§ 1, Состязательность гражданского процесса в период от Русской Правды до середины XIX в.

Принцип состязательности — один из центральных принципов гражданского процесса, имеющий долгую и интересную историю развития. Как известно, под ним понимают правило, в соответствии с которым доказательный материал по делу предоставляется прежде всего сторонами, которые в противостоянии между собой пытаются доказать свою правоту, т.е.

По Русской Правде, «процесс назывался «тяжебным», и главная роль в суде принадлежала сторонам, «состязавшимся» перед судьями в разрешении своей жалобы. Бремя доказывания лежало на заявителе... Судья выступал в качестве арбитра, но мог при определённых условиях оказывать истцу содействие»482. Если не было «поличного», истец «должен был представить видока или послуха, по показанию которого дело решается»483.

«Русская Правда и другие источники древнего права, — отмечает М.А. Фокина, — не называют состязательность в качестве принципа рассмотрения гражданских дел. Однако правовое положение сторон и особенно их роль в процессе доказывания наглядно свидетельствуют об этом»484.

Древнерусский состязательный процесс применял также ордалии — испытание железом и водой485: выигравшей дело признавалась сторона, успешно прошедшая испытание. Конечно, испытания, которые имели место и по другим русским древним актам, это особый вид доказательств (а возможно, и особая форма судебного разбирательства), который трудно отнести к состязанию в современном понимании этого слова: испытанию подвергалась по об- щему правилу только одна сторона — доносчик, истец, ответчик, когда было недостаточно других доказательств, но было подозрение в отношении кого-либо в совершении правонарушения, однако, возможно, современниками это воспринималось как состязание между правдой и неправдой, «божеский суд» (как и поединок)486.

В ст. 21 Русской Правды пространной редакции (По Троицкому 1 списку)487 установлено, что «если ответчик станет искать свидетелей488 и не найдет, а истец поддерживает обвинение в убийстве, тогда решать их дело посредством испытания железом», ст.

Интересной особенностью состязательного процесса, по Русской Правде, было то, что «с самых древних времен, свидетели или сами являлись к суду, или были представляемы тяжущимися»489. В. Демченко считал возможность самостоятельной явки в суд свидетелей по делу «весьма важным» обстоятельством в процессуальном законодательстве того времени490.

В древних Новгороде и Пскове некоторые дела рассматривались на вече, где процесс также носил, скорее всего, характер стихий- но-состязательного. Интересно, что иногда состязания между сторонами переходили в состязание между судьями, т.е. в поединок, «поле», между теми или иными группами горожан, собравшимися на вече, например, между жителями различных «концов» (районов) Новгорода, выражавшими различные мнения по поводу разрешения дела. Данный поединок был также подчинён определённым правилам, например, если одна часть жителей была в доспехах, то и другая должна быть соответствующе вооружена491.

По Псковской и Новгородской судным грамотам процесс сохранил состязательный характер, однако определённые функции присущи и суду. Так, по Псковской судной грамоте (ПСГ) «суд ведёт следствие, посылает своих людей ддя расследования обстоятельств дела, вызывает ответчика», причём если вызванный на суд ответчик не является на суд, то на него может быть дана «грамота на виноватого», равносильная праву на его привод (ст.

Состязательности, безусловно, способствовали нормы, касающиеся обязанности суда судить справедливо: «...по крестному целованию, а городскими кунами не корыстоватися, а судом не мстится ни на кого ж, а судом не отчитись, а праваго не погубити, а виноватого не жаловати, а без исправы человека не погубити ни на суду на вечи» (ст. 3). «...а тайных посулов не имати ни князю, ни посаднику» (ст. 4). Важно, что в данных нормах закреплено право стороны на справедливое судебное разбирательство («исправу»).

Доказательства представлялись сторонами спора, например, если будет спор о праве на «землю» или «воду», которой владеет сторона спора 4 года или 5 лет, «ино тому исцю съслатся на сосед человек на 4 или на 5» (ст. 9), причём представившая доказательство сторона отвечает за его «качестово»: «а на которого послуха истец послется, и послух не станет, или став на суде не договорит в ты ж речи, или переговорит, ино тот послух не в послух, а тот не доискался» (ст. 22); «а кто имет искати зблюдениа по доскам безимено, старине, ино тот не доискался» (ст. 19).

Как отмечал А. Куницин, «законы Новгородские предоставляли обоим тяжущимся сторонам равное право на внимание судей, повелевая оказывать всем равное правосудие, без различия чина и звания»493, тем не менее он отмечает, что собирание доказательств производилось не только истцами и доносчиками, но иногда и самим судьёй, а иногда особенными чиновниками (это касается прежде всего уголовных дел в современном их понимании)494.

Состязание начиналось или чтением жалобы, или устным изложением требования истца. Затем судья «обращался к ответчику со словом "отвечай!" Состязание продолжалось, пока стороны не достаточно объяснили дело и не указали доказательств... Если доказательства были налицо, то немедленно выслушивали свидетелей и рассматривали грамоты»495.

Широко используются не только личные доказательства, но и предметные, в частности письменные (доски, рядницы, грамоты): «а кто имет на ком сочит торговых денег по доскам, тот человек противу положит рядницу, а в рядницы будет написано о торговли же, а противу той рядницыне будет во Святей Троицы в лари в те ж речи другой, ино тая рядница повинити» (ст. 38); «а коли имут тятатся о земли или о воде, а положат двои грамоты, ино одны грамоты чести дьяку княжому, а другие грамоты чести дьяку городскому» (ст. 79).

Многие споры могли разрешаться поединком, причём не только с участием сторон, но и послухов. Представляется, что поединок можно считать формой судебного разбирательства, а не только разновидностью доказательств. Ими можно было решать «иски как уголовные, так и гражданские в случае неясности улик и доводов»496. В отдельных случаях вместо себя на поединок можно было послать наймитов, но не всегда: «...а жонки з жонкою присуждать поле, а наймиту от жонки не быти ни с одну сторону» (ст. 119). В поединках состязательность проявляется в наиболее наглядном виде: например, в Новгороде они происходили в определённом месте, в присутствии новгородского посадника, княжеского наместника и двух приставов, посторонние и зрители к поединку не допускались, «дубины (ослопы) и палки составляли оружие, которым поединщики должны были драться, выходя на бой в ратных доспехах, а именно: в шишаках и железных латах»497.

В отношении же представительства по делу в целом, ПСГ являет собой пример серьёзного ограничения данного института в судопроизводстве: «а на суд помочью не ходити, лести судебницу двема сутяжникома, а пособников бы не было ни с одной стороны, оприч жонки, или за детину, или за черньца или за черницу, или который человек стар велми или глух, ино за тех пособнику быти; а хто опрочне имет помогать или силою в судебню полезет, или подверника ударит, ино всадити его в дыбу да взять на нём князю рубль, а подвернику 10 денег» (ст. 58). Судебник 1497 г. уже чётко определяет два вида процесса: первый — состязательный или обвинительный («суд»), во многом напоминавший «тяжебный» времён Русской Правды, второй — розыскной или инквизиционный («розыск»).

Представляется, что данные положения, высказанные в 1844 г., имеют значение для правильного понимания сущности процесса и перспектив его развития и сегодня. Далее К. Кавелин писал: «Конечно, такого резкого различия между этими двумя основными формами судопроизводства мы не встречаем ни в одном положительном Законодательстве. Ни одна из этих форм (особенно первая) не развивается во всей чистоте и последовательности, какой бы требовало основное начало каждой из них. В форму инквизиционного процесса более или менее всегда вливается начало процесса обвинительного, и наоборот: процесс обвинительный иногда видоизменяется несколько формою инквизиционного судопроизводства. Несмотря на то, основные начала, из которых развивается каждая из этих форм, так противоположны и так резко обозначены, что их невозможно смешивать»502.

Важной особенностью Судебника 1550 г. было усиление розыскной составляющей процесса и даже, по мнению современных учёных, «закрепление перехода от обвинительной формы судебного процесса, свойственной раннефеодальной монархии, к розыскной (следственной)»503, что, конечно, не совсем верно: указанные две формы продолжали существовать вплоть до реформ Петра I и позже. Суд не только устанавливал вину, но и участвовал в раскрытии преступления. Основным, необходимым видом доказательств, который предрешал исход дела, становится собственное признание обвиняемого504. В Судебнике уточняется ответственность судей и работников суда за «взятие посула» и «обвинение не по суду», «запись дела не по суду» (ст. 1—5) и т.д., подробнее регламентируются правила поединка, в частности «стряпчие и поручники», т.е. помощники и поручители сторон удалялись с поля боя, кроме того, «доспеху и дубин и ослопов стряпчим и поручиком у собя не дръжати. А бой полщиком давати околничим и дияком ровен. А которые будут у поля опричные люди, и околничему и дияку от поля их отсылати; а которые прочь не пойдут, и им тех отсылати в тюрму» (ст. 13).

Содержание Судебника 1589 г., который фактически составлялся для северных русских земель на базе Русской Правды, ПСГ и Новгородской судной грамоты, находится «в русле» обозначенной выше тенденции: Судебник упоминает два процесса — «суд» и «розыск», виды доказательств по каждому из процессов также несколько различаются: в состязательном процессе предпочтение отдается письменным документам, причём требуется их надлежащее оформление, свидетелям, которые представлены самими сторонами, розыскной процесс предусматривает «повальный обыск» — расспрос населения о факте преступления и личности преступника, пытку505.

По Соборному уложению 1649 г. также сохранялись два вида процесса — «суд» и «розыск»506, в содержании которых особых перемен не было. По состязательному процессу, или «суду», обычно рассматривались гражданские и мелкие уголовные дела. В первых статьях гл. X Уложения отдается много места нормам, обязывающим всех судей «судити вправду», «от большаго до меныиаго чину», самим при осуществлении правосудия ни по дружбе, ни по недружбе ничего не прибавлять, не убавлять, друзьям не помогать, а недругам не мстить, «и никому ни в чем ни для чего не норовити, делати всякие государевы дела, не стыдяся лица сильных, и избавляти обидящаго от руки неправед- наго» (ст. 1), причём в ст. З, в некотором противоречии со ст. 1, устанавливалось, что дружба или свойство судьи по отношению к любой стороне является основанием к отводу судьи. Статей об ответственности судей и судейских работников за различные нарушения в ходе разбирательства дел в Уложении несколько больше, чем в предыдущих судебниках.

Как и по предыдущим судебникам, по искам, возникшим из договоров, Уложение (ст. 189) требует прилагать к прошениям документы, доказывающие справедливость требования, без них челобитные запрещалось принимать и «по ним суд давать»507.

Явку в суд ответчика обеспечивал пристав, а кроме того, она гарантировалась поручителями. Извещённая, но неявившаяся в суд в установленный срок сторона по общему правилу проигрывала дело. Все доказательства должны были быть представлены до составления «судного списка», «да и судиям... сверх того, что в суде истец и ответчик говорили, ничего не прибавливати, ни убавливати, и у исца и ответчика писменых ссылок и никаких писем после суда не приимати, оприч того, что в суде подано, и что в суде же в писменых и в словесных ссылках какия крепости будут объявлены» (ст. 22).

Форма процесса, как и было прежде, состязательная: истец предъявляет свои требования, ответчик должен отвечать, держать ответ (как в отношении материально-правового требования, так в отношении обстоятельств дела и доказательств, которыми они подтверждаются): «...а будет ответчик по приставной памяти, дав по себе поруку, став к суду, и на суде выслушав исцовы исковые челобитной, не отвечает, а в челобитной иск написан будет с ценою, и того ответчика без суда обвинити и исцов иск велеть, на нём доправя, отдати исцу» (ст. 101).

Явившиеся в назначенный срок тяжущиеся «ставились к суду». Судья, по выслушивании челобитной истца, которую он приказывал прочесть перед собою, в присутствии тяжущихся обращался к ответчику и говорил ему: «Отвечай!». На это ответчик излагал свой ответ словесно, высказывал возражения на челобитную истца и приводил доказательства, «оправдывающие его в предъявленном на него иске», или просил предоставить срок для их предъявления508.

Однако и в то время суд мог проявлять определённую активность, в том числе и в тяжебном процессе: «...в том случае, когда представленных доказательств было недостаточно, по мнению судьи, со стороны его от ответчика или истца были требуемы кроме представленных ещё другие доказательства, для представления которых назначался снова судный срок, как истцу, так и ответчику»509.

Выслушав ответ и возражения ответчика, подкрепленные доказательствами, судья обращался к истцу и требовал от него ответа на показания ответчика. На это истец, подобно ответчику, давал словесный ответ, в котором опровергал показания ответчика, делал возражения и представлял со своей стороны доказательства в свою пользу. На возражения истца ответчик делал со своей стороны новые возражения. Таким образом, перед судьёй происходили «словесные прения тяжущихся, судные речи или судоговорение»510. Они происходили до тех пор, пока судья «по свойству этих прений»: а) или приказывал произвести обыск для удостоверения и «большего убеждения»; б) или определял тяжущимся срок для пополнения доказательств новыми доказательствами; в) или (когда собранных доказательств, по мнению судьи, достаточно) приступал немедленно к рассмотрению их и разбору, чтобы на основании их впоследствии составить решение511.

Если ответчик признает часть исковых требований, то судьи должны были основывать решение единственно на этом признании, не требуя более никаких доказательств. В остальной части иска «судьи производили суд и собирали для того доказательства»512.

Виды доказательств, по Уложению, как и прежде, в некоторой степени определялись видом процесса: в состязательном процессе использовались письменные доказательства: писцовые книги, крепости (письменные договоры) и др., показания свидетелей, которых представляли стороны. Интересно, что если ответчик будет ссылаться на «исцова отца или на матерь, или истец пошлется .на ответчикова отца или матерь, и по тем ссылкам отца и матерь допрашивати, а никому отца и матери на суде не отводити, и дело вершить отцовою и матерней скаскою» (ст. 176), но «будет на суде ответчик пошлется на исцову жену, или истец пошлется на ответ- чикову жену, и по таким ссылкам жены не допрашивати» (ст. 177), важное значение имела «общая ссылка», т.е. ссылка на свидетелей, на которых указывают обе стороны: «...хотя на одного человека, ; И ПО ОПЧЄЙ ссылке дело И вершити» (ст. 167). Если общих ССЫЛОК І

у сторон нет, применялся повальный обыск (опрос возможных свидетелей, не представленных сторонами). Повальный обыск обычно проводился по «розыску», т.е. по делам о религиозных или политических преступлениях, о тяжких преступлениях (убийство, грабеж, разбой). По таким делам применялась и пытка: «...а приведут татя, а доведут на него одну татьбу, и того татя пытать и в иных татьбах и в убийстве...» (ст. 9 гл. XXI), «а будет приведут разбойника, и его пытать» (ст. 16 гл. XXI). Поединок («поле») в Уложении не упоминается. Многие ограничения по представительству сторон, установленные предыдущими судебниками, в Уложении снимались.

В отношении пересмотра судебных актов, как отмечал М. Михайлов, «важно заметить, то, что при ревизии дела во 2-ой инстанции, ни в одной из грамот не упоминается о представлении и принятии доказательств не представленных в низшей инстанции. Судья 2-й инстанции разрешал дело на основании доказательств собранных судом 1-й инстанции. Это же начало признает и Уложение 1649 г.»513.

Впоследствии, анализируя более позднее процессуальное законодательство России (до начала XIX в.), он сформулировал следующее положение: «Отличительная черта по нашему законодательству апелляции суда 2 степени от апелляционного разбора в суде 3 инстанции состоит в том, что при первом допускаются дополнительные доказательства не бывшие в виду у суда 1 инстанции, во втором же это запрещается»514.

Постепенно, как отмечал И.Е. Энгельман, «вместе с преобладанием приказных людей стало проникать в гражданский суд следственное начало... и дьячье усмотрение»515. Как уже отмечалось, Пётр I вначале проявил себя решительным противником состязательного процесса, «ему не нравилась свобода сторон в назначении цены иска, наем поверенных ("нанимают за себя в суд... ябедников, воров и душепродавцев")516»517. Указ от 21 февраля 1697 г. «Об отмене в судных делах очных ставок, о бытии вместо оных распросу и розыску...» устанавливал: поскольку в судах «от истцов и ответчиков бывает многая неправда и лукавство, и ищут многие истцы исков своих затевая напрасно, также и ответчики в прямых исках отвечают неправдою ж ...», «вместо судов и очных ставок по челобитью всяких чинов людей в обидах и в разореньях» устанавливал «чинить розыск в брании и в безчес- тии или в бою и в увечье и во всех обидах и в разоренье». «А быть по вышеописанному, вместо судов и очных ставок, розыску...». Розыск применялся, как пишет М. Михайлов, «в крепостных делах по крепостям (п. 12), а в некрепостных по допросу самих судей и собственному их (т.е. судей) розыску»{.

К. Кавелин подробно разъяснил, чтотюнималось, под «судом» и «очными ставками» в то время. Суд есть древнейшая форма русского гражданского судопроизводства, по внешней стороне это есть юридический спор двух тяжущихся в присутствии судей; по внутренней, юридической стороне это есть форма частно- обвинительного, гражданского процесса (дело возбуждается по инициативе истца, доказывание и опровержение иска есть дело тяжущихся, деятельность судьи ограничивается руководством процессом и оценкой доказательств). Очные ставки по существу своему есть не что иное, как обвинительная форма судопроизводства, и в этом данная форма не отличается от суда, однако по некоторым внешним признакам очные ставки должны быть причислены к формам уголовного, инквизиционного процесса: а) это действие наряду с расспросом и пыткой составляет понятие «розыск» по уголовным делам в период Уложения; б) по гражданским делам по данной форме не допускалась присяга; в) после очных ставок стороны в гражданском процессе могли подать в своё оправдание дополнительные челобитные, и они принимались во внимание при решении дела (по «суду» это не допускалось); г) с виновного не взимались судебные пошлины518.

Современные учёные, ссылаясь на ту же работу К. Кавелина, трактуют указанное различие следующим образом: «По мнению К.Д. Кавелина, «очная ставка» являлась промежуточной (но самостоятельной) формой процесса между «судом» и «розыском». Первоначально очные ставки представляли собой упрощённую разновидность состязательной формы суда. Стороны доказывали перед судьёй свою правоту, стоя лицом друг к другу. Позднее свободный спор сторон превратился в их допрос. По мнению К.Д. Кавелина, очными ставками в первую очередь решались поместные дела; позднее этот порядок распространился и на вотчинные дела»519. Указ Петра I от 16 марта 1697 г. устанавливал: «А которые статьи в Уложеньи надлежат к розыску: и по тем статьям розыскивать по-прежнему».

Указ (а фактически, несколько указов) Петра «сам по себе не создавал принципиально новых форм процесса. Он использовал уже сложившиеся на протяжении веков формы розыска и предлагал руководствоваться ими в необходимых пределах... Указ содержал только общие положения, без конкретизации форм нового судопроизводства, что порождало судебный произвол, "так что судьи позволяли себе подвергать ответчиков пытке и принуждать их к сознанию в справедливости иска"520»521. Дело осложнялось и тем, что в то время невозможно было чётко отделить уголовные л дела от гражданских522.

На практике это отразилось на том, что вместо словесного состязания допросы велено было производить самим судьям; после записи допроса он должен был быть скреплён подписью истца и ответчика; ответчикам было запрещено приносить в суд заранее составленные письменные ответы на челобитную истца; вместе с тем было установлено правило, что истец может возражать ответчику и «уличать ответчика» после того, как он «очистит челобитную истца, ответчик же на улику истца представлять свои улики»523.

Тем не менее, хотя состязательный процесс был формально отменен (И.Е. Энгельман утверждал, что Воинским уставом было утверждено «окончательное господство следственного начала в гражданском процессе»524), по гражданским и некоторым уголовным делам сохранялись черты, свойственные этой форме судопроизводства. Так, предусматривался частный способ возбуждения дела — по челобитной, во многом сохранилось состязание между челобитчиком и ответчиком, как по форме, так и по представлению доказательств и т.п.

К. Кавелин, разъясняя действия Петра I, писал, что царь вовсе не хотел вводить в гражданском процессе розыск в смысле уголовного производства (допрос обвиняемого против доноса или извета; ставка с очей на очи с обвинителем; повальный обыск; пытка). Он просто хотел усилить контроль судей за движением дела и ограничить произвол тяжущихся и злоупотребление ими

своими правами, что иногда имело место в производстве по гражданским делам525.

Подтверждение этому даёт анализ «Краткого изображения процессов или судебных тяжеб» (март 1715 г.), в котором развивались идеи указов 1697 г. Процессуальные правила, изложенные в данном нормативном акте, применялись не только в военных судах, но и в обычных, общегражданских судах, поскольку по указу от 10 апреля 1716 г. он распространялся «и до всех Правителей земских»526. Устанавливалось, что процесс можё*г быть двоякого рода: «(1) Когда челобитчик, который на ответчика учинённаго ради преступления перед судом жалобу приносит, и со оными только процесс имеют. (2) Когда судья ради своего чину по должности судебной вопрос и розыск чинит: где, каким образом, как и от кого учинено преступление». Далее было указано, что «токмо при обеих процессах порядок один есть, как в речах, во ответе, доказах и протчем» (ст. 2 гл. II вводной части). В процессе фигурируют челобитчик и ответчик, которых спрашивают, «не имеет ли кто из них друг на друга чего в суде донесть» (ст. 11 гл. I вводной части). «Ежели челобитчик и ответчик явятся в суд и судьею оба довольны, тогда надлежит челобитчику в присутдствии ответчика жалобу свою кратко и явно приносить, и от чего жалоба приходит, объявить, потом о справедливом просить решении» (ст. 3 гл. III ч. I). Ответчику «надлежит, когда он жалобу челобитчикову услышит, того ж часу явственно ответствовать» (ст. 2 гл. IV ч. I).

Этот «ответ на три образа утверждается. (1) Когда ответчик в жалобе веема повинитца или (2) в оной веема запретца, или (3) оную признавает, только потом такие обстоятелства представляет, по которым дело против челобитчикова доношения не сходно. А ежели он признает дело равно, как на него принесена жалоба, то против оного приговор учинен бывает. Буде же он предложит иныя обстоятелства, тогда надлежит розыскивать доказанием...»(ст. 2 гл. VI ч. I).

Когда по такому порядку «ответ на суде со стороны истца ответчика будет дан (2 раза), то после сего уже ни истец, ни ответчик никаких новых пунктов или обстоятельств приводить суду не может»527. Вторая часть «судебного процесу начинается от доказав, через которые челобитчик и ответчик доношения своя так уверяют, что правда из оных познавается. Паче всего надлежит челобитчику жалобы свои исправно доказать, ибо ежели челобитчик оного, о чём он жалобу приносит, доказать не может, то может потом ответчик от суда освобожден быть... Напротив же, должен ответчик невинность свою основательным доказанном, когда потребно будет, оправдать, и учинённое на него доношение правдою опровергнуть...» (ст. 1-4 гл. I ч. II). Данные нормы могут свидетельствовать о том, что состязательность процесса по многим позициям не только сохранялась, но и уточнялась, формулировалась более чётко.

Поэтому сложно согласиться с мнениями, что указ 1697 г. «по существу завершил ликвидацию обвинительного, состязательного процесса, заменив его розыскным». «Указ 1697 г. и Воинский устав предусматривали как для уголовных, так и для гражданских дел розыскной, следственный процесс»528.

Доказательствами по всем делам считались «своевольное признание», свидетели, «письменные доводы», присяга. Правда, различия между гражданскими и уголовными делами (в современном понимании) сохранялись. Например, пытка для получения признания «употребляется в делах видимых, в которых есть преступление. Но в гражданских делах прежде пытать не мочно, пока в самом деле злое действо наружу не объявится...». Различия проявляются и в других вопросах, в частности о представительстве. Из вышеприведённых указов Петра ясно было, как он относился к представителям. Тем не менее полностью представительство не отрицалось, «токмо по розыскных делах, которые случаются в кригсрехте, оных вместо себя адвокатов употреблять не позволяют, но принужден ответчик сам своею особою ответствовать» (ст. 1 гл. V ч. I). Интересно заметить, что даже из этой нормы следует, что по-прежнему существуют, по крайней мере, два вида судопроизводства: «розыск» и иной, а ведь указами 1697 г. иные виды судопроизводства были отменены. Что касается представительства по нерозыскным делам, то «хотя в средине процесу челобитчик и ответчик занеможет или прочие важные причины к тому получатся так, что им самим своею особою в кригсрехте явиться невозможно, то позволяется оным для выводу своего дела употреблять адвокатов и оных вместо себя в суд посылать» (ст. 1 гл. V ч. I). И тут же делается оговорка: «И правда, надлежало б в кригсрехтах все дела наикратчайше, отложа всякую пространность, представлять. Однако ж, когда адвокаты у сих дел употребляются, оные своими непотребными пространными при- водами судью более утруждают, и оное дело толь паче к вяшшему пространству, нежели к скорому приводят окончанию».

Различие в гражданских и уголовных («тяжкого есть обвинения») делах состоит и в том, что истец, не доказавший свой иск по последним делам, наказывается, а по гражданским делам — нет (ст. 2 гл. I ч. И).

5 ноября 1723 г. был издан именной Указ «О форме суда». Как писал И.Е. Энгельман, «Пётр очевидно убедился, как вредно действовало следственное начало в процессе. Поэтому он перешел к другой крайности... указ вводит устное состязательное судоговорение и допускает поверенных...»529. Вряд ли можно согласиться с теми авторами, которые утверждают что он был прямо противоположным предыдущим законам: указ отменил розыск, а «суд сделал единственной формой процесса»530. Хотя в нём и отражена тенденция отхода от розыскного процесса и движение к состязательному, он отнюдь не отменил розыск полностью, а «суд» не сделал единственной формой процесса: «Краткое изображение...» не отменялось, да и в самом указе устанавливалось, что по отдельным делам (измена, злодейство, бунт и др.) применялся иной порядок рассмотрения дел (ст. 5); даже из названия документов, которыми возбуждалось дело, следовало различие между предметами разбирательства — «челобитные» и «доношения». Скорее это был в определённой мере возврат к старому процессу, к сочетанию состязательности с активной ролью суда по многим категориям дел531. Интересно, что причины такого поворота Пётр I видел те же самые, отмечая в указе, что в судах дают много лишнего говорить и много «неподобного пишут». По мнению С.В. Юшкова, отмена розыска произошла в результате того, что он себя не оправдал: «Эти процессуальные формы, связанные с канцелярской тайной и письменным произволом, не только не устранили волокиты в судах, но даже в значительной степени способствовали её развитию»532. М.М. Михайлов в своём «рассуждении на степень доктора юридических наук» 1856 г. в первом положении, «выносимом на защиту», отмечал: «Утвержденный Петром Великим порядок суда по форме, не был преобразованием древнего порядка суда, а только усовершенствованием, т.е. дальнейшим развитием древних чисто- русских начал суда под влиянием иноземных форм»533. М.Ф. Влади- мирский-Буданов также считал, что «эт.е. восстановление старого состязательного процесса с некоторыми (впрочем, существенными) изменениями: все изменения клонятся к сообщению судье более активной роли при борьбе сторон... тогда введена форма прошений по пунктам, стеснение сторон в сроках явки к суду»534.

М. Михайлов обращал внимание на то, что отменялся розыск «(т.е. допрос)», «по явке ответчика или его поверенного, выдавать ему список с прошения истца, на который в назначенный срок ответчик должен был представить объяснение, в котором должен очистить, т.е. опровергнуть или по крайней мере оговорить все пункты прошения»535.

Что касается собственно состязательности, то указ установил, что «как челобитныя, так и дношения писать пунктами, так чисто, дабы что написано в одном пункте, в другом бы того не было» (п. 1); «когда станут честь первый пункт, тогда отвечать словесно... на оной только, а не на все...» (п. 3); «а когда первый пункт со всем очистит (ежели дальних справок не будет...), тогда спросить истца, имеет ли он ещё доказательства, и потом ответчика, что он имеет ли более ко оправданию, и буде не имеют, велеть руки приложить каждому к своему пункту, и друг у друга...» (п. 4). Важным (даже с точки зрения современного законодательства) являются положения о том, что до разбирательства дела стороны должны ознакомить друг друга со своими требованиями, возражениями, доводами, доказательствами, что говорит о стремлении законодателя обеспечить действительную состязательность процесса: «...надлежит прежде суда... дать список ответчику с пунктов, поданных от челобитчиков, для ведения ко оправданию... и взять у него реверс, что он копию получил и должен на положенной срок к суду стать без всякой оговорки... А истцу також дать билет за руками судящих, что он должен стать на положенной срок в суде со всеми к тому иску принадлежащими писмянными документами или доказателствы...» (п. 5).

Указ требовал обеспечивать явку сторон на суд, однако «челобитчиком же и ответчиком дается воля, вместо себя посылать в суд, кого хотят, только с писмими верюшими, что оной учинит, он прекословить не будет» (ст. 7).

Следует согласиться с теми авторами, которые утверждают, что в XVII — начале XVIII в. понятия «суд» и «розыск» ещё не так резко противопоставлялись, друг в друге сохранялись элементы обеих этих форм. Интересно, что и после указов 1697 г. на практике использовались обе формы, и даже в указе от 5 ноября 1723 г. отмечалось; «Не надлежит различать (как прежде бывало) один суд, другой розыск...». Впоследствии указ стали использовать при рассмотрении гражданских дел, а «Краткое изображение...» — уголовных, как в военных, так и в общегражданских судах.

В дальнейшем и при рассмотрении гражданских дел практика более склонялась к инквизиционному процессу, а «форма суда» постепенно забывалась, хотя сохранилась в законе вплоть до реформ 1864 г.536 Во второй половине XVIII в. область применения состязательного процесса значительно сузилась, а начала следственного процесса вытесняли формы, установленные указом 1723 г. На практике суды произвольно применяли ту или иную форму процесса, что увеличивало волокиту, взяточничество, произвол судей. Общество было крайне недовольно таким отправлением правосудия, и Екатериной II была создана комиссия по подготовке нового Уложения. По этому поводу М.Ф. Владимирский-Буданов писал: «замечательно, что и депутаты екатерининской Комиссии вооружаются против обязательного процесса, как он установлен в "форме суда"; но это и неудивительно, ибо от состязательного процесса осталась действительно только форма, которая лишь усложняла и удлиняла процесс, между тем самые дела решались по инквизиционному усмотрению судей»537.

Важным нормативным правовым актом того времени явились Учреждения о губерниях или Учреждения для управления губерний Всероссийской Империи от 7 ноября 1775 г. В губерниях учреждались отдельные Палата уголовного суда и Палата гражданского суда в соответствии с делением дел на гражданские и уголовные. Это само по себе во многом определяло применение розыскной или состязательной формы, хотя следует признать, что акт был посвящен в основном организационным вопросам, процессуальные вопросы освещаются в нём кратко, а когда освещаются, то во многих нормах можно встретить положение «то же и по уголовным делам», т.е. порядок рассмотрения гражданских и уголовных дел, особенно в судах нижних уровней, один.

Так, в ст. 323, касающейся губернского магистрата, устанавливается, что члены указанного суда, после того как «в тяжбах от истца и ответчика все утверждающие правости их грамоты или словесные доказательства на бумаге написанные поданы и от них переданы властному решению... при докладе того члена, на которого пал жребий, прочие члены прилежно смотрят, дабы из дела ничего пропущено не было, и доклад учинен был с точностью, чистосердечно и сходно с истиною». По окончании доклада, когда судьи «совершенно поняли как существо, так и обстоятельства предлагаемого им дела, по достаточному уважению и зрелому испытанию околичностей без медления приступают к решению и начнутся мнения» (ст. 324). Аналогичные нормы касались и иных судов, например, верхнего земского суда (ст. 181, 182), верхней расправы (ст. 367, 368).

В некоторых статьях закрепляется процессуальная активность суда. Например, в ст. 199 установлено, что «как уездный суд имеет разбирать все о землях споры, то должен сей Суд (буде нужда того требует) обще с присяжным землемером осматривать на месте спорные межи и границы, объявя как истцу, так и ответчику срок такого осмотра за 6 недель»; «буде явится дело такого рода, что многое число людей допросить надлежит, из одного, или из разных селений, или жилищ, то нижний земский суд должен ехать из одного места в другое, дабы не забирать людей излишне, и их не отлучить от домов, работ, ремесла и прокормления...» (ст. 232); городовой сиротский суд был обязан совершить комплекс процессуальных действий, в том числе по сбору необходимых сведений, когда до него дойдут сведения «о малолетнем сироте» (ст. 299); в ч. 6 ст. 405 закреплено, что «буде случиться дело такого существа, что из онаго родится сомнение, или запрос в которое место, или до какого места производство надлежит, или во всяком ином деле, где у судей родиться может о узаконении сомнение, то сообщается то дело губернскому прокурору, и выслушивают его заключения прежде решения, и потом решат дело».

С изданием Полного собрания законов Российской империи 1830 г., Свода законов 1832 г. и Свода законов 1857 г. можно было говорить уже об отдельном гражданском процессуальном законодательстве. Однако оно базировалось на прежних актах, прежде всего на нормах Соборного Уложения 1649 г. и Петровских указах.

Важно отметить, что состязательность даже в этот период являла собой важнейшую характеристику гражданского процесса. В «Учебной книге российского гражданского судопроизводства...» издания 1840 г. П. Дегай, ссылаясь на Свод законов 1832 г. об общих правилах доказывания, писал: «Обязанность истца есть — доказать свой иск; буде же доказать не может, то ответчик освобождается от суда (т. 10, ст. 1732); равным образом обязан и ответчик основательным доказательством себя оправдать (ст. 1733). Судебные места по тяжебным делам казны обязаны, буде доказательства в защиту прав казны недостаточны, требовать оных от уездных и казенных дел Стряпчих, и прежде получения от них отзыва, не приступать к решению (ст. 2065)»538.

В ч. II т. X Свода законов Российской империи издания 1857 г. содержатся аналогичные нормы: «Обязанность истца есть доказать свой иск; буде же он доказать не может, то ответчик освобождается от суда» (ст. 312); «равным образом обязан и ответчик основательным доказательством себя оправдать, и учинённое против него показание правдой опровергнуть» (ст. 313). В соответствии со ст. 314 доказательствами по делам тяжебным и исковым «приемлются: 1) Собственное признание. 2) Письменные доказательства (акты). 3) Личный осмотр. 4) Показания сведущих людей. 5) Показания свидетелей. 6) Повальный обыск. 7) Присяга...». Ст. 160 давала определение истцу и ответчику: «Истец есть тот, кто отыскивает своё право или ищет что-либо на другом поданным о том в суд прошение. Ответчик есть тот, кто должен дать в суде ответ на поданное истцом прошение». Прошение (иск) не принималось, если «не показано доказательств, на коих оно основано» (п. 1 ст. 267).

Ответчик должен был представить ответ на прошение истца (ст. 289), в случае непредставления ответа без достаточных законных «к тому препятствий дело решится по имеющимся в оном доказательствам» (ст. 290). В своём объяснении на представленное в суд прошение ответчик должен «очистить все пункты онаго» (ст. 202), причём «обстоятельства, утверждённыя собственным признанием ответчика, не требуют дальнейших доказательств, и суд постановляет о них решение сообразно сему признанию» (ст. 293). Важно отметить, что закон разделяет признание обстоятельства дела и признание иска, помещая нормы о данных процессуальных действиях не только в разные статьи (ст. 293 и 316), но и главы. «Когда ответчик, отвергая обстоятельства, в просьбе означенные, станет приводить против них другая: то он обязан доказать действительность оных», — устанавливала норма ст. 294.

В гл. 4 подробно описывались основания отвода судей, который могли заявить тяжущиеся: «собственное участи в деле», «родство, свойство или дружба с тяжущимися», «если судья у тяжущегося служил, или вскормлен был» и др. (ст. 299), причём «сверх означенных причин подозрения, истец и ответчик могут приводить и другия, о которых разумный судья сам разсудить может, ибо законами всех оных определить в подробности невозможно» (ст. 300).

В указанном нормативном акте большое место было уделено представительству: гл. 2 «О поверенных». Ими могли быть «вообще все те, коим законом сие именно не воспрещено» (ст. 185).

Нормой, свидетельствующей о некоторой инквизиционности процесса, являлась норма, закрепленная в ст. 441: «Суд обязан объяснить приготовляемое к слушанию дело всеми потребными к тому обстоятельствами, ничего случившагося не умолчать, и приступать к решению всякого дела, особливо сомнительнаго и требующаго изъяснения, не иначе, как по учинении надлежащих справок, как о подлинности документов, представленных тяжущимися, так и подлинности показаний, учинённых ими...». В ст. 442 устанавливалось, что «суд не должен под видом приведения в ясность обстоятельств дела заводить таких справок, кои к существу дела не принадлежат и служат только к одному промедлению оного, равномерно требовать справок об актах от таких мест, где оные не могут быть отысканы».

Интересно, что М.М. Михайлов в упомянутом выше «рассуждении на степень доктора юридических наук» 1856 г. в положении XXIV, «выносимом на защиту», писал: «Справки — принадлежность к новейшим формам установленным по части судебной. — До Учреждения о Губерниях — справки, в формальном их значении, не были употребляемы. — С установлением справок, — гражданский процесс — потерял исключительно значение своё — обвинительного суда со стороны истца и получил двойственное значение — суда обвинительно-следственного»539. Таким образом, он считал данную норму ключевой в развитии гражданского процессуального законодательства в тот период.

Действительно, эта норма была образована из ряда норм предыдущих процессуальных актов. Вот как она излагается П. Дегаем, который цитирует статьи «Общего Учреждения Губернского»: «...по вступлении дела, обязанность Канцелярии есть поверить и разсмотреть, все ли составляющие оное акты и принадлежащие к нему бумаги действительно налицо и в надлежащем ли они порядке (ст. 114); объяснить ли дело всеми потребными к тому обстоятельствами и надлежащими необходимыми справками (ст. 115 и 117) или из других дел и сведений, в том же присутственном месте находящихся, или же от посторонних мест и лиц. Справки и сведения, кои необходимы к делу от посторонних мест и лиц, требуются не иначе, как по резолюции Присутствия (ст. 116)»540.

«Необходимость собирания фактов и доказательств, как существенных атрибутов суда, лежит на прямой обязанности сего последнего...»541- писал И. Лапинский в 1959 г.

Именно данное положение дореволюционные учёные считали главной иллюстрацией «следов следственного начала»542, «большой дозой следственного начала»543 в дореформенном (1864) процессе. «Благодаря справкам, — писал И.Е. Энгельман, — дела могли тянуться до бесконечности; они служили средством к устранению ответственности за медленность и произвол, проявляющиеся во всем...»544.

После сбора справок, дополнений и объяснений суд был обязан «по разсмотрении оных и соображении с делом, приступить к составлению выписки или докладной записки» (ст. 443), в которой должны были отражаться «весь ход и все существо дела с начала и до конца, т.е. 1) по какому прошению, представлению или сообщению дело началось; 2) какие были ответы и возражения тяжущихся сторон; 3) какие представлены ими акты или крепости и доказательства против оных» (ст. 446).

§ 2. Судебная реформа 1864 г. и принцип состязательности

В ходе работы над проектами новых судебных уставов их разработчики пришли к решению о том, что основой гражданского процесса должна стать состязательность. Это отразилось в «основных положениях гражданского судопроизводства, удостоившихся высочайшего утверждения 29 сентября 1862 г.»545: ст. 7 устанавливала, что «основной формой гражданского судопроизводства принимается процесс состязательный»', в соответствии со ст. 20 тяжущимся и их поверенным открывался свободный доступ к обозрению судебного производства, и никакое действие, показание или требование одной стороны не должно быть скрываемо от другой; ст. 21 Основных положений гласила, что тяжущимся предоставляется право присутствовать лично или в лице их поверенных при допросе свидетелей и при всяком действии суда, относящемся к поверке доказательств. Важнейшее положение было сформулировано в ст. 37: «Все необходимые для разъяснения дела сведения и справки собираются самими тяжущимися и суд не входит по этому предмету ни в какую переписку с другими местами или лицами, но выдает тяжущимся, по просьбе их, свидетельства для получения этих справок и сведений». По ст. 46 суд может требовать представления тех только доказательств, на которые тяжущиеся ссылаются, и проверять лишь те, по которым объявлен спор лицами, против которых они представлены. В соответствии со ст. 57 по объяснении докладчиком сущности дела начинается состязание сторон; ст. 64 устанавливала, что в случае неявки тяжущегося для представления в назначенный срок ответа суд постановляет заочное решение, на основании имеющихся в деле доказательств.

Все указанные положения были закреплены в Уставе гражданского судопроизводства от 20 ноября 1864 г. (УГС).

Уже в примечании к ст. 1 раздела «Общие положения» («Всякий спор о праве гражданском подлежит разрешению судебных установлений») устанавливалось, что требования административных мест и лиц, коим закон присвоил свойство бесспорных, «не допускающих возражений в состязательном порядке, подлежит ведению правительственных, а не судебных установлений». Таким образом, законодатель наделял свойством состязательности все гражданское судопроизводство. Ст. 4 устанавливала, что «судебные установления могут приступать к производству гражданских дел не иначе, как вследствие просьбы о том лиц, до коих те дела касаются, и разрешать их не иначе, как по выслушивании объяснения противной стороны или по истечении назначенного для представления оного срока». Норма ст. 13 УГС гласила: «При всех действиях судебных установлений по производству гражданских дел, за исключением случаев, положительно в законе указанных, допускается присутствие тяжущихся и посторонних лиц и представление тяжущимися словесных объяснений». В соответствии со ст. 14 тяжущиеся имели право присылать вместо себя в суд поверенных по всем делам, производящимся в судебных установлениях.

Данные общие правила раскрывались, конкретизировались во многих других нормах УГС. Ключевыми нормами можно считать положения ст. 366 и 81, а также ст. 367 и 82546: «Истец должен доказать свой иск. Ответчик, возражающий против требований истца, обязан со своей стороны доказать свои возражения» (ст. 366), «Истец должен доказать свой иск. Ответчик, возражающий против требований истца, обязан доказать свои возражения» (ст. 81). Если в данном случае различия в формулировании «парных» норм (для мировых судей и общих судов) можно проигнорировать, то в последующих «парах» различия порождают вопросы. Так, в соответствии со ст. 367 «суд ни в каком случае не собирает сам доказательств или справок, а основывает свои решения исключительно на доказательствах, представленных тяжущимися», а по ст. 82 мировой судья «не собирает доказательств или справок, а основывает свои решения исключительно на доказательствах, представленных тяжущимися. Однако всякого рода не касающиеся существа дела справочные сведения, находящиеся в делах того мирового судьи, которым рассматривается дело, могут быть к нему приобщены, по его распоряжению, если в том встретится надобность для разъяснения дела». Почему судья общего суда «ни в каком случае» не собирает сам доказательств, а мировой судья просто «не собирает»? Различались и формулировки норм, в которых как исключение из принципа состязательности устанавливалась процессуальная активность суда, например, в Книге второй нормы, прямо соответствующей второму предложению ст. 81, не было, однако была норма ст. 368: «Когда по выслушивании сторон суд найдёт, что по некоторым из приведённых ими обстоятельств, существенных для разрешения дела, не представлено доказательств, то объявляет об этом тяжущимся и назначает срок для разъяснения вышеозначенных обстоятельств». Соответствующая норма в Книгу первую была внесена значительно позже (ст. 821) И В несколько иной формулировке: «Когда по выслушивании сторон мировой судья найдёт, что по некоторым ? из приведённых ими обстоятельств, существенных для разрешения дела, не представлено доказательств, то объявляет об этом тяжущимся и назначает срок для разъяснения вышеозначенных обстоятельств. В сем случае мировой судья может потребовать представления тяжущимися доказательств, на которые они ука- зывали в своих объяснениях, хотя бы на эти доказательства и не было сделано прямой ссылки».

Представляется, однако, что существа и действенности принципа состязательности указанные и некоторые иные разночтения не затрагивали, поэтому серьёзных научных и практических дискуссий не вызывали.

Состязательная форма процесса у мирового судьи была отражена достаточно кратко в ст. 72. В ней устанавливалось, что, приступив к разбору дела, мировой судья предлагает истцу рассказать обстоятельства дела и объяснить свои требования, а потом выслушивает объяснения ответчика, «дозволяя той и другой стороне и после сего дополнять поочередно свои показания и предлагая от себя нужные для объяснения дела вопросы. Когда мировой судья найдёт, что * дело достаточно объяснено, то прекращает состязание сторон».

Тому же вопросу в Книге второй посвящено значительно больше норм: —

ст. 325: «доклад дела и словесное состязание тяжущихся происходят в открытом заседании суда»; —

ст. 328: «по объяснении докладчиком существа дела, начинается состязание сторон. Явка к заседанию одной только стороны не может служить препятствием к допущению этой стороны, при докладе дела, к словесному объяснению»; —

ст. 330: «словесное состязание тяжущихся заключается в изложении сперва истцом, а затем ответчиком как требований их, так и обстоятельств и доводов, на коих сии требования основаны»; —

ст. 3301: «не позднее первого словесного состязания по существу дела тяжущиеся обязаны привести все обстоятельства, на коих основаны их требования и возражения, и представить все имеющиеся у них доказательства или сослаться на те доказательства, которых они не могут немедленно представить»; —

ст. 331: «при словесном состязании тяжущиеся могут приводить новые доводы к разъяснению обстоятельств дела. В случае приведения новых обстоятельств или новых доказательств суд по просьбе противной стороны, признанной уважительною, отсрочивает заседание и, буде возможно, определяет день нового заседания, объявляя о сём публично. Ответчик, сверх того, имеет право просить об отсрочке заседания, когда он, будучи вызван прямо в заседание... не мог, за краткостью срока, получить необходимые для своего оправдания доказательства»; — ст. 338: «словесным состязанием руководит председатель суда. Когда он найдёт, что дело достаточно разъяснено, то прекращает словесное состязание, но не прежде, как по выслушивании обеих сторон в равном числе изустных состязаний».

К рассматриваемому принципу можно отнести и многие иные нормы УГС, в частности норму ст. 54, которая устанавливала, что истец обязан в своей просьбе указать доказательства, на которых он основывает свой иск; ст. 257: «исковое прошение должно содержать в себе изложение обстоятельств дела, из коих иск проистекает, указание доказательств и законов, на коих иск основан»; ст. 822: «лица, имеющие основания опасаться, что допрос свидетелей, осмотр на месте или истребование заключения сведущих людей сделаются впоследствии невозможными или весьма затруднительными, могут просить об обеспечении сих доказательств»; п. 4 ст. 264, в котором устанавливалось, что тяжущийся, не имеющий возможности, по каким-либо препятствиям, представить ни подлинных документов, на которые он в прошении ссылается, ни копий их, обязан изложить в прошении их сущность и объяснить препятствия, вследствие коих документы не могли быть представлены; ст. 129: «мировой судья, по выслушивании сторон, принимает в соображение все приведённые по делу обстоятельства, и, определив, по убеждению совести, значение и силу доказательств, постановляет решение, которое не должно противоречить закону»; ст. 339: «решение суда должно быть основано на документах и других письменных актах, представленных сторонами, равно и на доводах, изъясненных при изусном состязании», и т.д.

Отметим, что по УГС доказательствами являлись показания свидетелей, письменные доказательства, признание, присяга, осмотр на месте, заключение сведущих людей, упоминалось и «дознание через окольных людей».

Как было показано выше, состязательность как основное начало разрабатывалась в науке, в отличие от других принципов, и до принятия уставов 1864 г. Однако после реформы принцип состязательности в работах русских учёных-процессуалистов занимает одно из центральных мест. М.Н. Катков писал: «Вот, например, какие наши капитальные приобретения. У нас во многих случаях совсем было забылось понятие о том, что суд есть состязание двух сторон и что нельзя ни удовлетворить, ни обвинить ни одну сторону, не выслушав другой. Как ни просто это понятие, оно не присутствовало в сознании многих судей; как ни безусловно это правило, оно нарушалось ежедневно и бессознательно, и от того судебный приговор нередко принимал вид произвольного или случайного действия и служил не к исходу неизвестности, а к возбуждению новых нескончаемых недоумений. Оживить в сознании это коренное начало всякого суда и поставить его так, чтобы оно составляло азбуку правосудия, без которой нельзя шагу сделать в его книге, — это одно составляет уже для нас, при нашей бедности, важное приобретение»547.

Одним из первых к проблеме состязательности и роли суда в процессе обратился К.И. Малышев, который отмечал, что «при судебной реформе следственное начало признано было одним из самых главных недостатков нашего судопроизводства, совершенно противным существу гражданских тяжебных дел, и в новом Уставе проведено с большою страстью состязательное начало процесса»548. «Состязательное начало, — писал он, — (principium instruendi processus ad instantiam partium, Verhandiugs-Maxime). Под этим названием известен тот принцип гражданского судопроизводства, по которому разные действия суда в процессе зависят от требований сторон, от их инициативы, и спорные отношения сторон обсуждаются по тем только фактам, которые сообщены суду тяжущимися»549.

Как мы уже отмечали при исследовании принципа диспозитивности, большинство дореволюционных учёных относили к принципу состязательности и те положения, которые в настоящее время в науке и в судебной практике составляют принцип диспозити вности.

Таким образом, в круг действия принципа состязательности К.И. Малышев относил следующие положения: •

суд не производит гражданских дел без просьбы заинтересованных лиц, вся инициатива, вызывающая движение процесса, принадлежит частным лицам, а не суду; •

суд не должен выходить за пределы требований сторон; •

суд не должен разыскивать и принимать в соображение такие факты и доказательства, которые не заявлены ему сторонами (quod поп est in actis, поп est in mundo или sententia debet feni secundum allegata et probata, et поп secundum consientiam). Он не собирает сам доказательств или справок, не принимает во внимание своих частных, закулисных сведений о деле, а основывает решение исключительно на доказательствах, представленных тяжущимися. При этом К.И. Малышев специально отмечал, что данное правило не касается юридических норм, а касается только фактического материала для решения: суд сам должен знать действующее законодательство и применять надлежащие нормы закона, а не только те, на которые ссылаются стороны. Кроме того, суд имеет право разъяснять себе дело посредством самих тяжущихся, например, может предлагать сторонам и свидетелям вопросы, нужные для объяснения дела (ст. 72, 175, 335, 400 УГС), может указывать тяжущимся на недостаток доказательств по существенным фактам дела и предлагать им пополнить этот недостаток (ст. 368 УГС). С целью разъяснения дела суд может даже ex officio назначить осмотр на месте (ст. 515 УГС), требовать заключения сведущих людей (ст. 515 УГС), ему принадлежит право оценки доказательств, представленных сторонами. Состязательное начало оставляет, таким образом, суду достаточно широкое поле деятельности в процессе. И так именно должно быть. Суд не должен иметь деспотического, инквизиционного характера, но в то же время он не должен быть слаб и бездеятелен550.

Примерно в таком же ключе излагался принцип состязательности и другими авторами иногда с некоторыми дополнениями и особенностями.

Так, Ю.С. Гамбаров отдельным положением включал принцип состязательности («второй основной принцип гражданского процесса») («audiatur et altera pars»), отмечая, что «гражданский спор разрешается на основании действий не одного только истца и не одного только ответчика, а совокупных действий того и другого, так как односторонние объяснения каждого из них, взятые в отдельности, представляли бы дело в должном освещёнии и не могли бы служить правильным основанием для окончательного решения»551.

Т.М. Яблочков также считал правило «суд должен разрешать дело не иначе как по выслушании объяснения противной стороны»552 отдельным положением, входящим в состязательное начало процесса. Взгляды Е.А. Нефедьева на состязательность были достаточно своеобразны. Во-первых, он был близок к тому, чтобы вовсе не включать в содержание принципа распоряжение материальным требованием. Он писал: «...правило «Nemo judex sine actore» не относится к состязательному началу, а является последствием свойств гражданского права... одним словом оно (следственное начало. — А.В.) применяется в действиях сторон по собиранию материала для суждения суда»553. Во-вторых, он рассматривал правило «audiatur et aitera pars» (переводил он его так: «поочередное выслушивание сторон») как совершенно самостоятельный принцип гражданского процесса, призывая не понимать его буквально, так как нельзя тяжущегося принудить защищаться, если он этого не хочет. Главное — дать возможность тяжущемуся высказаться по поводу заявлений противной стороны554.

В.И. Адамович отмечал, что «состязательное начало» — не вполне точное название принципа, так как фактически в деле состязания может и не быть. Указывая, что «самодеятельность» тяжущихся вышла на первый план после реформ 1864 г. под влиянием теории и практики гражданского процесса «на Западе», он писал, что она «умеряется соблюдением известного рода необходимых условий или обязанностей, представляющих проявление публичного интереса, следить за чем возложено на судебно-долж- ностные органы»555.

И.Е. Энгельман выделял семь положений состязательного начала: •

«nemo judex sine actore» (нет истца — нет и суда); •

«audiatur et altera pars» (да выслушают и противную сторону); •

«пе procedat judex ex officio» (судья да не ведёт дело по служебной обязанности);

4 «quod поп est in actis, поп est in mundo» (чего нет в деле, нет

^ на свете);

? «judex пе eat ultra petitia partium» (суд не должен выходить

" за пределы требований сторон); •

«jura novit сига» (законы знает суд); •

«sententia ferri debet secundum allegata et probata, non secundum consientiam» (решение должно быть постановлено по приведённым и доказанным обстоятельствам, а не по убеждению совести)556. зю

Он же отмечал и состязательную форму процесса: «Производство суда совершается в форме борьбы (тяжбы) между сторонами перед судом, поэтому порядок его определяется по началу состязательности»557.

Примечательно, что при явной и искренней поддержке состязательности в процессе многие учёные высказывались и по поводу её негативных сторон, нивелировать которые предлагалось, в частности, посредством введения обязательного ведения дел через адвокатов.

Так, Е.А. Нефедьев писал: «Введение состязательного начала, по мнению редакторов нашего устава, должно вести к открытию материальной истины в деле. Однако же мнение о том, что стороны лучше чем кто-либо будут выяснять обстоятельства дела, далеко не всегда оправдывается в жизни, и, прежде всего, потому, что для выяснения дела нужны познания в юриспруденции, так как для этого необходимо, прежде всего, уметь правильно и точно построить исковые требования или возражения... Столь же важно уметь подтвердить правильно построенные притязания или возражения соответствующими доказательствами, — а также объяснить значение для дела представленных фактов. Если все это представлено самим сторонам, то соответствие решения действительной истине (материальной истине) будет делом случая: тяжущийся при всем стремлении выяснить дело, может не быть в состоянии этого сделать по неумению вести процесс»558. «Отсюда видно, что нет твердых оснований для того, чтобы определить, насколько должно быть проводимо в процессе начало состязательное и начало оффициальное. Гармоническое сочетание их может быть найдено путём опыта, — писал он далее, — ...но наиболее правильно, по нашему мнению, построено состязательное начало во французском праве, где оно связывается с обязательным ведением дел через опытных юристов. При этом условии обеспечивается правильное построение требований сторон и собирание доказательств, нужных для их подтверждения, а между тем суд занимает пассивное положение, не вмешиваясь в деятельность сторон»559. И.Е. Энгельман, приветствуя реформу, писал: «Судебные уставы 20 ноября 1864 г. являются коренным преобразованием всего судебного строя и отличаются большими достоинствами... Заменив судебную, в особенности канцелярскую, опеку над тяжущимися состязательным процессом, требующим во всех отношениях самостоятельной деятельности сторон, судебные уставы обеспечили также возможность такой самостоятельности введением присяжных поверенных»560. Но он же отмечал: «Гражданское право по самому существу своему не поддается правительственной опеке. Оно может развиваться лишь при полной свободе отдельного лица в своих гражданских делах, при свободе устанавливать свои гражданские отношения по своему усмотрению. Это усмотрение должно иметь решающее значение и при защите прав... Конечно, при таком порядке возможно, что человек более умный и более ловкий при небрежности, незнании и неумении противника может выиграть дело. Но если процесс несложностью и избежанием излишних формальностей не станет содействовать такому исходу, то при организации хорошей, независимой адвокатуры, возможна целесообразная защита и победа неправды над правдой может произойти более редко и лишь вследствие собственной вины и небрежности стороны»561.

Наибольшей критике состязательность подверг A.JI. Боровиковский. «Гласность, устность, состязательность — три краеугольных камня нашего гражданского процесса. Все ли они одинаково хороши и для сведущих в законах и для темных людей, — и для людей состоятельных и для бедняков?» — спрашивал он562. «Состязательность... Тут надо разобраться, — излагал он свои сомнения, — нелепо принуждать кого-либо пользоваться его имущественным правом. Ты не хочешь защищать своё право — вольному воля. Такова основа состязательности процесса. Отсюда выводы: нет иска без истца, нельзя присудить того, о чём не просят и т.п. Один из таких выводов — и ст. 367 устава: "...суд ни в каком случае не собирает сам доказательств и справок, а основывает решение исключительно на доказательствах, представленных тяжущимися".

Мысль правила в том, что стороны сами знают, какие имеются доказательства их прав, и сумеют эти доказательства представить; а если каким-либо они пользоваться не пожелают — это их дело: каждый волен защищать своё право лишь в той мере, в какой делает. Но приведённая статья, — в особенности ввиду её категорических выражений: "ни в коем случае", "исключительно", — понимается иногда судьями так: судья должен относиться безучастно к сторонам; одно ухо судьи подставляется словам истца, другое словам ответчика; говорите что хотите, мы после все это выясним, и на чью сторону перетянут "весы правосудия", тот и выйдет победителем. Правду сказать, к такой практике соблазняют, помимо соображений "строгого права", и практические удобства: чтобы безучастно слушать "состязания" сторон, не нужно даже знать дело; достаточно иметь терпеливый нрав...

Нет, судья отличай не желающего — от не умеющего отстаивать своё право. К не желающему будь равнодушен, а не умеющему помоги. Это святая обязанность судьи. Этого требует от судьи закон, — тот самый закон, который проникнут принципом состязательности гражданского процесса. Не навязывай судебной защиты не желающему — вот это состязательность; оставаться же безучастным к желающему, но не умеющему защищаться — это не состязательность, а неправосудие. Правосудие должно склоняться в пользу того, кто прав, а не того, кто лучше говорит, кто смышленее и хитрее»1.

Правило «суд ни в каком случае не собирает сам доказательства», по мнению A.JI. Боровиковского, «далеко не абсолютно. Следующая же затем статья указывает якорь спасения от неправосудия вследствие оплошности тяжущихся: 368 статья устава, именно в интересах темных людей, предусматривает случаи, когда стороны не понимают, что те или другие обстоятельства для дела существенны и должны быть доказаны; тогда суд указывает это сторонам и дает им срок для разъяснения таких обстоятельств. Без сомнения, закон этот устанавливает не только власть, но и непременную обязанность суда: от усмотрения суда не может — быть правосудным или не правосудным; он обязан употребить все находящиеся в его власти способы для выяснения дела. Если, по мнению суда, решение дела зависит от такого обстоятельства, которому стороны, по юридическому неведению, не придавали значения, суд, безусловно, обязан соблюсти указанное в 368 ст. правило. Такие указания даны судебным местам и кассационным Сенатом (реш. 1885 г. № 62, 1890 г. № 22).

К сожалению, Сенат высказывал, что суд может указать тяжущимся лишь обстоятельство, требующее разъяснения, но не вправе указывать самих доказательств, которыми обстоятельство

1 Там же. С. 544. это может быть удостоверено. Такое толкование 368-й ст. значительно ослабляет её благодетельность. Толкование это, по моему мнению, не имеет опоры даже и в букве закона.

Применение 368 ст. почти всегда достигает цели — если в деле участвуют адвокаты. Но в делах мужичьих мера эта остается почти всегда бесплодной. Хорошо, если в заседание явились тяжущиеся: им растолкуют, что от них требуется — и требование будет исполнено; но, как я уже говорил, явка сторон по этим делам большая редкость.

Есть в уставе и ещё статьи, смягчающие крайности состязательного принципа. Так, суд вправе, по собственной инициативе, назначить осмотр на месте, потребовать заключение экспертов.

Чрезвычайно важно для правосудия, — и также смягчает абсолютность состязательности в пользу правды, это предоставленное судьям право предлагать тяжущимся вопросы...

Из сказанного вывожу: "Устав гражд. судопр." рассчитан на людей, могущих "присылать" адвокатов, либо имеющих средства и досуг "Избирать себе местоприбывание" то в городе, где находится окружной суд, то в городе, где находится судебная палата. Для таких тяжущихся правила эти прекрасны. Но не для мужика они писаны. И ему принадлежит "право" на те же хорошие формы судопроизводства. Но самое лучшее право ничего не стоит, если нет возможности им воспользоваться.

Это вопрос, пожалуй, более финансовый, чем юридический. Что же касается до юридической его стороны, то у меня на язык просятся слова: необходима обязательность посредничества адвокатуры между тяжущимися и судом»1.

Наиболее полно, аргументированно, мотивированно проблемы состязательности дореволюционного гражданского процесса, с нашей точки зрения, раскрыты в работах Е.В. Васьковского.

Действие принципа состязательности он прежде всего связывает с «собиранием процессуального материала и разысканием доказательств». В присущем ему стиле Е.В. Васьковский раскрывает сущность того или иного положения, сравнивая его с его противоположностью.

Указанная задача может быть предоставлена самодеятельности тяжущихся при пассивном положении суда. Подготовка фактического материала производится сторонами, а суд дает ему оценку, принимая во внимание только то, что доставлено сторонами, и в таком виде, как доставлено.

1 Там же. С. 544-547. Такой способ собирания и подготовки процессуального материала носит название состязательного начала, или принципа состязательности (Verhandlungsmaxime) в тесном смысле слова, именно в смысле ответственности сторон за фактический материал процесса, или, говоря точнее, в смысле права сторон свободно распоряжаться фактическим материалом в процессе.

Законодатель может поступить как раз противоположным образом: возложить обязанность собирания и подготовки процессуального материала всецело на суд, совершенно независимо от воли и деятельности тяжущихся. Суд становится тогда самостоятельным исследователем фактических обстоятельств дела, а стороны, наравне со свидетелями, приобретают значение только средств, источников, откуда суд черпает необходимые ему сведения. В этом состоит следственное, или инквизиционное начало (Untersuchungs-, Inquisitions-maxime).

Наконец, можно построить процесс на более или менее равномерном сочетании состязательного и следственного принципов.

В пользу принципа состязательности говорят следующие соображения: •

фактическая сторона дела может быть лучше установлена тем, кому она ближе знакома, кто знает, какими доказательствами её можно подтвердить и где эти доказательства следует искать. В этом отношении тяжущиеся находятся в неизмеримо более благоприятном положении, чем судьи, потому что никто не знает лучше них обстоятельств их собственных дел; •

тяжущиеся больше кого бы то ни было и, во всяком случае, больше суда заинтересованы в выяснении обстоятельств дела. Каждая сторона стремится к выигрышу процесса и с этой целью старается отыскать и представить суду все факты, говорящие в её пользу и подрывающие требования противника. Если при этом она приведёт ложный факт или исказит истинный, другая сторона не замедлит раскрыть его и восстановить истину: к этому её побуждает собственная выгода, могущественнейшая пружина человеческих поступков; •

принцип состязательности соответствует сущности гражданского процесса. Предъявляя требование к ответчику, истец выводит его из норм права и фактических обстоятельств. Задача суда ограничивается проверкой, правильно ли сделан им вывод из норм действующего права. Если же суд, не ограничиваясь этим, стал бы сам разыскивать фактические данные доказательства, а затем делать применительно к ним выводы из действующего права, то он стал бы в положение стороны и в судебном решении должен был бы проверять свои собственные выводы; •

характер тех прав, о которых идёт речь в гражданском процессе, не допускает применения следственного принципа. Частные права определяют отношения между гражданами в их частной жизни. А вмешательство в неё органов государственной власти, к которым относится суд, нежелательно; •

принцип состязательности вполне соответствует принципу формальной диспозитивности. Обладая полной свободой распоряжения процессуальными средствами защиты, в том числе и доказательствами, которыми подтверждаются и устанавливаются те или иные части процессуального материала, тяжущиеся могут, по своему усмотрению, увеличивать или уменьшать количество самого материала. Естественно поэтому возложить на них и ответственность за полноту процессуального материала; •

следственный принцип заставляет суд покидать роль спокойного созерцателя единоборства тяжущихся сторон и вмешиваться в процессуальную борьбу. Суд может утратить соответствующие его званию хладнокровие, беспристрастие, объективность и стать в положение помощника одной из сторон, правота которой представилась ему более вероятной при предварительном исследовании обстоятельств дела; •

принятие состязательного принципа имеет ещё ту выгоду, что ведёт к разделению труда, всегда приносящему лучшие плоды, чем исполнение всей сложной работы одним лицом. Подготовка фактического материала производится двумя тяжущимися, из коих каждый подбирает все то, что служит в его пользу, причём обе стороны могут пользоваться помощью специалистов-юристов (адвокатов); •

принцип состязательности открывает простор для самодеятельности тяжущихся и побуждает их к проявлению личной инициативы и энергии. Напротив, следственный принцип отдает их в оценку суда; их усердие ослабевает; они начинают полагаться на помощь свыше, и если ошибаются в расчете, то нарекают на суд и заподозревают его в пристрастии; •

наконец, последовательное проведение следственного принципа фактически невозможно, так как работа суда увеличилась бы в десятки и сотни раз, став для него непосильным бременем. Против принципа состязательности выставлялись разные возражения. Но основательным, по мнению Е.В. Васьковского, является только одно: принцип состязательности может быть полезен и целесообразен только при том условии, если обе тяжущиеся стороны являются равносильными, одинаково подготовленными и умелыми противниками. Тогда суду остается только молча наблюдать их единоборство и беспристрастно решить, кто из них победил. Но если стороны не равносильны, если, например, одною является образованный человек, а другою — неграмотный крестьянин, или если одному тяжущемуся помогает адвокат, до тонкости изучивший все приемы и средства процессуальной борьбы и обладающий долговременным навыком, а другой тяжущийся защищается лично, будучи совершенным новичком, впервые выступающим в процессе, то принцип состязательности приведёт лишь к торжеству сильного над слабым, богача, имеющего возможность нанять хорошего адвоката, над бедняком, принужденным вести своё дело лично. А это противно справедливости.

Чтобы устранить вредное влияние неравносильности сторон, необходимо сделать одно из двух: либо ввести обязательное участие специалистов-юристов в процессе, либо возложить на суды обязанность оказывать содействие сторонам при установлении фактических обстоятельств1.

Анализируя процессуальное законодательство того времени различных государств, Е.А. Васьковский пришел к выводу, что «обязательное участие поверенных или адвокатов в процессе не устраняет необходимости вмешательства суда в подготовку и разработку фактического материала. Несмотря ведь на это участие, в названных государствах возник вопрос о необходимости расширить права суда. ...хотя помощь специалистов-юристов при ведении дел и полезна для тяжущихся, но отсюда вовсе не следует, что закон должен навязывать им эту помощь, за которую, к тому же, им придётся платить. Поэтому предпочтения заслуживает второй способ: предоставление суду, в видах раскрытия материальной истины, права материального руководства процессом, т.е. добавление к принципу состязательности некоторой дозы следственного начала»2, главное — правильно выбрать «пропорцию», в которой «нужно смешать» принципы3.

Исследуя действующее на то время российское законодательство, Е.В. Васьковский приходит к выводу, что в нём правильная 1

См.: Васьковский Е.В. Указ. соч. С. 129—133. 2

Там же. С. 133 Там же. С. 134. пропорция в основном соблюдается: хотя принцип состязательности провозглашен с категорической ясностью: «...суд ни в каком случае не собирает сам доказательств или справок, а основывает решение исключительно на доказательствах, представленных тяжущимися». Составители УГС сохранили в то же время некоторую долю следственного принципа, а именно дали право суду назначать по собственному почину осмотры (ст. 507) и экспертизу (ст. 515), а также «требовать объяснений от стороны, выражающейся неясно или неопределённо» (ст. 335), и если «по некоторым из приведённых ими обстоятельств, существенных для разрешения дела, не представлено доказательств», объявлять об этом сторонам, назначая им срок для выяснения таких обстоятельств (ст. 368). Становится понятным, что составители УГС «вовсе не желали провести в процессе строгую состязательность и поставить суд в совершенно пассивное положение зрителя процессуальной борьбы сторон; напротив, они призвали суд к активному участию в установлении фактического материала рассматриваемых дел, но только не в качестве самостоятельного исследователя, а в роли помощника и советника сторон»1.

Важной особенностью учения Е.В. Васьковского являлось то, что кроме собственно принципа состязательности он выделял состязательную форму процесса (вид состязания, борьбы сторон перед судом), рассматривая её как относительно самостоятельное явление. Об этом можно судить по тому, что в главе «Принципы» его учебника «состязательность» и «состязательная форма» — это разные параграфы2.

Как уже отмечалось, Е.В. Васьковский вьщелял в гражданском процессе отдельно принцип диспозитивности и принцип состязательности. Однако, кроме этих принципов, в его работах упоминаются такие принципы, как «судейское руководство» процессом, «почин сторон» и «почин суда».

Выделение указанных принципов, с нашей точки зрения, в работах Е.В. Васьковского, недостаточно обоснованно, поскольку не дается ясных и понятных границ отделения действия указанных принципов от проявлений положений принципов диспозитивности и состязательности. Кроме этого, как мы отмечали выше, представляется невозможным, чтобы в действующем праве существовали два принципа, противоположные по своему содержанию. Действовать может только один из них, а проявление некоторых 1

Там же. С. 135 2

Там же. С. 129, 138. составляющих противоположного принципа должно рассматриваться только как исключения из него.

Первый из упомянутых принципов состоит в том, что хотя сторонам принадлежит право свободного распоряжения объектом спора и средствами борьбы, суду отводится господствующее положение в процессе. Е.В. Васьковский отмечал, что этот принцип относится к «исключительно внешней, формальной стороне процесса»1 и в этом смысле, по-видимому, уравновешивает и гармонизирует состязательную форму процесса.

Принципы почина сторон и суда связаны с поступательным движением процесса, и один противостоит другому: в первом случае движение происходит исключительно по инициативе сторон, во втором — только по инициативе суда, возможно, по мнению Е.В. Васьковского, и их «совместное применение»2.