрения дела начинается со дня совершения соответствующего процессуального действия, а при вступлении в процесс соответчиков, третьих лиц, при замене ненадлежащей стороны подготовка и рассмотрение дела производятся с самого начала (ст. 40, 41, 42, 43 ГПК РФ).

Мы считаем, что принцип активности суда («судебного руководства процессом», «почин суда») — это не отдельный принцип (не могут в отрасли права действовать два разнонаправленных принципа), а допустимые законом исключения из принципа диспозитивности452. Речь идёт о нормах, позволяющих осуществлять и распоряжаться субъективными материальными правами и обязанностями в процессе не их «носителям», а иным органам и лицам от своего имени: суду, прокуратуре, иным органам и лицам, а также о нормах, ограничивающих такое осуществление и распоряжение самими участниками материально-правовых отношений волей суда.

Нахождение разумного баланса между этими двумя противоположностями и есть главная задача законодателя.

Движение к «чистой» диспозитивности в гражданском и арбитражном процессах — это, возможно, и хорошо. Так, В.М. Шерстюк отмечает: «Но в данном случае важно другое — в третьем Кодексе чётко просматривается правильная линия на расширение диспо- зитивных полномочий сторон»453. Однако, как и всякое движение, оно хорошо в меру, с учётом конкретных социальных, экономических факторов, ранее действовавших норм, норм действующих сегодня, других факторов. Так, настоящая полная диспозитивность фактически не может обойтись без обязательного участия адвоката или иного профессионального представителя на стороне каждого участника материальных правоотношений, о чём много писали и российские дореволюционные учёные454. Очевидно, что доходы основной части населения России не позволяют оплачивать услуги адвоката или иного платного представителя. Отрадно, что Правительство РФ, осознавая такое положение, пытается (прежде всего, по инициативе Министерства юстиции) нивелировать влияние экономического расслоения населения на'действие принципов судопроизводства, прежде всего, на состязательность и диспозитивность. Об этом свидетельствует содержание таких нормативных правовых актов, как Постановление Правительства Российской Федерации от 22 августа 2005 г. № 534 «О проведении эксперимента по созданию государственной системы оказания бесплатной юридической помощи малоимущим гражданам»455, Постановление Правительства РФ от 23 июля 2005 г. № 445 «О порядке оказания юридическими консультациями и коллегиями адвокатов юридической помощи военнослужащим, проходящим военную службу по призыву, по вопросам, связанным с прохождением военной службы, а также по иным основаниям, установленным федеральными законами». Но вопрос даже не в возможности предоставления каждой стороне профессионального представителя, вопрос в том, нужно ли это?

Нужно ли, чтобы в России было, как в США: «Одним из органических элементов американского гражданского процесса является невмешательство суда в действия участников конфликта. Американские судьи не изучают состязательных бумаг с целью оказать помощь их составителям путём рекомендаций о целесообразности каких-либо изменений и дополнений»456? Или как в Англии, где «кардинальное значение имеет активность сторон в сочетании с пассивностью суда в рассмотрении дела»457? Нужны ли нам бои «правовых гладиаторов», которые используют «партизанские» методы ведения дела (указанные термины являются общепринятыми в американской и английской правовой литературе)458? Ведь даже в этих странах (странах наиболее «чистой» состязательности и диспозитивности) учёные говорят, что суд на определённых стадиях в определённых целях и при определённых обстоятельствах должен играть более активную роль, в том числе и в руководстве движением дела459.

Диспозитивность западного, прежде всего американского и английского гражданского процесса, подвергал критике В. К. Пучинский. Он писал, что «абстрактные идеи автономии, свободы, равенства, невмешательства, демократии создают весомые преимущества хорошо экономически и юридически вооруженной стороне»460. Он же отмечал, что в интересах этой же стороны существует запрет на корректировку элементов иска в ходе производства за небольшими исключениями (хотя такое право вытекает из «глубины диспозитивности»), отсутствие контроля со стороны суда за отказом от иска, признанием иска, мировым соглашением461.

Он же указывает на наличие исключений из диспозитивности. Так, в США федеральное законодательство и законодательство некоторых штатов обязывает ответчика предъявить встречный иск, если он вытекает из той же сделки или события, что и иск первоначальный; к числу исключений «нужно отнести также привлечение по инициативе суда в производство соответчиков, а иногда (при совершенно необходимом соучастии) соистцов»462.

В.Ю. Кулакова называет исключения из диспозитивности по законодательству Англии: контроль суда за распорядительными действиями сторон, когда такие действия затрагивают интересы несовершеннолетних или психически нездоровых людей; право суда в определённых случаях выходить за пределы исковых требований и др.463

В Англии с принятием в 1998 г. Правил гражданского судопроизводства (Civil Procedure Rules) начали работать такие фундаментальные постулаты реформы английского гражданского судопроизводства, как «основная обязанность — справедливость» и, главное, «судебное управление делом» (court's case management). ПГС 1998 г. придали судебному управлению новое качество, распространили эту конструкцию на все суды и разновидности споров, а главное, активизировали судей, отступили от многовековой схемы, согласно которой движение дела зависело преимущественно от волеизъявлений заинтересованных лиц, изменили содержание принципа состязательности464. Тенденция в развитии процессуального права, отражающая отход от «чистых» принципов состязательности и диспозитивности, проявляется во всем мире465. Наметилась тенденция сближения отдельных характеристик гражданского процесса зарубежных стран, относящихся к различным правовым системам466.

Принцип диспозитивности характерен и для гражданского процессуального законодательства Франции: в соотвтетствии со ст. 1 ГПК Франции только стороны начинают дело (за исключением случаев возбуждения дела прокуратурой в пределах её компетенции); истец определяет размер исковых требований, причём истец может изменить предмет спора, если между первоначальным и новым содержанием иска есть достаточная связь (ст. 4 ГПК); судья должен выносить решение о том, о чём было требование, и только в отношении того, кто этого требовал (ст. 5 ГПК)467.

В России всегда ориентировались на континентальное право, прежде всего на германское468, хотя высказываются и другие мнения469. В ФРГ принцип диспозитивности (der Dispositionsgrundsattz), выражающий принцип личной автономии в материальном праве, характеризуется взвешенным и продуманным подходом к регули- рованию распоряжения предметом спора. В частности, согласно § 139 абз. 1 ГПК суд должен приложить все усилия к тому, чтобы стороны предъявляли исключительно выгодные и наиболее целесообразные для них заявления. «Это требование закона должно выполняться, конечно, с чувством высокого судейского такта, без особых обоснований преимуществ одной стороны по отношению к другой, дабы не вызвать малейшего сомнения в судейской беспристрастности»470. Еще более расширились полномочия суда по управлению процессуальным материалом (Starkung der materiellen Prozessieitung durch das Gericht) по Закону ФРГ «О реформе гражданского судопроизводства» (Gesetz zur Reform des Zivilprozesses) (июль 2001 г.). В обязанности суда теперь входит и разъяснить фактическую сторону рассматриваемого дела, и обязательно указать на основные, имеющие решающее значение для дела фактические обстоятельства471.

Кстати, известные немецкие учёные-процессуалисты Виль- фрид Бергманн и Макс Гутброд так описывают принцип диспозитивности: «Так же, как любое лицо может распоряжаться своими личными правами (частная автономия — Privatautonomie), так и стороны, как правило, могут свободно распоряжаться предметом гражданского процесса. Они сами определяют начало, содержание и окончание судебного производства»472. Интересно, что во вступительной статье к впервые опубликованному (в полном объёме) на русском языке Гражданскому процессуальному уложению Германии они к основным принципам германского гражданского процессуального права относят лишь независимость судей, диспозитивность, устность разбирательства и «риски, связанные с издержками», причём, раскрывая содержание диспозитивности, они несколько раз говорят о принципе состязательности, по- видимому, включая последний как составную часть в диспозитивность473. Представляется, что для России ещё многие годы будет актуальной норма статьи 5 ГПК РСФСР 1923 г.: «Суд обязан всемерно стремиться к уяснению действительных прав и взаимоотношений тяжущихся, почему, не ограничиваясь представленными объяснениями и материалами, он должен... способствовать выяснению существенных для разрешения дела обстоятельств... оказывая обращающимся к суду трудящимся активное содействие к ограждению их прав и законных интересов, дабы юридическая неосведомленность, малограмотность и подобные тому обстоятельства не могли быть использованы им во вред». В ней в определённой степени выражены особенности национального менталитета, культуры, которые оказывают значительное влияние на гражданский процесс, так же, как и американская культура влияет на процесс американский474.

Заметим, что указанные особенности проявлялись не только после революции. Приведём выдержку из Объяснительной записки к проекту Устава гражданского судопроизводства: «Следуя указаниям ст. 5-й основных положений, что производство у мирового судьи должно быть освобождено от употребления гербовой бумаги, и желая облегчить неграмотных тяжущихся, комиссия не установила для исковой просьбы, приносимой мировому судье, никакой особой формы, а признала необходимым указать лишь на предметы, о коих в просьбе должно быть сказано, и дозволить излагать её на простой бумаге и даже словесно, с тем, чтобы в последнем случае она записывалась мировым судьею в особую книгу...»475.

Кстати, послереволюционные (1917) нормативные правовые акты являют собой яркую иллюстрацию неоднозначности и раз- новекторности развития диспозитивности гражданского процесса в России: при явном усилении судебного руководства процессом (вплоть до возбуждения дела судом в отдельные годы), возрастании роли прокуратуры диспозитивность в других вопросах явно усилилась и укрепилась: например, появилась возможность изменения иска в различных формах, возможность замены ненадлежащей стороны и т.д. И сейчас уже некоторые учёные считают, что диспозитивные начала в ГПК РФ чрезмерно усилены. Это суждение вынесено в заголовок статьи С.В. Щепалова. Он пишет, что, по его мнению, не совсем верна идея освобождения сторон процесса от якобы навязчивой помощи государства (типа замены ненадлежащей стороны, выхода решения суда за пределы исковых требований и т.п.). В свободе от этой помощи они обычно не нуждаются. Более уместна активная и инициативная защита государством прав граждан. У диспозитивности должны быть границы476. «Гордость и основа гражданского процесса — принцип диспозитивности, — пишет Е.Г. Стрельцова, — расширенный, но понимаемый однобоко, может стагнировать сам процесс так же, как отрицательно сказывается на нём чрезмерное ущемление этого принципа... Намерения создать свободный процесс повлияли на трансформацию принципа состязательности, формально расширившего своё влияние. Однако, сопоставляя его с диспозитивными началами, сформулированными в ГПК РФ, а также с принципом объективной истины, надо признать, что существование свободной состязательности воедино с однобоко гипертрофированной диспозитивностью и модифицирующейся объективной истиной не в состоянии решить проблему действительной оптимизации гражданского процесса»477. Заметим, что, как отмечалось выше, влияние принципа объективной истины на принцип диспозитивности (и наоборот) вполне очевидное: если понимать принцип объективной истины как обязанность суда установить действительные обстоятельства дела, права и обязанности сторон, то для выполнения этой обязанности суд должен быть наделен возможностями, ограничивающими диспозитивность сторон (выходить за пределы исковых требований, самостоятельно определять предмет и основания иска, самостоятельно определять стороны материально-правовых отношений и т.д.). Однако, исследуя эволюцию принципа объективной истины, мы пришли к выводу о том, что под ним следует понимать обязанность суда стремиться к установлению действительных обстоятельств дела исходя из имеющихся у суда процессуальных возможностей. Именно такая формулировка соответствует целям гражданского судопроизводства и гармонично сочетается (а не входит в противоречие) с содержанием других принципов гражданского процесса, в том числе диспозитивности и состязательности.

Как и эволюция иных принципов гражданского процесса, историческое развитие принципа диспозитивности представляет собой движение то в одну, то в другую сторону, подобное движению маятника478, однако не всегда равномерное и последовательное. Сравнение с маятником не совсем правильно и по иной причине: колебание маятника происходит относительно самой нижней точки, а в отношении принципов это сравнение кажется неприемлемым: тогда с течением времени один принцип переходил бы в другой и обратно (диспозитивность и состязательность — в «почин суда», устность — в письменность, гласность — в конфиденциальность и т.д.). Это не так. Принципы — это наиболее стабильные общие нормы отрасли права; колебания касаются только количества и качества исключений из принципа, но не перехода одного принципа в противоположный. Таким образом, маятник принципов качается не относительно нижней точки, а относительно иной точки, смещённой в сторону того положения, имя которого и носит соответствующий принцип.

Математическими терминами точнее следовало бы обозначить эволюцию принципов (в том числе и принципа диспозитивности) как кривую, подобную синусоиде (синусоидой она быть не может, так как имеют место явно не гармонические колебания) с различными амплитудами и периодами, колеблющуюся относительно оси, расположенной параллельно выше (или ниже) оси абсцисс, обозначающей время; при этом на оси ординат положительное направление означает движение к абсолютному выражению принципа, отрицательное — к абсолютному выражению противоположного принципа, а сама ось абсцисс является границей перехода от одного принципа к его противоположности.

Нахождение этой оси или точки и есть наиболее разумное регулирование правовых отношений. Такова должна быть правильная тенденция развития всех правовых принципов и принципа диспозитивности гражданского процесса в частности. Именно это и составляет моделирование, по выражению М.К. Треушникова, «идеальной деятельности суда»479, в осуществлении которого, как нам представляется, в последние годы в российском гражданском процессе достигнуты определённые успехи. Это особенно важно для России, где, по сравнению практически со всеми другими государствами, периоды социально-экономических колебаний уменьшены, а их амплитуда явно увеличена.

Относительно использования математических методов в правовой науке заметим, что хотя такое использование иногда имеет место480, в том числе и в процессуальной науке481, оно носит во многом демонстрационный, а не прямо прикладной характер. Математика — точная наука, и применять её методы к социальным явлениям, в том числе к праву, следует достаточно осторожно.