§ 4. Современное состояние принципа состязательности и перспективы развития

В результате новый ГПК РФ от 14 ноября 2002 г. № 138-ФЭ явил собой подход к состязательности, который можно охарактеризовать как прогрессивный консерватизм. Усилиями многих учёных и практиков удалось остановить намечавшийся в 90-х гг.

излишний крен в развитии гражданского процессуального законодательства в сторону чистой состязательности.

Статья 12 устанавливает (ч. 1), что правосудие по гражданским делам осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. При этом суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, осуществляет руководство процессом, разъясняет лицам, участвующим в деле, их права и обязанности, предупреждает о последствиях совершения или несовершения процессуальных действий, оказывает лицам, участвующим в деле, содействие в реализации их прав, создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законодательства при рассмотрении и разрешении гражданских дел (ч. 2).

Из этой нормы следует, что законодатель понимает состязательность достаточно широко: это не только соревнование сторон в представлении и исследовании доказательств, но и соревнование в виде обмена мнениями и в иных формах по многим другим вопросам, которые могут возникнуть при рассмотрении дела: о подведомственности дела, о подсудности дела, о виде производства, о пропуске срока исковой давности, о норме материального права, подлежащей применению1 и т.д. Можно сказать, что закон предлагает, а точнее, даёт возможность сторонам (и другим лицам, участвующим в деле) состязаться в реализации тех процессуальных прав, которые им предоставлены: знакомиться с материалами дела, делать выписки из них, снимать копии, заявлять отводы, представлять доказательства и участвовать в их исследовании, задавать вопросы другим лицам, участвующим в деле, свидетелям, экспертам и специалистам; заявлять ходатайства, в том числе об истребовании доказательств; давать объяснения суду в устной и письменной форме; приводить свои доводы по всем возникающим в ходе судебного разбирательства вопросам, возражать относительно ходатайств и доводов других лиц, участвующих в деле; обжаловать судебные постановления (ч.

1 ст. 35 ГПК). Однако в неразрывной связи с предоставляемыми возможностями (правами) находятся обязанности сторон, что закреплено в ч. 2 ст. 35 ГПК. Важнейшим положением, «концентрирующим» в себе гарантии соблюдения принципа состязательности (которые будут рассмотрены ниже) является норма о том, что при неисполнении процессуальных обязанностей наступают последствия, предусмотренные законода-

1 Совершенно верно отмечает В.М. Жуйков: «Принцип состязательности в первую очередь реализуется в процессе доказывания, т.е. установления наличия или отсутствия обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения дела (ч. 1 ст. 55 ГПК), т.е. связан с фактической стороной дела (решением вопросов фактов). Принцип состязательности реализуется также и в процессе обоснования сторонами своей правовой позиции (своих требований и возражений), т.е. связан и с юридической стороной дела (решением вопросов права)» (Жуйков В.М. Принцип состязательности в гражданском судопроизводстве // Российская юстиция. 2003. № 6. С. 32). тельством о гражданском судопроизводстве. Из содержания норм ч. 1 и ч. 2 ст. 12 ГПК следует также, что состязательной должна быть сама форма процесса под руководством суда.

В указанной норме отражается стремление законодателя сохранить правильный баланс между состязательностью сторон, независимостью и активностью суда. Этот баланс «пронизывает» (как говорили раньше про принципы многие учёные) весь Кодекс: нормы о процессуальной активности сторон (и других лиц, участвующих в деле) и суда взаимодействуют друг с другом, дополняют друг друга. Данный баланс предопределен нормой, определяющей задачи гражданского судопроизводства (ст. 2 ГПК). Пускай в настоящее время перед судом прямо не стоит задача установления истины по делу, но «задачами гражданского судопроизводства являются правильное и своевременное рассмотрение гражданских дел в целях защиты нарушенных или оспариваемых прав, свобод и законных интересов...», а уже это, с нашей точки зрения, предполагает определённую активность суда.

При этом следует со всей определённостью констатировать, что нормы о состязательности сторон являются главными, базовыми нормами, а нормы, допускающие в некоторых случаях активность суда, можно считать исключениями из основного правила.

Так, главная норма ст. 56 «Обязанность доказывания» (ч. 1) устанавливает, что каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений, если иное не предусмотрено федеральным законом1.

1 Например, обязанности по доказыванию обстоятельств, послуживших основанием для принятия нормативного правового акта, его законности, а также законности оспариваемых решений, действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих возлагаются на орган, принявший нормативный правовой акт, на органы и лица, которые приняли оспариваемые решения или совершили оспариваемые действия (бездействие) (ст. 249 ГПК РФ).

Кроме этого, суд всегда принимает во внимание нормы материального права, регулирующие бремя доказывания. Так, в соответствие с п. 2 ст. 401 ГК Российской Федерации отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство; ст. 118 УЖТ Российской Федерации устанавливает перечень случаев, когда перевозчик освобождается от ответственности за утрату, недостачу или повреждение груза (прибытие груза в исправном вагоне, контейнере с исправными запорно-пломби- ровочными устройствами отправителя, перевозка осуществлялась в сопровождении представителя грузоотправителя и др.). Однако в указанных случаях перевозчик несет ответственность, если предъявитель претензии докажет, что утрата, недостача или повреждение груза произошли по вине перевозчика.

Кроме этого, ст. 61 ГПК устанавливает основания освобождения от доказывания: обстоятельства, признанные судом общеизвестными, не нуждаются в доказывании, как и преюдициальные факты.

Однако закон тут же (ч. 2) устанавливает, что суд определяет, какие обстоятельства имеют значение для дела, какой стороне надлежит их доказывать, выносит обстоятельства на обсуждение, даже если стороны на какие-либо из них не ссылались1.

Предложение первое ч. 1 ст. 57 ГПК «Представление и истребование доказательств» гласит: «Доказательства представляются сторонами и другими лицами, участвующими в деле», а следующие предложения этой же части определяют: «Суд вправе предложить им представить дополнительные доказательства. В случае, если представление необходимых доказательств для этих лиц затруднительно, суд по их ходатайству оказывает содействие в собирании и истребовании доказательств». Примечательно, что содержание ч. 2—4 указанной статьи ГПК свидетельствует о том, что под «содействием в собирании и истребовании доказательств» закон подразумевает и само истребование их самим судом у любых лиц под страхом применения к этим лицам процессуальных санкций.

Интересно, что нормой, отражающей действие состязательности почти в «чистом виде», является норма, относящаяся к институту подготовки дела к судебному разбирательству, — ч. 2 ст. 150: «Судья направляет или вручает ответчику копии заявления и приложенных к нему документов, обосновывающих требование

В соответствии со ст. 68 ГПК признание стороной обстоятельств, на которых другая сторона основывает свои требования или возражения, освобождает последнюю от необходимости дальнейшего доказывания этих обстоятельств.

Кроме этого, в определённой мере исключением из правила являются нормы ст. 45 об участии прокурора в деле. Он не является стороной в процессе, но в случае обращения его в суд прежде всего на нем лежит обязанность убедить суд в законности и обоснованности заявленного им в интересах другого лица требования. Это положение, впрочем, не снимает со стороны обязанности также доказывать свою правоту перед судом. Все сказанное относится и к иным органам и лицам, обращающимся в суд с заявлением в защиту прав других лиц (ст. 46). Отметим также, что прокурор и органы, привлеченные к участию в деле для дачи по нему заключения, также имеют право и обязаны высказывать мнения о правильности разрешения дела и доказывать правоту своей позиции.

Нам представляется очень важным установить механизм исполнения этой нормы.

Для реального осуществления принципа состязательности ее исполнение имеет первостепенное значение. С нашей точки зрения, в законе (ГПК) следует закрепить правило о том, что, определив предмет доказывания по делу, судья на стадии подготовки дела к судебному разбирательству вручает в письменном виде лицам, участвующим в деле, перечень юридически значимых обстоятельств материально-правового характера, наличие или отсутствие которых будет устанавливать суд при рассмотрении дела, т.е. тех обстоятельств, которые сторонам предстоит подтвердить или опровергнуть доказательствами. Данное правило может привести к более понятному лицам, участвующим в деле, логичному и быстрому проведению подготовки дела к судебному разбирательству и самого судебного разбирательства.

истца, и предлагает представить в установленный им срок доказательства в обоснование своих возражений. Судья разъясняет, что непредставление ответчиком доказательств и возражений в установленный судьёй срок не препятствует рассмотрению дела по имеющимся в деле доказательствам».

В АПК РФ подобная норма относится к судебному разбирательству (ч. 1 ст. 156): «Непредставление отзыва на исковое заявление или дополнительных доказательств, которые арбитражный суд предложил представить лицам, участвующим в деле, не является препятствием к рассмотрению дела по имеющимся в деле доказательствам».

Представляется важным, как Высший Арбитражный Суд разъясняет различия в правилах истребования доказательств и предложения представления доказательств.

Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31 октября 1996 г. № 13 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции» (с последующими изменениями) в п. 4 устанавливает: «В соответствии с частью 2 статьи 54 АПК1 арбитражный суд может истребовать по ходатайству лица, участвующего в деле, необходимые доказательства, которые находятся у участвующего или не участвующего в деле лица. В случае невыполнения без уважительной причины обязанности представить истребуемые доказательства штраф, предусмотренный в части 3 этой статьи, может быть наложен как на участвующее, так и не участвующее в деле лицо.

Такая ответственность не применяется в случаях, когда арбитражный суд предлагает лицам, участвующим в деле, представить дополнительные доказательства в соответствии с частью 2 статьи 53 АПК».

В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 65 от 20 декабря 2006 г. «О подготовке дела к судебному разбирательству» (п. 17) содержатся похожие разъяснения: «В процессе подготовки дела к судебному разбирательству судья определяет предмет доказывания, достаточность представленных доказательств и рассматривает ходатайства об истребовании доказательств от третьих лиц.

При определении того, какие факты, указанные сторонами, имеют юридическое значение для дела и имеется ли необходимость в истребовании доказательств или представлении дополнительных доказательств, суд должен руководствоваться нормами права, которые регулируют спорные правоотношения.

1 Имеются в виду статьи АПК Российской Федерации 1995 г. Если судья установит, что представленных доказательств недостаточно для подтверждения требований истца или возражений ответчика либо они не содержат иных необходимых данных, восполнить которые стороны не могут, он вправе предложить сторонам представить дополнительные доказательства. В случаях, когда представление дополнительных доказательств лицом, участвующим в деле, затруднительно, суд на основании частей 4, 6 статьи 66 АПК РФ истребует их, о чём выносится соответствующее определение.

В случае неисполнения без уважительной причины лицом, участвующим в деле, или иными лицами требования о представлении истребуемых судом доказательств на этих лиц может быть наложен штраф, предусмотренный частью 9 статьи 66 АПК РФ.

Наложение штрафа за непредставление лицами, участвующими в деле, дополнительных доказательств, которые арбитражный суд предложил им представить в обоснование их собственных требований или возражений согласно части 2 статьи 66 АПК РФ, не предусмотрено».

Если уж речь пошла о действующем АПК РФ, то невозможно не упомянуть о весьма важной новации, введенной в АПК 2002 г. по примеру законодательств некоторых западных государств. Речь идёт о нормах ч. 3 и ч.4 ст. 65: «Каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания, если иное не установлено настоящим Кодексом. Лица, участвующие в деле, вправе ссылаться только на те доказательства, с которыми другие лица, участвующие в деле, были ознакомлены заблаговременно». Соответственно в ст. 41 АПК («Права и обязанности лиц, участвующих в деле») было введено «дополнительное» право: «знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного разбирательства».

В практике деятельности арбитражных судов возник вопрос: как поступать с доказательствами, представленными не заблаговременно, а в судебное заседание? В п. 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 65 от 20 декабря 2006 г. «О подготовке дела к судебному разбирательству» дается ответ на этот вопрос: «Исходя из частей 3, 4 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на осно- вание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, заблаговременно, до начала судебного разбирательства. В этой связи судья должен разъяснить существо данной обязанности, правовые последствия её неисполнения. Под раскрытием доказательств следует понимать представление лицом, участвующим в деле, по своей инициативе и по предложению суда другим лицам, участвующим в деле, и суду всех имеющихся у него доказательств, на основании которых могут быть установлены обстоятельства, обосновывающие его требования и возражения. Раскрытие доказательств предполагает не только их представление, обмен состязательными документами, но и их обозначение, сопровождающееся ходатайством об истребовании судом необходимого доказательства. Доказательства должны быть раскрыты лицами, участвующими в деле, в срок, установленный судьёй по согласованию с лицами, участвующими в деле. Непредставление или несвоевременное представление доказательств по неуважительным причинам, направленное на затягивание процесса, может расцениваться арбитражным судом как злоупотребление процессуальными правами. При наличии таких обстоятельств суд вправе в соответствии с частью 2 статьи 111 АПК РФ отнести все или часть судебных расходов, независимо от результатов рассмотрения дела, на лицо, злоупотребляющее своими процессуальными правами, о чём целесообразно предупредить стороны во время подготовки дела к судебному разбирательству».

Таким образом, как мы понимаем эти разъяснения, указанные доказательства не должны исключаться из дела как представленные с нарушением действующего законодательства. Последствиями несвоевременного раскрытия доказательств, по-видимому, должно являться отложение судебного разбирательства и применение к виновной стороне процессуальных санкций.

Возникает закономерный вопрос: а в гражданском процессе существует правило «предварительного раскрытия доказательств»? С нашей точки зрения, сущностных различий между действующими АПК и ГПК нет: ст. 149 ГПК РФ устанавливает, что при подготовке дела к судебному разбирательству истец или его представитель: 1)

передаёт ответчику копии доказательств, обосновывающих фактические основания иска; 2)

заявляет перед судьёй ходатайства об истребовании доказательств, которые он не может получить самостоятельно без помощи суда, Если судья установит, что представленных доказательств недостаточно для подтверждения требований истца или возражений ответчика либо они не содержат иных необходимых данных, восполнить которые стороны не могут, он вправе предложить сторонам представить дополнительные доказательства. В случаях, когда представление дополнительных доказательств лицом, участвующим в деле, затруднительно, суд на основании частей 4, 6 статьи 66 АПК РФ истребует их, о чём выносится соответствующее определение.

передаёт ответчику копии доказательств, обосновывающих фактические основания иска; 2)

заявляет перед судьёй ходатайства об истребовании доказательств, которые он не может получить самостоятельно без помощи суда, а ответчик или его представитель: 1)

уточняет исковые требования истца и фактические основания этих требований; 2)

представляет истцу или его представителю и суду возражения в письменной форме относительно исковых требований; 3)

передаёт истцу или его представителю и судье доказательства, обосновывающие возражения относительно иска; 4)

заявляет перед судьёй ходатайства об истребовании доказательств, которые он не может получить самостоятельно без помощи суда.

Одними из задач подготовки дела к судебному разбирательству являются уточнение фактических обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела, и представление необходимых доказательств сторонами, другими лицами, участвующими в деле (ст. 148 ГПК); действиями судьи при подготовке дела к судебному разбирательству (ст. 150 ГПК), в частности, являются: опрос истца или его представителя по существу заявленных требований и предложение, если это необходимо, представить дополнительные доказательства в определённый срок; опрос ответчика по обстоятельствам дела, выяснение, какие имеются возражения относительно иска и какими доказательствами эти возражения могут быть подтверждены; истребование от организаций или граждан доказательств, которые стороны или их представители не могут получить самостоятельно (по ходатайству сторон, других лиц, участвующих в деле, их представителей). Целью предварительного судебного заседания (ст. 152 ГПК) является, в частности, определение обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения дела, определение достаточности доказательств по делу. Наконец, примечательно, что «в случае систематического противодействия стороны своевременной подготовке дела к судебному разбирательству судья может взыскать в пользу другой стороны компенсацию за фактическую потерю времени» (ч. 3 ст. 150 ГПК). Близкой по смыслу к норме ч. 2 ст. 150 ГПК является положение ч. 1 ст. 68 ГПК: «В случае, если сторона, обязанная доказывать свои требования или возражения, удерживает находящиеся у неё доказательства и не представляет их суду, суд вправе обосновать свои выводы объяснениями другой стороны». Однако оно может быть подвергнуто критике по следующим основаниям: а) в ст. 68 речь идёт об объяснениях сторон как доказательстве по делу, поэтому нелогично, что в части первой этой статьи в нор- ме затрагивается регулирование обязанности по доказыванию с помощью всех доказательств; б) не ясно, почему суд вправе обосновать свои выводы только объяснениями другой стороны, а не всеми доказательствами, представленными другой стороной. Правильнее было бы данную норму сделать общей для всех видов доказательств, сформулировав её следующим образом: «Непредставление стороной имеющихся у неё доказательств не препятствует рассмотрению дела по представленным доказательствам».

В «русле» «чистой» состязательности лежит и норма о признании обстоятельств (ч. 2 ст. 68 ГПК): «Признание стороной обстоятельств, на которых другая сторона основывает свои требования или возражения, освобождает последнюю от необходимости дальнейшего доказывания этих обстоятельств», однако она тут же «компенсируется» нормой ч. 3 той же статьи: «В случае, если у суда имеются основания полагать, что признание совершено в целях сокрытия действительных обстоятельств дела или под влиянием обмана, насилия, угрозы, добросовестного заблуждения, суд не принимает признание, о чём судом выносится определение. В этом случае данные обстоятельства подлежат доказыванию на общих основаниях».

Нормами, в которых проявляется руководящая роль суда в процессе доказывания, являются положения ст. 59 ГПК («Суд принимает только те доказательства, которые имеют значение для рассмотрения и разрешения дела») и ст. 67 ГПК: «Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Никакие доказательства не имеют для суда заранее установленной силы. Суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности». Процессуальную активность суда характеризуют, в частности, следующие нормы: ст. 62 ГПК: «Суд, рассматривающий дело, при необходимости получения доказательств, находящихся в другом городе или районе, поручает соответствующему суду произвести определённые процессуальные действия»; ст. 64 ГПК: «Лица, участвующие в деле, имеющие основания опасаться, что представление необходимых для них доказательств окажется впоследствии невозможным или затруднительным, могут просить суд об обеспечении этих доказательств»; ст. 79 ГПК: «При возникновении в процессе рассмотрения дела вопросов, требую- щих специальных знаний в различных областях науки, техники, искусства, ремесла, суд назначает экспертизу»; ст. 87: «В случаях недостаточной ясности или неполноты заключения эксперта суд может назначить дополнительную экспертизу, поручив её проведение тому же или другому эксперту. В связи с возникшими сомнениями в правильности или обоснованности ранее данного заключения, наличием противоречий в заключениях нескольких экспертов суд может назначить по тем же вопросам повторную экспертизу, проведение которой поручается другому эксперту или другим экспертам».

«Приказное производство» рассматривается ГПК 2002 г. как самостоятельный отдельный вид гражданского судопроизводства в суде первой инстанции (подраздел I раздела II ГПК — «Производство в суде первой инстанции»). Но это обстоятельство отнюдь не делает его, с нашей точки зрения, собственно судопроизводством. Оно так и не вписывается в базовые правила, понятия и принципы не только гражданского судопроизводства, но и судопроизводства вообще: судья выносит судебный приказ без судебного разбирательства на основании представленных взыскателем документов. Если бы приказное производство рассматривалось как некая предварительная процедура или как особая форма делопроизводства, это ещё можно было бы понять. Но принять приказное производство как часть гражданского судопроизводства достаточно трудно: оно должно соответствовать его принципам, установленным в Конституции Российской Федерации, в Федеральном конституционном законе «О судебной системе Российской Федерации», в самом ГПК. Положение ч. 2 ст. 126 ГПК — «судебный приказ выносится без судебного разбирательства и вызова сторон для заслушивания их объяснений» — не совместимо почти со всеми принципами судопроизводства, в том числе и с принципом состязательности1: невозможно состязаться, не зная не только предъявленного к тебе требования, обстоятельств, на которых оно основано, доказательств, подтверждающих эти обстоятельства, но и того, что такое требование к тебе вообше предъявлено. Действительно, в соответствии с ГПК РФ (ст. 128) судья высылает должнику уже копию вынесенного судебного приказа, который в течение десяти дней может представить возражения «относи-

1 «Упрощенное производство», предусмотренное гл. 29 АПК Российской Федерации отличается более продуманным и взвешенным подходом к принципам судопроизводства: в упрощенном порядке «судебное заседание проводится без вызова сторон» (ч. 3 ст. 228 АПК). тельно его исполнения», тогда судья отменяет приказ. Вот и вся состязательность, не говоря уже о равноправии сторон, которое неотделимо от состязательности. Таким образом, все приказное производство можно рассматривать как одно большое исключение из действия этих принципов1.

С нашей точки зрения, следует хотя бы немного изменить формулировки ГПК, чтобы данный институт (возможно, полезный, но требующий совершенствования) минимально отвечал принципам гражданского процесса. Возможно, по примеру АПК РФ (ч. 3 ст. 228) следует установить, что «судебное заседание проводится без вызова сторон» или «без извещения лиц, участвующих в деле» (ч. 1 ст. 299 АПК РФ). Однако, поскольку взыскатель и должник приказного производства не относятся по нормам ГПК ни к сторонам, ни к лицам, участвующим в деле, правильнее было бы установить, что «судебное разбирательство проводится без вызова взыскателя и должника».

Согласно ст. 131 ГПК РФ, в исковом заявлении, в частности, должны быть указаны обстоятельства, на которых истец основывает свои требования, и доказательства, подтверждающие эти обстоятельства, а также сведения о том, в чем заключается нарушение либо угроза нарушения прав, свобод или законных интересов истца.

К исковому заявлению (ст. 132 ГПК) должны, в частности, прилагаться его копии в соответствии с количеством ответчиков и третьих лиц; документы, подтверждающие обстоятельства, на которых истец основывает свои требования; копии этих документов для ответчиков и третьих лиц, если копии у них отсутствуют.

Если говорить о состязательной форме процесса, то она проявляется прежде всего в нормах, регулирующих порядок судебного разбирательства. Они конкретизируют порядок реализации имеющихся у сторон и других лиц, участвующих в деле, прав на этой стадии, центральной стадии гражданского процесса. Прежде всего, это нормы ст. 166 ГПК («ходатайства лиц, участвующих в деле, по вопросам, связанным с разбирательством дела, разрешаются на основании определений суда после заслушивания мнений других лиц, участвующих в деле»), ст. 174 («объяснения лиц, участвующих

1 В качестве сравнения приведем мнение председателя Верховного Суда Республики Казахстан К. Мами, который считает введение приказного производства (как и заочного производства) в новый ГПК Казахстана проявлением усиления роли суда в гражданском судопроизводстве: Мами К. Усиление судебной власти в гражданском и уголовном судопроизводстве Республики Казахстан // Российская юстиция. 2003. № 2. в деле»: суд заслушивает их объяснения, они могут задавать друг другу вопросы)1, ст. 189 (дополнительные объяснения), ст. 175 (установление последовательности исследования доказательств); это нормы, устанавливающие порядок исследования доказательств: допрос свидетеля (ст. 177)2, письменных доказательств (ст. 181), вещественных доказательств (ст. 183), адио-и видеозаписей (ст. 185); это нормы, касающиеся консультации специалиста (ст. 188); и, конечно, нормы, регулирующие выступление лиц, участвующих в деле, и их представителей в прениях и С репликами (ст. 190).

С первого взгляда заочное производство можно также (как и приказное) расценить как исключение из принципа состязательности. Но это не совсем правильно. Никто не препятствует ответчику присутствовать в судебном заседании и осуществлять свои права. Более того, заочное производство возможно только в том случае, если он надлежащим образом извещён и не сообщил об уважительных причинах неявки (ч. 1 ст. 233 ГПК). Нормы гл. 22 ГПК, как и другие нормы о явке лиц, участвующих в деле, в судебное заседание, следует оценивать в русле принципа состязательности, учитывая, что никто не может заставить сторону защищать свои права. Это право, но не обязанность сторон и других лиц, участвующих в деле. Определяя состязательность как предоставление возможности воспользоваться своими правами для убеждения суда в своей правоте, можно прийти к выводу, что нормы о заочном производстве предоставляют неявившемуся ответчику дополнительные гарантии защиты его прав (высылка копии заочного решения — ст. 236, обжалование заочного решения — ст. 237 и др.).

Нормы, регулирующие производство по делам, возникающим из публичных правоотношений, являются яркой иллюстрацией того, что материальные правоотношения, которые являются предметом рассмотрения в суде, объективно не могут не влиять на порядок рассмотрения соответствующих дел.

Так, если смотреть на нормы ст. 253, 255 и некоторых других статей ГПК объективно, то нельзя не признать, что в данном случае перед судом ставится задача установить в своём роде истину: 1

Здесь также можно увидеть стремление законодателя сохранить баланс между «чистой» состязательностью и активностью суда: в последнем предложении ч. ! ст. 174 устанавливается, что «судьи вправе задавать вопросы лицам, участвующим в деле, в любой момент дачи ими объяснений». 2

ІЛ

И здесь можно увидеть тот же подход: лица, участвующие в деле, могут задавать вопросы свидетелю, но судьи вправе задавать вопросы свидетелю в любой момент его допроса (ч. 3 ст. 177). противоречит ли оспоренный нормативный правовой акт нормативному правовому акту, имеющему большую юридическую силу, или нет; нарушены ли действиями, решениями или бездействием органов власти права или свободы гражданина или нет и т.д.

Суду предоставляется беспрецедентное право (в свете последних тенденций в развитии процессуального законодательства) истребовать доказательства по своей инициативе (ч. 2 ст. 249 ГПК) в «обрамлении» присущих этому праву атрибутов: отмены заочного производства (ч. 2 ст. 246), штрафов за неявку представителей органа власти (ч. 4 ст. 246), за непредставление должностными лицами истребованных доказательств (ч. 2 ст. 249) и др.

Данное право является ярчайшим исключением из принципа состязательности, однако его наличие обусловлено не «отступлением» «на позиции» социалистического процесса, не «возвратом к прошлому», а объективной необходимостью, которую учел законодатель при разработке ГПК: по делам из публичных правоотношений для разрешения дела зачастую не только желательно, но и необходимо установить истинность обстоятельств, входящих в предмет доказывания по делу.

С нашей точки зрения, данное право следует распространить также на дела о внесении исправлений или изменений в записи актов гражданского состояния и на дела о совершенных нотариальных действиях или об отказе в их совершении, поскольку фактически перед судом в данных делах также стоит задача определить законность решений, действий и бездействия органов, наделённых властными полномочиями.

По делам особого производства в целом соблюдается действие главного правила принципа состязательности: обязанность доказывания возлагается на заявителей и заинтересованных лиц, хотя можно обнаружить несколько интересных исключений из него.

Так, по делам об усыновлении обязанность по доказыванию многих важнейших обстоятельств дела возлагается на органы опеки и попечительства, причём заключение об обоснованности усыновления и о его соответствии интересам ребёнка эти органы обязывает дать судья (ч. 1 и 2 ст. 272 ГПК). Интересно, что в соответствии с ч. 3 указанной статьи «суд при необходимости может затребовать и иные документы». Часть 1 ст. 278 ГПК устанавливает, что судья при подготовке дела о признании гражданина безвестно отсутствующим или об объявлении гражданина умершим выясняет к судебному разбирательству, кто может сообщить сведения об отсутствующем гражданине, а также запрашивает соответствующие организации по последнему известному месту жительства, месту работы отсутствующего гражданина, органы внутренних дел, воинские части об имеющихся о нём сведениях; ст. 283 ГПК устанавливает, что судья в порядке подготовки к судебному разбирательству дела о признании гражданина недееспособным при наличии достаточных данных о психическом расстройстве гражданина назначает для определения его психического состояния судебно-психиатрическую экспертизу. При явном уклонении гражданина, в отношении которого возбуждено дело, от прохождения экспертизы суд в судебном заседании с участием прокурора и психиатра может вынести определение о принудительном направлении гражданина на судебно-психиатрическую экспертизу; судья при подготовке дела (о признании вещей бесхозяйными) к судебному разбирательству выясняет, какие лица (собственники, фактические владельцы и др.) могут дать сведения о принадлежности имущества, а также запрашивает об имеющихся о нём сведениях соответствующие организации.

Очень интересен анализ норм, регулирующих производство по делам об оспаривании решений третейских судов и о выдаче исполнительных листов на основании решений этих судов. Фактически перед судом стоит задача установить, имеются ли объективно основания для отмены решения третейского суда или для выдачи исполнительного листа (ч. 4 ст. 420, ч. 4 ст. 425 ГПК). То, что бремя установления факта наличия или отсутствия этих обстоятельств лежит прежде всего на суде, доказывает анализ норм ст. 421 и 426 ГПК (и ст. 45 и 46 Федерального закона от 24 июля 2002 г. № 102-ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации»): все обстоятельства разделены на две группы: первая группа обстоятельств — «если сторона... предоставит суду доказательства того, что...», вторая группа обстоятельств — «если [суд] установит, что...». Однако для выполнения этой задачи суду предоставлено сравнительно мало процессуальных прав: фактически он только может истребовать из третейского суда материалы дела и то только по ходатайству сторон третейского разбирательства (ч. 2 ст. 420, ч. 2 ст. 425 ГПК). Заметим, что даже по делам того же ряда — о признании и исполнении иностранных судебных решений — суд может потребовать разъяснений у заявителя, должника, иностранного суда без такого ходатайства (ч. 6 ст. 411 ГПК). Представляется, что по этим делам суду должно быть дано право истребовать доказательства по своей инициативе.

Состязательность на стадии апелляционного производства проявляется практически в том же виде, как и при рассмотрении дела в первой инстанции. Данное положение базируется на общем правиле: рассмотрение дела судом апелляционной инстанции проводится по правилам производства в суде первой инстанции (ч. 2 ст. 327 ГПК). При этом, конечно, не следует забывать о том, что апелляционный суд одновременно с повторным рассмотрением дела осуществляет проверку законности и обоснованности судебного акта мирового судьи.

В апелляционной жалобе (представлении) должны быть указаны доводы жалобы (представления), перечень прилагаемых документов, среди которых могут быть и доказательства563; жалоба и документы представляются мировому судье с копиями по числу лиц, участвующих в деле. Если жалоба принята, то её копии и копии приложенных документов направляются другим лицам, участвующим в деле. Эти лица вправе представить мировому судье возражения в письменной форме относительно апелляционной жалобы, представления с приложением документов, подтверждающих / эти возражения, и их копий, число которых соответствует числу лиц, участвующих в деле, и вправе ознакомиться с материалами дела, с поступившими жалобой, представлением и возражениями относительно их (см. ст. 322, 325 ГПК).

В кассационной жалобе также указываются основания, по которым лицо, подающее жалобу, считает решение неправильным (ч. 1 ст. 339 ГПК).

Ограничения по представлению доказательств в кассационную инстанцию (ч. 2 ст. 339, ч. 1 ст. 347, ч. 1 ст. 358 ГПК) не представляются нам ограничением состязательности: состязательность — это предоставление возможности доказать свою правоту в суде способами, предусмотренными процессуальным законом. Такая возможность стороне была предоставлена в первой инстанции (если она не была предоставлена, то либо решение будет отменено по основанию нарушения процессуальных норм, либо доказательства будут приняты, исследованы и оценены судом кассационной инстанции). Возможность доказывать свою правоту в суде не может не быть ограниченной процессуальной формой защиты, иначе, например, можно было бы по уже разрешенному делу между теми же сторонами неоднократно предъявлять одни и те же требования в суд; можно было бы предъявлять в суд доказательства, не относящиеся к делу (а суд бы был обязан их ис- следовать) и т.д. Подчеркнем, что свою правоту можно отстаивать и в суде кассационной инстанции, и в суде надзорной инстанции, но только теми способами, которые установлены в законе.

Судья, принявший кассационную жалобу, направляет лицам, участвующим в деле, её копии и копии приложенных доказательств (ч. 1 ст. 343 ГПК); лица, участвующие в деле, вправе представить возражения в письменной форме относительно кассационной жалобы, представления с приложением документов, подтверждающих эти возражения. Возражения относительно кассационной жалобы, представления и приложенные к ним документы должны быть поданы с копиями, число которых соответствует числу лиц, участвующих в деле (ст. 344 ГПК).

С нашей точки зрения, нормы, касающиеся пределов рассмотрения дела в кассационной и надзорной инстанциях (ст. 347, 378, 390 и др. ГПК) относятся к принципу состязательности и исключениям из него, а не к принципу диспозитивности и исключениям из него: убеждение суда первой инстанции в своей правоте в деле после принятия решения в большой мере «превращается» в убеждение судов вышестоящих инстанций в законности и/или обоснованности (незаконности и/или необоснованности) принятого решения или его части. Когда лицо приводит свои доводы в жалобах, то он не распоряжается своим субъективным материальным правом564, он продолжает «соревнование» с другой стороной в доказывании своей правоты. С другой стороны, возбуждение кассационного, надзорного производства есть распоряжение субъективным материальным правом (инициация защиты права), и, следовательно, эти нормы, как отмечалось, относятся к действию принципа диспозитивности. В судебном заседании поочередно заслушиваются лица, участвующие в деле, и их представители (ст. 357 ГПК), суд исследует2 принятые (отдельным определением) новые доказательства (ч. 1 ст. 358 ГПК). Интересно положение ч. 2 этой же статьи: стороны вправе заявлять ходатайства о вызове и допросе дополнительных свидетелей, об истребовании других доказательств, в исследовании которых им было отказано судом первой инстанции. Это положение интересно несколькими моментами: во-первых, оно означает, что указанные ходатайства можно заявлять помимо обоснования в жалобе ссылок на новые доказательства (ч. 2 ст. 339 ГПК), во- вторых, допрос свидетелей (как, впрочем, и исследование иных доказательств) предполагает ведение протокола в суде кассационной инстанции565. Если исследовались новые доказательства, то проводятся судебные прения (ст. 359 ГПК).

В надзорной жалобе (представлении) указывается на то, в чём заключается допущенное судами существенное нарушение закона (ч. 1 ст. 378 ГПК), если дело передано для рассмотрения по существу, суд надзорной инстанции направляет лицам, участвующим в деле, копии определения суда о передаче дела для рассмотрения в суд надзорной инстанции и копии надзорной жалобы или представления прокурора. Время рассмотрения дела суд назначает с учётом того, чтобы лица, участвующие в деле, имели возможность явиться в суд на заседание (ч. 1 ст. 385 ГПК). Эти лица вправе поочерёдно дать объяснения по делу (ч. 5 ст. 386 ГПК).

В ходе рассмотрения заявления о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам стороны в судебном заседании (ст. 396 ГПК) также могут высказать своё мнение, привести доводы относительно пересмотра.

Нормы-гарантии — это, как мы отмечали ранее, нормы, обеспечивающие исполнение как норм, раскрывающих принцип, так и норм — исключений из принципа, в некоторых случаях под страхом наступления неблагоприятных процессуальных последствий, в том числе применения процессуальных санкций.

К нормам-гарантиям исполнения норм права, относящимся к сфере действия принципа состязательности, содержащимся в действующем ГПК, следует, в частности, отнести: •

норму о равенстве всех перед законом и судом (ст. 6); •

норму о независимости судей (ст. 8); •

норму об осуществлении правосудия на основе равноправия сторон (ст. 12, ч. 3 ст. 38); •

нормы об отводах судей и недопустимости повторного участия судьи (ст. 16, 17 и др.). Отметим, что норма ч. 1 ст. 20 о заслушивании мнений лиц, участвующих в деле, при решении вопроса об отводе относится не к нормам-гарантиям, а к группе норм, раскрывающих принцип состязательности; • нормы об адвокате по назначению (ст. 50) и о законном представительстве (ст. 52, ч. 5 ст. 37); •

все нормы о судебных извещениях и вызовах566, о последствиях неявки лиц, участвующих в деле, в суд (ст. 75, гл. 10, ст. 155, 161, 167, 169, 170, 184, гл. 22, ст. 246, ст. 284, ст. 304567, ст. 343, ст. 354, ст. 385 и др.); •

нормы об оставлении заявления (жалобы, представления) без движения, о возвращении надзорной жалобы (представления) (ст. 136, 323, 341, 3791); •

о разъяснении прав сторонам и другим лицам, участвующим в деле (ст. 150, 165, 193, 353 и др.); •

нормы о последствиях неисполнения требований суда о представлении истребованных доказательств, уклонения стороны от участия в экспертизе, непредставления экспертам необходимых материалов (ч. ч. 3 и 4 ст. 57, ч. 3 ст. 79 и др.); •

норму о том, что суд основывает решение только на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании (ч. 2 ст. 195) и в определённой мере требование закона о том, что решение должно быть законным и обоснованным (ч. 1 ст. 195); •

нормы об основаниях отмены судебных актов в апелляционном, кассационном, надзорном порядке и по вновь открывшимся обстоятельствам. Такие основания, как неправильное определение обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность этих обстоятельств, рассмотрение дела в отсутствие лиц, участвующих в деле, не извещённых о разбирательстве, разрешение вопроса о правах и обязанностях лиц, не привлечённых к участию в деле, принятие решения не теми судьями, которые рассматривали дело, и другие, закреплённые в ст. 362 и 364 ГПК, являются ярчайшими примерами гарантий исполнения принципа состязательности в процессе. Существенные нарушения норм материального права являются также основаниями отмены решений в порядке надзора (ст. 387 ГПК)1. Некоторые из оснований отмены судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам (ст. 392 ГПК) также можно рассматривать как гарантию соблюдения принципа состязательности (например, преступления сторон, других лиц, участвующих в деле, представителей, судей, совершенные при рассмотрении дела)2.

Напомним, что мы выделяли также способствующие нормы, т.е. нормы, применение которых способствует более эффективному и правильному применению норм, раскрывающих принцип.

В частности к таким нормам (в отношении принципа состязательности) можно отнести нормы о языке гражданского судопроизводства и об участии переводчика (ст. 9, ст. 162 ГПК и др.), нормы о судебных расходах (гл. 7 ГПК), в частности о возмещении расходов выигравшей стороне, о составе и порядке выплат сумм, относящихся к судебным издержкам. В определённой мере к способствующим нормам можно отнести нормы об участии в деле прокурора и иных органов и лиц в порядке ст. 45, 46, 47 ГПК, хотя эти же нормы, как мы отмечали выше, можно в той же мере рассматривать и как нормы-исключения из принципа состязательности. Указанные органы в некоторых случаях могут способствовать реализации процессуальных прав сторон, а значит, и состязательности. И, конечно же, нормами, способствующими осуществлению состязательности, являются нормы о представительстве в суде (нормы гл. 5 ГПК1 и иные нормы). Почему мы не отнесли эти нормы к нормам-гарантиям? С нашей точки зрения, участие представителя не обеспечивает состязательность, а лишь способствует ей: состязательность возможна и без представителей, но участие специалистов (а представителями выступают чаще всего юристы) может сделать состязание более эффективным и отвечающим целям судопроизводства.

Как и настоящая полная диспозитивность, так и «чистая» состязательность фактически не может обойтись без обязательного участия адвоката или иного профессионального представителя на стороне каждого участника спорных материальных правоотношений, что уже отмечалось в настоящей работе. Таким образом, если в нормах древнего процессуального права речь шла о предоставлении возможности по некоторым делам иметь представителя, то в настоящее время обсуждается целесообразность обязательности представительства по всем делам. Однако в гражданском процессе многих и многих государств такой состязательности нет, участие профессионального представителя в процессе обязательным не является. Иногда говорят о справедливости состязания. Эта справедливость, естественно, предполагает равенство прав. Но зачастую это равенство подменяется бытовыми рассуждениями о том, что возможность одной стороны иметь представителя ставит в неравное положение другую сторону. Следует отметить, что равенство возможностей вовсе не предполагает равенство в реализации этих возможностей (предоставленных прав). У одного человека высокий коэффициент интеллектуального развития, у другого — ниже, один может красиво и доходчиво излагать факты, обстоятельства, доводы — другой (пусть и умный) это делает менее красиво, один внешне привлекателен — другой не очень и т.. Причём все эти рассуждения можно отнести не только к лицам, участвующим в деле, но и к представителям, да и судьи, воспринимающие состязание, различаются между собой. Так что участие представителя — не гарантия правильного разрешения дела. Да и обязательность участия представителя по гражданским делам, с нашей точки зрения, есть ограничение доступа к правосудию. Тем не менее ведение дела через профессионального представителя является желательным как для стороны, так и во многих случаях для суда, рассматривающего дело.

Как уже отмечалось, доходы основной части населения России не позволяют оплачивать услуги адвоката или иного платного представителя, а оказание бесплатной помощи адвокатами охватывает лишь малую часть существующих правоотношений1. Таким образом, проблема эффективного состязания в суде переходит из сферы правовой в сферу экономическую. В последние годы в РФ предпринимаются попытки создания системы органов оказания бесплатной юридической помощи: Постановление Правительства Российской Федерации от 22 августа 2005 г. № 534 «О проведении эксперимента по созданию государственной системы оказания бесплатной юридической помощи малоимущим гражданам», Постановление Правительства Российской Федерации от 13 ноября 2006 г. № 676 «О продлении на 2007 год срока проведения эксперимента по созданию государственной системы оказания бесплатной юридической помощи малоимущим гражданам»; принимаются иные меры в указанном направлении (Постановление Правительства РФ от 23 июля 2005 г. № 445 «О порядке оказания юридическими консультациями и коллегиями адвокатов юридической помощи военнослужащим, проходящим военную службу по призыву, по вопросам, связанным с прохождением военной службы, а также по иным основаниям, установленным федеральными законами»).

Кроме этого, возможное внеправовое социально-экономическое неравенство сторон нивелируется, напомним, нормами о процессуальной активности суда, об участии прокурора и других органов, о распределении обязанностей по доказыванию, о государственной пошлине и судебных расходах в целом (льготы, рассрочки, уменьшения) и др.

Как рассматривается принцип состязательности в современных учебных и научных работах?

В большинстве работ устанавливается, что в содержании этого принципа можно выделить две его составляющих (два компонента): 1) право и обязанность сторон и иных лиц, участвующих в деле, доказать основания своих требований и возражений и роль суда в этой деятельности; 2) внешняя, формальная сторона судопроизводства, характеризующаяся состязанием, своего рода процессуальным поединком сторон и других лиц, участвующих в деле, в котором каждый отстаивает свою позицию, юридическую правоту568, иногда можно встретить мнение о том, что «необходимо разграничивать принцип состязательности и состязательную процессуальную форму судопроизводства (состязательный гражданский процесс). Эти понятия взаимосвязаны, близки по смыслу, но не тождественны»569.

Истоками принципа признаются противоположные материально- правовые интересы сторон570. А.А. Власов, определяя содержание состязательности как противопоставленности сторон друг другу в соответствии со своими интересами, которая выражается в проведении судебного разбирательства в форме спора между ними, и ссылаясь на работу В.В. Самсонова4, указывает, что «исторические истоки современной состязательности лежат в судебных обычаях ещё Древней Руси», поскольку в древнерусских нормативных актах «судопроизводство именовалось состязательным, но самого описания судебного состязания не давалось, поскольку оно было давно известным обычаем осуществления правосудия»571. О.В. Исаенкова считает, что принцип состязательности исходит из аксиомы: «доказывает тот, кто заинтересован»572. Г.Л. Осокина считает, что в основе состязательности лежит общеизвестный гносеологический принцип: правильное (верное) решение складывается на основе анализа противоречивых мнений, ибо «только в споре рождается истина»573.

Направления развития принципа видятся ведущими специалистами несколько по-разному. Например, М.К. Треушников пишет: «В гражданском процессе при реализации принципа состязательности определённая роль отводится суду в интересах обеспечения законности. Состязательности, при которой суд играл бы в процессе пассивную роль, а процесс сводился бы к «свободной игре спорящих сторон», в настоящее время в гражданском судопроизводстве нет»574. По-видимому, автор предостерегает от дальнейшего «крена» процессуального законодательства в сторону «чистой» состязательности.

С.А. Шишкин указывает, что «оптимальное состязательное производство есть продукт исторических, социальных, экономических и других причин, существующих в каждой стране. В силу этого состязательный процесс, существующий в странах англо-американской системы, не может служить образцом для конструирования российской модели состязательности»575.

Несколько в ином направлении следует развиваться принципу по мнению И.В. Решетниковой. Кратко характеризуя две основные системы гражданского судопроизводства в мире, она пишет, что одна из них получила название состязательной, другая — инквизиционной (следственной). «Определяющей чертой каждой из двух систем стала роль суда и сторон в процессе. В состязательном судопроизводстве (Англия, США, Канада и другие страны общего права) стороны не только наделены широкими правами, они контролируют ход судебного разбирательства, проявляя инициативу. Суд же, наоборот, пассивен, как правило, не вмешивается в процесс исследования доказательств, но следит за соблюдением процедуры судебного разбирательства. В инквизиционной системе (характерна для стран континентальной Европы, включая Россию) суд активен, самостоятельно проводит следствие по делу, стороны же пассивны и безынициативны. Вместе с тем имеет место процесс интеграции двух систем гражданского судопроизводства, в силу чего инквизиционный процесс перестал существовать в чистом виде... Вместе с тем состязательность как принцип судопроизводства находится на стадии становления, отсюда нередки проявления следственного процесса в современном гражданском судопроизводстве. Например, судья может назначить экспертизу по делу, стороны лишены права на проведение альтернативной экспертизы. Более того, если стороны не желают назначения экспертизы, суд может по собственной инициативе назначить её проведение. Не всегда препятствия в развитии состязательности лежат в законодательстве, нередко причина кроется в менталитете судей и представителей. Так, процедура исследования доказательств в суде не препятствует развитию состязательности. Вместе с тем нередко весь допрос проводит судья, не оставляя представителям возможности задать необходимые вопросы»576. Из сказанного следует, что автор является сторонником курса на дальнейшее уменьшение процессуальной активности суда.

Г.Л. Осокина указывает, что соображения И.В. Решетниковой об основных направлениях развития состязательности при реформировании гражданского судопроизводства577 «представляют большой интерес»578.

Позиция некоторых учёных о правильном направлении развития принципа неоднозначна. Так, О.В. Исаенкова, с одной стороны, цитирует по этому поводу В.В. Самсонова, который полагает, что современный суд не должен оставаться безучастным субъектом разбирательства, на нём лежит обязанность руководить процессом, создавая сторонам равные условия579; с другой — соглашается, по-видимому, с С.Ф. Афанасьевым в том, что если в советском процессуальном праве приоритет отдавался активности суда в ходе гражданского судопроизводства580, то современные учёные-процессуалисты говорят о необходимости процессуаль- ного сотрудничества суда и заинтересованных лиц581; наконец, она называет «справедливыми» высказывания И.В. Решетниковой о том, что состязательность в российском гражданском процессе не доведена до логического завершения, однако важнейшие направления её развития проявляются достаточно ясно582: суд перестал быть субъектом доказывания; активизировалась роль сторон в судопроизводстве.

Понятно, что нужен разумный баланс в определении направления развития принципа: ни чрезмерное усиление активности суда, ни чрезмерное движение к «чистой» состязательности не сделают оптимальными процессуальные правила защиты субъективных прав.

Мы уже приводили мнения С.В. Щепалова и Е.Г. Стрельцовой по поводу такого соотношения. Мысли о том, что не совсем верна идея освобождения сторон процесса от якобы навязчивой помощи государства, о том, что в свободе от этой помощи они обычно не нуждаются и более уместна активная и инициативная защита государством прав граждан583; о том, что «намерения создать свободный процесс повлияли на трансформацию принципа состязательности, формально расширившего своё влияние», отражают стремление молодых учёных искать и находить правильный баланс между принципом и исключениями из него. «Однако, — продолжает Е.Г. Стрельцова, — сопоставляя его с диспозитивными началами, сформулированными в ГПК РФ, а также с принципом объективной истины, надо признать, что существование свободной состязательности воедино с однобоко гипертрофированной диспозитивностью и модифицирующейся объективной истиной не в состоянии решить проблему действительной оптимизации гражданского процесса»584.

При этом следует, как отмечалось, учитывать и складывающееся веками общественное мнение на роль государства в защите права: в России у человека, чьё право нарушено, практически всегда была, да и остаётся сейчас, надежда на заступничество государства в лице князя, царя, помещика, иного судьи, который должен «защитить», «заступиться» за обиженного (хотя эти надежды не всегда оправдывались). Для большинства населения нашей страны, в отличие от некоторых других государств, пока не характерна нацеленность на самостоятельную активную защиту права, собирание доказательств, формулирование доводов, приглашение адвоката и т.д.

Как отмечалось, формулировка ст. 5 ГПК РСФСР 1923 г. («суд обязан всемерно стремиться к уяснению действительных прав и взаимоотношений тяжущихся, почему, не ограничиваясь представленными объяснениями и материалами, он должен... способствовать выяснению существенных для разрешения дела обстоятельств... оказывая обращающимся к суду трудящимся активное содействие к ограждению их прав и законных интересов, дабы юридическая неосведомленность, малограмотность и подобные тому обстоятельства не могли быть использованы им во вред»585) возникла не на «пустом месте», она в определённой мере базировалась на всём массиве дореформенного (1864) законодательства, также отводившего суду далеко не пассивную роль. Примечательно, что нормы УГС, определявшие стремление к «чистой» состязательности, подвергались жёсткой критике видных учёных-процессуалистов и просуществовали недолго.

Кроме того, при определении направлений развития состязательности логично исходить из целей судопроизводства. Представляется, что если бы целью было просто рассмотрение и разрешение дела, то такая формулировка более соответствовала бы «чистой» состязательности, однако задача рассмотрения и разрешения дела законодательством поставлена с целью защиты прав, свобод и интересов, а такую защиту зачастую сложно осуществить без определённой активности суда.

Чрезвычайно интересными представляются в этой связи определение целей судопроизводства и направления развития состязательности в Англии, этой «колыбели» «чистой» состязательности.

Как указывает С.А. Шишкин586, в качестве трёх ключевых элементов системы состязательного процесса в западной доктрине выделяются: •

нейтральный и пассивный юрисдикционный орган — суд. Роль судьи — «беспристрастный наблюдатель», следящий за соблюдением сторонами правил собирания, представления и исследования доказательств. При этом «он может понимать, что какое-либо важное доказательство пропущено, что адвокаты не задали нужных вопросов или не вызвали нужных

1 свидетелей, но в данном случае он ничего не может сделать. Суд должен принять решение на основе доказательств, представленных тяжущимися»587. При этом практически даже при наличии у судей состязательной системы полномочий по вмешательству в состязание сторон они редко ими пользуются588; •

предоставление доказательств сторонами. Стороны имеют практически полный контроль над материальной стороной процесса (сбор и представление доказательств); •

высокая степень процессуального формализма, особенно в части регулирования вопросов доказательств и доказывания589.

В свою очередь под «следственным процессом» понимается следующее: •

в историческом аспекте это тайные судебные процессы, проводимые судьями или государственными чиновниками без соблюдения процессуальных гарантий, — такого процесса в настоящее время почти нигде не существует; •

процесс, в котором судья или государственный чиновник (в лице прокурора) имеет значительные права по контролю за предметом спора. Такое явление связано с «публицизацией» материального права и судопроизводства; •

термин может означать полномочия суда (судьи) по контролю за развитием процесса, включая полномочия по сбору доказательств590. Исторически судопроизводство в Великобритании и США возникло именно как состязательное. Что же касается стран континентальной Европы, то в них с течением времени в области гражданского процесса был совершен переход от состязательной системы к следственной. Своего рода «публицизация» процесса связана с Французской революцией и первыми национальными кодификациями гражданского процессуального права (Франция — 1805 г., Германия — 1877 г., Австрия — 1895 г.)591.

В Англии долгое время целесообразность чистой состязательности не подвергалась сомнению. Однако уже в 80-е гг. прошлого века учёные высказывались о том, что суд на определённых стадиях в определённых целях при определённых обстоятельствах должен играть более активную роль, но это следовало бы сделать без разрушения фундаментальных основ состязательной системы592. Правительство Англии намерено было предоставить судам более активную роль в руководстве движением дела для сокращения времени досудебной подготовки593.

Анализ указанных вопросов в свете принятия в 1998 г. Правил гражданского судопроизводства (Civil Procedure Rules, ПГС) проведён в работах Е.В. Кудрявцевой, в частности в статье «Гражданский процессуальный кодекс Англии (правовой статус и основы базовой концепции)»594.

В ней, в частности, отмечается, что ПГС содержит формулировку основной цели гражданского процесса: фундаментальной новеллой, качественно изменяющей процессуальное право, стабильным ориентиром для судей, тяжущихся, адвокатов при рассмотрении конкретных споров служит, по утверждению английских юристов595, положение, закрепленное в ст. 1.1(1) ПГС: «Настоящие Правила являются новым процессуальным кодексом, имеющим основной целью обеспечить суду возможность разрешать дела справедливо». Суд обязан учитывать такую цель (overriding objective), когда он реализует свои полномочия или толкует какую-либо норму (ст. 1.2). А сторонам надлежит помогать суду выполнять эту главную задачу (ст. 1.3).

Итак, сформулирован исходный тезис: правосудие должно осуществляться справедливо (justly)- RSC 1965 г. и CCR 1981 г.596подобного оценочного критерия не содержали. Однако он известен процессуальному законодательству разных государств. К примеру, в ст.1 Федеральных правил гражданского процесса для районных судов США объявлено, что эти правила обеспечивают справедливое, быстрое и недорогое разрешение гражданских исков. В английской правовой системе закрепление идеи справедливости правосудия происходило, в частности, в связи с ратификацией международных конвенций, призванных гарантировать свободы, права, интересы граждан.

Вообще с давних пор юстиция отождествляется со справедливостью. Однако данная категория, в отличие от категорий законности и обоснованности решений, не имеет точного нормативного закрепления, а равно не предполагает использования каких-либо обязательных методов производства, обеспечивающих достижение определённых результатов. Поэтому с равной степенью убедительности понятием справедливости правосудия оперируют юристы, придерживающиеся разных мнений относительно его содержания.

Так, английский юрист J. Jacob объявил единственно приемлемым для Британии гражданский процесс, который основан на максимально «чистой» состязательности, исключающей какую-либо активность суда в сфере установления фактических обстоятельств споров597. Член высшей судебной инстанции Великобритании Lord Wilberfoce констатировал: задача суда — разрешение спора, у него нет обязанности устанавливать истину. Нередко решение не отражает полной правды. Однако если решение соответствует полученным судом доказательствам и нормам права, оно отвечает критериям справедливости.

Но все большее распространение получает другая точка зрения, согласно которой справедливость правосудия надлежит отождествлять не с чисто формальным соблюдением процессуальных правил, а с осознанной ориентацией на установление судами при разрешении споров объективной истины.

Председатель Апелляционного суда Lord Donaldson в связи с рассмотрением одного дела заявил: «Процесс не является войной или даже игрой. Он предназначен осуществлять реальную справедливость (real justice) между спорящими сторонами и, если суд не имеет всей относящейся к делу информации, он не может достичь этой цели»598. Судья канцлерского отделения Высокого суда Lightman констатировал, что состязательная система, существовавшая до конца 80-х гг. прошлого века, отводила судье пассивную роль, он, подобно рефери на боксерском ринге, наблюдал за соблюдением правил и выносил решение по окончании схватки. Стороны вели дела самостоятельно. Но с начала 90-х гг. появились судебные акты и практические указания комитета по разработке правил судопроизводства, предписывающие судьям действовать активно в разных направлениях, становиться руководителями и хозяевами производства, преодолевать препятствия на пути достижения справедливости599.

Более категоричные выводы сделал известный английский учёный J.A. Jolowicz. Он считает ориентацию правосудия на отыскание по гражданским делам истины (substantive justice), отвечающей интересам большинства людей. Это не превращает состязательный процесс в следственный. Автор даже выражает надежду на провозглашение со временем стремления к истине задачей британского гражданского судопроизводства600.

По мнению D. Green (члена комитета по правилам гражданского судопроизводства), содержание ст. 1.1(1) ПГС, предписывающей судам разрешать дела справедливо (justly), требует дальнейшего анализа и заслуживает дискуссии. В качестве отправного пункта обсуждения автор выдвинул тезис о наличии у суда обязанности пытаться найти правду по спорным вопросам (the truth of the matters in issue)601. К подобным выводам приходят и другие исследователи процессуального права Англии. Так, В.Ю. Кулакова отмечает, что «стороны по-прежнему остаются основными субъектами доказательственной деятельности, что позволяет говорить о существовании в английском гражданском процессе принципа состязательности, характеризующегося разумным сочетанием активности сторон, и направляющей, руководящей роли суда»602. Но именно эта роль суда вызывает наибольший интерес учёных, а не традиционные проблемы состязательности с позиции поведения сторон. Для достижения поставленной перед судом задачи по осуществлению справедливого рассмотрения споров суд должен «активно руководить делом», он наделяется широкими полномочиями в указанной области. Активное руководство должно заключаться в поощрении сторон к сотрудничеству друг с другом в ходе производства; определении спорных вопросов на самых ранних стадиях процесса; быстром решении того, какие вопросы нуждаются во всестороннем исследовании и рассмотрении; поощрении сторон к использованию альтернативных методов разрешения спора; оказании помощи сторонам в улаживании спора; определении расписания совершения необходимых процессуальных действий или осуществлении контроля за судебным процессом в иной форме; определении того, оправдывают ли возможные результаты специфических процессуальных действий расходы на их совершение; обеспечении использования технологий; даче распоряжений по обеспечению быстрого и эффективного судебного разбирательства (ст. 1.4 (2) ПГС). Суд вправе определять обстоятельства, по которым необходимы доказательства; указывать, какие доказательства необходимо представить для установления этих обстоятельств; устанавливать способ, посредством которого доказательство следует представить перед судом. Судья может исключить какое-либо доказательство из исследования, ограничить перекрестный допрос (ст. 32.1 ПГС). Суд может давать указания по поводу раскрытия доказательств603.

Вот что по этому поводу заявил бывший председатель Высшего Арбитражного Суда РФ В.Ф. Яковлев: «Одним из главных приоритетов судебной реформы была состязательность сторон в процессе. Судья перестал выступать в роли обвинителя, его дело — беспристрастно Выслушать доводы сторон. Но что показало время? Состязательность стали противопоставлять активной роли суда. Это неправильно, — считает Вениамин Яковлев. — Потому что реального равенства нет: у одного — власть, деньги, адвокаты, другой сражается в одиночку. Исход предугадать несложно.

В мире уже поняли это и не рассматривают активное участие судьи в установлении истины как попрание принципа равенства сторон. Причем пример подает Англия — родина состязательного процесса»604. Примером подхода континентальной правовой системы к принципу является ФРГ. Принцип состязательности (der Verhandlungs- maxime) — общепризнанный отраслевой принцип гражданского судопроизводства, даже «аксиома». Суд не препятствует состязательности, однако известные немецкие процессуалисты Л. Ро- зенберг и К.Х. Шваб считают, что этот принцип не является нерушимой догмой, а наоборот, в интересах эффективности судопроизводства судейское содействие для выяснения обстоятельств по делу необходимо. Большинство учёных ФРГ уже в 70—80-е гг. прошлого века придерживалось мнения, что принцип состязательности как таковой утратил своё прежнее значение, а именно состязание сторон в немецком судопроизводстве не может происходить без судейского «вмешательства», которое служит быстроте, эффективности и справедливости разбирательства. По мнению некоторых процессуалистов, принцип состязательности уступит место так называемому принципу кооперативности, чем и сотрется грань между судейским содействием и принципом состязательности605.

По Закону ФРГ «О реформе гражданского судопроизводства» (Gesetz zur Reform des Zivilprozesses) (июль 2001 г.) расширились полномочия суда по управлению процессуальным материалом (Starkung der materiellen Prozessleitung durch das Gericht). В обязанности суда теперь входит и разъяснить фактическую сторону рассматриваемого дела, и обязательно указать на основные, имеющие решающее значение для дела, фактические обстоятельства606. Современные немецкие учёные Вильфрид Бергманн и Макс Гутброд отмечают, что для обеспечения принятия надлежащего решения по существу и упрощения производства закон не всегда строго следует принципу состязательности. Принцип состязательности исключается принципом исследования всех обстоятельств дела в ходе процедуры доказательства, а также тогда, когда общественный интерес перевешивает объективные факты, к примеру в производстве по семейным делам. Чтобы исключить затягивание процесса, Гражданское процессуальное уложение Германии передаёт ведение дела суду. Это означает, что суд должен предметно содействовать течению и результатам процесса. Иными словами, суд должен вовремя и во всяком положении дела содействовать тому, чтобы стороны представляли в полном объёме объяснения и надлежащие ходатайства. При этом стороны должны быть защищены от любых юридических «неожиданностей» с помощью соответствующих разъяснений суда. «Обязанность судьи давать разъяснения помогает преодолеть трудности, возникающие при применении принципа диспозитивности и принципа состязательности»607. Это пример сбалансированного подхода к пониманию сути и реализации принципа состязательности.

В законодательстве Франции можно наблюдать аналогичные тенденции. С одной стороны, ст. 6 ГПК Франции закрепляет обязанность сторон обосновывать свои требования фактами, в соответствии со ст. 14 ГПК ни одна сторона не может быть судима без того, чтобы быть выслушана или вызвана, ст. 15 устанавливает обязанность сторон взаимно знакомиться с фактическими обстоятельствами по делу и средствами доказывания, на которых они основывают свои требования, с элементами доказательства, которые они представляют, с правовыми средствами, на которые они ссылаются, согласно ст. 16 ГПК судья должен при всех обстоятельствах сам соблюдать и обязывать других соблюдать принцип состязательности. С другой стороны, ст. 7 ГПК закрепляет право суда принимать во внимание факты, на которые стороны не хотели ссылаться в поддержку своих требований, согласно ст. 8 ГПК судья может предложить сторонам представить объяснения фактов, если он признает это необходимым для разрешения спора608. «Догматический анализ процессуальных норм, — отмечает М.Э. Мирзоян, — позволяет сделать вывод о расширении роли суда в сфере доказывания и соответствующего изменения характера состязательности», причём «это не реставрация инквизиционного процесса, а установление процессуального сотрудничества, активный совместный труд судьи и тяжущихся по вопросам права и факта»609.

Состязательность присуща и традиционному мусульманскому праву: в заседании суда проводится устное состязание перед кадием. Состязание состоит в представлении доказательств сторонами610. Состязательность находит выражение в следующих высказываниях пророка: «Истец обязан привести доказательство, а тот, кто отрицает правомерность иска, должен дать клятву». «Если двое обратятся к тебе за судебным решением, не суди в пользу одного из них до тех пор, пока не выслушаешь слова другого, после чего только и узнаешь, как судить»611.

Нельзя не заметить похожесть, даже идентичность современных дискуссий о состязательности с теми, которые велись российскими учёными до революции. Ведь, как отмечалось, многие критиковали, как представлялось, «чистую» состязательность УГС, за чем последовало резкое усиление процессуальной роли суда после 1917 г. Невольно возникает вопрос: кто идёт впереди, колебания законодательства какого государства в исторической перспективе находятся «в фазе», а какого — «в противофазе»? Не напрасно ли мы зачастую считаем, что социально-правовое развитие России всегда находится «в хвосте» движения истории? ' Анализ законодательства и доктрин позволяет предположить, что в ряде случаев Россия в определённых аспектах вырывалась вперед, однако вырывалась поспешно, с резким уклоном в противоположную сторону от существовавшего ранее порядка, что приводило к возникновению новых проблем. Как мы отмечали, в России, по сравнению с другими государствами, периоды социально-экономических колебаний уменьшены, а их амплитуда явно увеличена. Таким образом, возникает обоснованное сомнение относительно того, что движение по направлению к «чистой» состязательности полностью правильное. Возможно, пора остановить судорожные и в историческом масштабе частые смены направления и стабилизировать законодательство (в разумных и возможных пределах), которое сегодня представляется в аспекте состязательности достаточно сбалансированным.

В ситуации, схожей с российской, оказались законодатели и учёные бывших республик СССР, и почти везде возникла опасность резкого «отката» законодательства от чрезмерной активности суда к чрезмерному урезанию его процессуальных функций. Так, А.Г. Давтян пишет, что развитие принципа состязательности в гражданском судопроизводстве Армении было возможно через ограничение «судейского вмешательства». В той, установленной законодательством форме (ГПК 1964 г.), в которой осуществлялось «судейское содействие», оно являлось ни чем иным, как наделением суда дополнительной процессуальной функцией — функцией адвоката. Суд не может и не должен предлагать сторонам представлять дополнительные доказательства, это нарушение принципа состязательности, поскольку суд таким образом оказывает содействие одной из сторон, помогает ей «выиграть» дело. По новому ГПК Республики Армения каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений (ст. 48 ГПК РА), доказательства представляются в суд лицами, участвующими в деле (ч. 1 ст. 49), сторона, не имеющая возможности добыть доказательство от другого лица, может обратиться в суд с ходатайством об истребовании этого доказательства (ч. 2 ст. 49), в случае невозможности или затруднительности представления доказательства, суд по инициативе сторон или по своей инициативе имеет право исследовать и осмотреть его в месте нахождения (ч. 1 ст. 50). Реализация принципа состязательности означает, что суд должен вынести решение по спору только на основании тех доказательств, которые представлены по инициативе сторон. В армянском гражданском процессе нормы о судейском содействии в смысле предложения сторонам представить дополнительные доказательства, отсутствуют, т.е. никаких ограничений принципа состязательности нет. По мнению А.Г. Давтяна, в силу принципа состязательности предмет доказывания, а также «пределы доказывания» должны определяться сторонами, а не судом (при этом, правда, не совсем ясно, как тогда «на каждой стадии судопроизводства суд должен разъяснить сторонам обстоятельства по делу для того, чтобы они при необходимости смогли представить доказательства», не нарушая этого положения). Тем не менее он отмечает, что определённый «перекос» в сторону «чистой» состязательности уже наметился: «...однако норму о предложении судом сторонам представить необходимые доказательства нужно было сохранить с указанием ] о применении её лишь в отношении споров, вытекающих из j брачно-семейных правоотношений, когда эти указания суда при определении предмета доказывания являются необходимыми, исходя из конституционного положения о том, что брак и семья находятся под особой защитой государства»612.

Если говорить о составе норм, раскрывающих принцип состязательности и исключения из него, о нормах-гарантиях принципа, о нормах, способствующих правильному действию принципа, то следует отметить, что если в главном практически все авторы сходятся, т.е. обязательно приводят нормы ст. 12, 56, 57 ГПК РФ, то по поводу иных норм можно наблюдать различия в их отнесении к той или иной категории «причастных» норм или даже по поводу отнесения нормы к принципу613; нет общего мнения и по поводу самих категорий «причастных» норм. Так, В.М. Шерстюк выделяет четыре такие группы: 1) нормы, составляющие содержание принципа состязательности; 2) нормы, определяющие соотношение инициативы лиц, участвующих в деле, и активности суда по доказыванию; 3) нормы и институты, обеспечивающие условия состязательного процесса; 4) нормы и институты, гарантирующие реализацию принципа. Г.Л. Осокина выделяет нормы, раскрывающие принцип, и нормы-юридические гарантии; В.М. Жуйков — нормы раскрывающие принцип, исключения из него, нормы — условия реализации принципа, нормы, «тесно связанные» с принципом состязательности, и иные группы614. Анализ различия указанных деталей, с нашей точки зрения, займёт неоправданно много места и малопродуктивен с теоретической и практической точек зрения. Наш взгляд на этот вопрос подробно раскрыт выше.

Практически все авторы указывают на взаимосвязь принципа состязательности с другими принципами гражданского процесса, прежде всего с принципом диспозитивности. Различие между принципами обычно определяется следующим образом: «Если принцип диспозитивности определяет возможности сторон и других лиц, участвующих в деле, по распоряжению объектом спора и движением процесса, то принцип состязательности определяет их возможности и обязанности по доказыванию оснований заявленных требований и возражений, по отстаиванию своей правовой позиции»615. Равноправие сторон зачастую называют условием реализации принципа состязательности, поскольку состязаться в отстаивании своих субъективных прав стороны могут лишь в одинаковых правовых условиях с использованием равных процессуальных средств616.

Как определяется сегодня принцип состязательности, как учёные, судебная практика трактуют его содержание?

А.Т. Боннер пишет: «Принцип состязательности в гражданском процессе заключается в праве и обязанности участвующих в деле лиц, и прежде всего сторон, при содействии суда представлять доказательства и участвовать в их исследовании, а также в особом строе процесса — его состязательной форме, в максимальной сте- пени способствующей установлению действительных обстоятельств гражданских дел, всесторонней проверке доводов и соображений участников процесса»617.

Г.Л. Осокина утверждает, что «принцип состязательности означает такой порядок отправления правосудия по гражданским делам, при котором выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, осуществляется посредством состязания сторон и иных заинтересованных лиц по доказыванию ими тех фактов, на которые они ссылаются как на основание своих требований и возражений при содействии и помощи суда»618.

По мнению В.М. Шерстюка, «в силу принципа состязательности стороны, другие лица, участвующие в деле, если они желают добиться для себя либо лиц, в защиту прав которых предъявлен иск, наиболее благоприятного решения, обязаны сообщить суду все существенно значимые для дела юридические факты, указать или представить доказательства, подтверждающие или опровергающие эти факты, а также совершить иные действия, направленные на то, чтобы убедить суд в своей правоте»619.

В настоящее время все большее значение стали приобретать определения, вырабатываемые международными органами и, в частности, международными судами. Некоторые из них касаются уголовного судопроизводства, что, по нашему мнению, не снижает информационной ценности определений.

Так, в п. 29 Рекомендаций Комитета министров Совета Европы от 6 октября 2000 г. № R (2000)19 «Комитет министров — государствам-членам о роли прокуратуры в системе уголовного правосудия» (принята Комитетом министров Совета Европы 6 октября 2000 г. на 724-м заседании представителей министров) устанавливается, что «прокуроры должны обеспечивать принцип состязательности сторон, не разглашая, в частности, другим сторонам, кроме как в случаях, установленных законом, любую информацию, которой они обладают и которая может повлиять на справедливость правосудия... Принцип равных возможностей содержится в статье 6(1) Европейской Конвенции по правам человека: "...это только один из признаков более широкой концепции справедливого разбирательства независимым и беспристрастным судом" (Европейский суд по правам человека, пункт 28 Постановления от 17 января 1970 года по делу "Делькур (Delcourt) против Бельгии"). "Согласно принципу состязательности сторон каждой стороне должна быть предоставлена разумная возможность представить своё дело в условиях не худших, чем её оппонент. В данном контексте Суд придает важное значение внешним проявлениям, так же как и возрастающей восприимчивости к справедливому отправлению правосудия" (Европейский суд по правам человека, пункт 47 Постановления от 22 февраля 1996 года по делу "Булут (Bulut) против Австрии")».

Вообще, с нашей точки зрения, понятие «справедливое разбирательство» недостаточно конкретно, оно размыто, позволяет трактовать его по-разному. Например, из приведённого положения следует, что содержание принципа состязательности во многом совпадает с содержанием принципа равных возможностей, который является «только одним из признаков» концепции справедливого разбирательства. Такое положение отражается и на практике Европейского суда по правам человека (ЕСПЧ).

Из решения по делу Пакелли (Pakelli) против Федеративной Республики Германии от 25 апреля 1983 г. следует, что состязательность означает, что прокуратура должна представить свои доводы относительно жалобы обвиняемого, а ему должна была быть предоставлена возможность ответить на эти доводы: «Соответственно, если бы Федеральный суд не принял решение провести слушания, федеральная прокуратура представила бы свои выводы в письменном виде и сообщила о них заявителю, а последний, на что он справедливо указал, получил бы возможность изучить их и, в случае необходимости, ответить на них. Подобная возможность опровергнуть доводы прокуратуры во время слушаний должна была быть также предоставлена и г-ну Пакелли. Отказавшись назначить ему защитника на устной стадии судебного разбирательства, Федеральный суд лишил его возможности оказать влияние на исход дела, возможности, которую он бы сохранил, если бы процесс целиком был письменным. В подобных обстоятельствах Суд, как и Комиссия, считает, что интересы правосудия требовали, чтобы заявителю была предоставлена помощь защитника в ходе слушаний в Федеральном суде» (п. 39, 40). В судебном решении от 26 мая 1988 г. по делу Экбатани (Ekbatani) против Швеции (п. 30, 32, 33) указано: «Верно, что Апелляционный суд соблюдал принцип состязательности. Хотя ни г-ну Экбатани, ни прокурору не было позволено предстать перед судом, им обоим была предоставлена равная возможность изложить свою позицию письменно. Однако Суд напоминает, что состязательность является "только одной из черт более широкой концепции справедливого судопроизводства по уголовным делам" (см. inter alia вышеупомянутое решение по делу Моннелла и Мориса, с. 94, п. 62). Поэтому соблюдение этого принципа не имеет для Суда решающего значения при рассмотрении жалобы заявителя... С учётом обстоятельств данного дела и принципа справедливости разбирательства он не мог быть решен надлежащим образом без непосредственной оценки личных показаний заявителя, который утверждал, что не совершал действий, образующих состав уголовного преступления, а также показаний потерпевшего... Принимая во внимание всю систему шведских судов, место и роль в ней Апелляционного суда и характер поставленного перед ним вопроса, Суд приходит к выводу, что у дела не было особых черт, оправдывавших... лишение заявителя права быть заслушанным лично. Следовательно, имело место нарушение статьи 6 п. 1...».

Из данного решения следует, что состязательность вовсе не предполагает личного изложения перед судом своих доводов, главное, чтобы возможности сторон изложить свою позицию были равными. Однако принцип справедливости разбирательства требует личного изложения показаний осужденного и потерпевшего.

В решении от 20 ноября 1989 г. по делу Костовски против Нидерландов Европейский суд по правам человека указал, что «в принципе все доказательства должны быть представлены обвиняемому в ходе публичных слушаний в целях обеспечения состязательности процесса. Однако показания, полученные на досудебной стадии рассмотрения, могут использоваться как доказательства при том условии, что права защиты были соблюдены. Как правило, эти права требовали, чтобы обвиняемому была предоставлена адекватная и надлежащая возможность лично на каком-либо этапе разбирательства делать отводы и допрашивать свидетелей, показывающих против него». В судебном решении от 20 февраля 1996 г. по делу Вермюлен (Vermeulen) против Бельгии Суд указал (п.ЗЗ): «С учётом важности разбирательства в Кассационном суде для заявителя и характера заключения г-на дю Жардена, заместителя генерального прокурора, то обстоятельство, что г-н Вермюлен не имел возможности ответить ему до окончания слушания дела, явилось нарушением его права на состязательный процесс. Принцип состязательности означает, что стороны в уголовном или гражданском процессе вправе знакомиться со всеми доказательствами или замечаниями, приобщенными к делу, комментировать их; это относится и к заключениям, сделанным независимым представителем прокурорской службы, которые оказывают влияние на решение суда».

Интересно постановление по делу Фретт против Франции [Frette — France] (N 36515/97) от 26 февраля 2002 г.: «По поводу п. 1 ст. 6 Конвенции: поскольку заявитель воспользовался своим правом, предоставленным ему законодательством страны, отказаться от возможности быть представленным на слушаниях профессиональным адвокатом, заявитель не был вызван в Государственный совет и, следовательно, на слушаниях в Государственном совете не присутствовал. От заявителя потребовали регулярно посещать канцелярию Государственного совета, чтобы на доске объявлений проверять, назначено ли его дело к слушанию. Таковое требование противоречит обязательствам государств обеспечивать эффективное использование прав, гарантированных ст. 6 Конвенции. По настоящему делу заявитель не имел возможности быть проинформированным о позиции уполномоченного правительства по его делу, поскольку он не был вызван на слушания. Заявитель также не имел возможности узнать об общем содержании позиции уполномоченного правительства по его делу до начала слушания, поскольку не был представлен адвокатом; в результате, он был лишен — в нарушение принципа состязательности — возможности ответить на доводы уполномоченного правительства в форме своих замечаний по делу, представляемых в суд на стадии обсуждения дела».

В постановлении Берже против Франции [Berger — France] (N 48221/99) от 3 декабря 2002 г. отмечено: «По поводу п. 1 ст. 6 Конвенции (в отношении непредставления адвокату заявительницы двух частей доклада судьи-докладчика для ознакомления). Принципы состязательности судопроизводства и равенства процессуальных возможностей сторон не были соблюдены, поскольку обе части доклада судьи-докладчика не были доведены до сведения адвоката заявительницы до проведения слушаний по делу, в то время как все материалы были предоставлены генеральному прокурору».

Постановлением по делу П., К. и С. против Соединенного Королевства [Р., С. and S. — United Kingdom] (N 56547/00) от 16 июля 2002 г. констатировано, что недоведение до сведения стороны по делу, подавшей жалобу, заключения, представленного в суд Главным прокурором Высшего кассационного суда, является несооблюдением принципа состязательности при разбирательстве дела судом, нарушением п. 1 ст. 6 Конвенции. В то же время некоторые решения ЕСПЧ, касающиеся применения норм, связанных с состязательностью, представляются не вполне последовательными.

Примером может служить постановление от 21 марта 2002 г. по делу Компания «АПБП» против Франции [АРВР — France] (N 38436/97).

Заявитель обратился в Европейский суд с жалобой на то, что уполномоченный правительства в Государственном совете620 сделал заявление, предлагающее иное разрешение спора, на которое компания не имела возможности ответить, и что Государственный совет отменил решение Административного апелляционного суда и затем рассмотрел дело по существу без возобновления процедуры слушания по делу для того, чтобы заслушать соображения заявителя. Компания «АПБП» критиковала тот факт, что уполномоченный правительства присутствовал при обсуждении решения и, таким образом, имел возможность отвечать на вопросы, которые задавались ему с судейской скамьи. Заявитель подверг сомнению эффективность порядка судопроизводства, при котором допускается направление суду пояснительной записки в ходе совещания судей. ЕСПЧ дал следующие разъяснения по поводу возможного нарушения п. 1 ст. 6 Конвенции.: «Относительно того, что заявление уполномоченного правительства не было направлено заявителю до начала слушаний, в связи с чем он не имел возможности ответить на него в ходе слушаний, следует отметить: при рассмотрении дела в Государственном совете уполномоченный правительства делает свои заявления впервые устно в ходе публичных слушаний по делу, и именно тогда стороны по делу, судьи и присутствующая в зале публика узнают о содержании и существе этих заявлений. Заявитель не вправе выводить из права на равенство возможностей сторон в процессе право получать до начала слушаний текст заявления, который не был передан другой стороне в процессе, судье-докладчику или судьям, входящим в состав суда, назначенный для рассмотрения дела. В отношении невозможности для стороны ответить на заявления уполномоченного правительства на завершающей стадии слушаний необходимо отметить, что адвокаты сторон при необходимости могли бы узнать у уполномоченного правительства до начала слушаний основное содержание его заявления, и стороны могли бы ответить на него путём направления суду соответствующей пояснительной записки во время совещания судей. Если в своём устном заявлении, сделанном во время слушаний, уполномоченный правительства сослался на основание, на которое стороны не указывали, дело могло быть отложено, чтобы предоставить сторонам возможность представить свои доводы. В данном деле заявитель не воспользовался возможностью направления суду пояснительной записки во время совещания судей. Несовершение им указанных действий не может быть оправдано исключительно его сомнениями относительно эффективности такой практики». Суд в итоге сделал вывод о том, что положения п. 1 ст. 6 Конвенции не нарушены.

В то же самое время суд постановил, что выгода для суда от чисто технической помощи (ддя чего допускается присутствие уполномоченного правительства во время совещания судей) должна была быть взвешена и сопоставлена с более высоким интересом — интересом тяжущейся стороны в судебном процессе, которая должна иметь гарантии, что уполномоченный правительства не сможет благодаря своему присутствию во время совещания судей влиять на его результат. Такая гарантия в рамках действующей во Франции правовой системы не предоставляется. В данном случае ЕСПЧ усмотрел нарушение п. 1 ст. 6 Конвенции.

Из приведённых примеров следует, что понятие «справедливое судебное разбирательство» (принцип справедливого судебного разбирательства) в практике ЕСПЧ содержит много составляющих, как и состязательность, которая является в свою очередь составляющей справедливости. Желательно достаточно подробное и по мере возможности ясное перечисление этих составляющих в целях единообразного понимания и правильного применения положений Конвенции. Причем, как и в случае с другими принципами, доктринального раскрытия принципов недостаточно. Желательно, с нашей точки зрения, чтобы подобные понятия раскрывались (хотя бы в общих рамках) в самих международных договорах, в частности в Конвенции.

Наблюдаемое в настоящее время определённое «навязывание» прецедентного права как по процессуальным, так и по материально-правовым вопросам для государств со сложившейся системой главенства закона представляется нам направлением, малоэффективным для целей судопроизводства.

Да и нормы судопроизводства, определяющие деятельность самого ЕСПЧ, его реальные процессуальные действия по конкретным делам могут быть, как отмечалось, подвергнуты анализу на соответствие тем принципам судопроизводства, которые он провозглашает в своих решениях.

Конституционный Суд РФ неоднократно в своих постановлениях и определениях, касающихся уголовного, гражданского, арбитражного и административного процесса, ссылался на принцип состязательности, зачастую опираясь на нормы международных договоров, практику ЕСПЧ.

В уголовном процессе главное, на что обращает внимание КС РФ, — это отделение функций суда от функций обвинения и защиты.

В п. 2 Определения Конституционного Суда РФ от 26 января 1999 г. № 11-0 «По запросу Ванинского районного суда Хабаровского края о проверке конституционности отдельных положений Уголовно-процессуального кодекса РСФСР» установлено, что «основополагающий признак состязательности — отделение функции разрешения дела от функций обвинения и защиты».

В п. 6 постановления Конституционного Суда РФ от 28 ноября 1996 г. № 19-П «По делу о проверке конституционности статьи 418 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с запросом Каратузского районного суда Красноярского края» разъяснялось, что «принцип состязательности в уголовном судопроизводстве предполагает, что полномочиями возбуждать уголовное преследование и формулировать обвинение наделяются только определённые органы и лица, которые, реализуя данные полномочия, преследуют цель защиты либо публичного, либо своего личного интереса, нарушенного преступлением».

В Определении от 21 декабря 2000 г. № 278-0 «Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Боровичского городского суда Новгородской области о проверке конституционности положения части первой статьи 278 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР» Конституционный Суд РФ ещё раз отметил, что «осуществление уголовного судопроизводства на началах состязательности и равноправия сторон предполагает, что формулирование обвинения и его поддержание перед судом обеспечивается названными в законе органами и должностными лицами, а также потерпевшими и не может перелагаться на суд».

При этом следует учитывать, что действия судьи, связанные с принятием заявления потерпевшего о совершенном в отношении него преступлении и оказанием сторонам помощи в собирании доказательств, которые не могут быть получены ими самостоятельно, не могут расцениваться как действия, выходящие за пределы функции правосудия. В этих случаях судья не осуществляет функцию стороны обвинения или стороны защиты и не проявляет несвойственную ему как органу правосудия инициативу — он лишь разрешает ходатайство соответствующей стороны об истребовании и исследовании указанного ею доказательства, используя властные полномочия, которые в судебных стадиях уголовного судопроизводства имеются у него и отсутствуют у сторон (постановление КС РФ от 27 июня 2005 года № 7-П по делу о проверке конституционности положений частей второй и четвертой статьи 20, части шестой статьи 144, пункта 3 части первой статьи 145, части третьей статьи 318, частей первой и второй статьи 319 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросами Законодательного Собрания Республики Карелия и Октябрьского районного суда города Мурманска).

КС РФ постоянно подчёркивает, что базовые принципы судопроизводства распространяются на все виды производства, таким образом, постановления КС относительно норм уголовного или административного процесса имеют значение и для судов общей юрисдикции при рассмотрении гражданских дел, а также для арбитражных судов: «...рассмотрение дела без участия лиц, о правах и об обязанностях которых принято решение, ограничивает их конституционное право на судебную защиту, искажает саму суть правосудия, является отступлением от гарантированных статьями 19 (часть 1) и 123 (часть 3) Конституции Российской Федерации принципов равенства всех перед законом и судом, осуществления судопроизводства на основе состязательности и равноправия сторон.

В силу универсальности названных принципов данная правовая позиция распространяется на все виды судопроизводства. С ней согласуются положения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, которыми принятие судом решения о правах и обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле, расценивается как существенное нарушение норм процессуального права, влекущее безусловную отмену судебного акта в апелляционном и кассационном порядке (пункт 4 части 4 статьи 270 и пункт 4 части 4 статьи 288). Подобная практика вступает в противоречие и с общепризнанными принципами и нормами международного права, гарантирующими каждому право на справедливое правосудие (пункт 1 статьи 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, пункт 2 статьи 4 Протокола № 7 к данной Конвенции)» ((п. 4.3) постановления Конституционного Суда РФ от 17 ноября 2005 г. № 11-П «По делу о проверке конституционности части 3 статьи 292 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобами государственного учреждения культуры "Дом культуры им. Октябрьской революции", открытого акционерного общества "Центронефтехимремстрой", гражданина А.А. Лысогора и Администрации Тульской области»).

Приведём признаки состязательности, которые даны в п. 3.2. Определения Конституционного Суда РФ от 12 июля 2006 г. № 182-0 «По жалобам гражданина Каплина Александра Евгеньевича, открытого акционерного общества "Кузбассэнерго", общества с ограниченной ответственностью "Деловой центр «Гагаринский»" и закрытого акционерного общества "Инновационно-финансовый центр «Гагаринский»" на нарушение конституционных прав и свобод положениями пункта 1 части 1 статьи 150, статьи 192 и части 5 статьи 195 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, город Москва»: «...конституционный принцип состязательности предполагает такое построение судопроизводства, при котором правосудие (разрешение дела), осуществляемое только судом, отделено от функций спорящих перед судом сторон; при этом суд обязан обеспечивать справедливое и еспристрастное разрешение спора, предоставляя сторонам равные возможности для отстаивания своих позиций, и потому не может принимать на себя выполнение их процессуальных функций».

Развёрнутая характеристика принципа состязательности и равноправия сторон содержится в постановлении Конституционного Суда РФ от 14 апреля 1999 г. № 6-П «По делу о проверке конституционности положений части первой статьи 325 Гражданского процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобами граждан Б.Л. Дрибинского и А.А. Майстрова».

В его п. 3 установлено,' что «право на судебную защиту относится к основным неотчуждаемым правам и свободам человека; в Российской Федерации оно признается и гарантируется согласно общепризнанным принципам и нормам международного права и в соответствии с Конституцией Российской Федерации (статья 17, части 1 и 2; статья 46, часть 1 Конституции Российской Федерации). Международным пактом о гражданских и политических правах (статья 14), Всеобщей декларацией прав человека (статьи 7, 8 и 10) и Конвенцией о защите прав человека и основных свобод (статья 6) установлено, что все равны перед законом и судом и каждый при определении его гражданских прав и обязанностей имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок, компетентным, независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона. По смыслу этих положений, право на судебную защиту предполагает наличие конкретных гарантий, которые позволяли бы реализовать его в полном объёме и обеспечить эффективное восстановление в правах посредством правосудия, отвечающего требованиям справедливости.

Такой гарантией применительно к гражданскому судопроизводству является, в частности, закрепленное в статье 123 (часть 3) Конституции Российской Федерации положение об осуществлении судопроизводства на основе состязательности и равноправия сторон. Принцип состязательности и равноправия сторон как один из основных в гражданском судопроизводстве предусмотрен в главе 1 "Основные положения" ГПК РСФСР (статья 14) и, следовательно, распространяется на все стадии гражданского процесса. Вместе с тем его конкретное наполнение различно в зависимости от конкретных целей и особенностей той или иной процессуальной стадии.

Объём процессуальных прав, предоставляемых в надзорной инстанции сторонам и другим лицам, участвующим в деле, может быть меньше, чем в суде первой инстанции, рассматривающем дело по существу на основе непосредственного исследования всех известных доказательств. Однако при определении этих прав законодатель должен учитывать закрепленные в Конституции Российской Федерации положения о равенстве граждан перед законом и судом (статья 19, часть 1), гарантиях судебной защиты прав и свобод (статья 46, часть 1) и об осуществлении судопроизводства на основе состязательности и равноправия сторон (статья 123, часть 3). Это означает, что на разных стадиях гражданского процесса, в том числе в надзорной инстанции, стороны должны обладать соответственно равными процессуальными правами...

Предоставление названных прав лишь одному или нескольким участникам гражданского процесса означает их преимущественное по сравнению с другими участниками положение, наделяет их дополнительными возможностями в отстаивании своей позиции, в обсуждении всех вопросов, связанных с разбирательством дела в надзорной инстанции, что нарушает равенство граждан в праве на судебную защиту.

Это относится и к участию прокурора в рассмотрении дела в порядке судебного надзора...»

КС РФ признал не соответствующими Конституции Российской Федерации, её статьям 19 (часть 1), 46 (часть 1) и 123 (часть 3), положения ч. 1 ст. 325 Гражданского процессуального кодекса РСФСР в той мере, в какой они позволяли суду надзорной инстанции в случае извещения о судебном заседании одной из сто- рон или другого лица, участвующего в деле, рассмотреть дело без предоставления другой стороне или друг им лицам, участвующим в деле, равных возможностей участвовать в судебном разбирательстве, а также позволяли суду надзорной инстанции определить в конкретном деле объём прав и обязанностей сторон иначе, чем это сделано судами нижестоящих инстанций, не предоставляя лицам, участвующим в деле, права быть выслушанными судом надзорной инстанции.

Из этого постановления можно сделать следующие выводы: правосудие, отвечающее требованиям справедливости в понимании КС есть правосудие, в котором гарантировано соблюдение принципа состязательности и равноправия сторон; принцип состязательности и равноправия сторон — это не два различных принципа, а единый принцип; право быть выслушанным судом является составной частью этого принципа.

Указанные положения были подтверждены в Определении Конституционного Суда РФ от 7 октября 1999 г. № 133-0 «По жалобе открытого акционерного общества "Телекомпания НТВ" на нарушение конституционных прав и свобод частью второй статьи 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации», а также в постановлении Конституционного Суда РФ от 14 февраля 2002 г. № 4-П «По делу о проверке конституционности статьи 140 Гражданского процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданки Л.Б. Фишер» (п. 3 и п. 4): «Природой гарантированных Конституцией Российской Федерации гражданских прав, материальных по своей сути, обусловлено диспозитивное начало гражданского судопроизводства, что находит выражение в гражданско-процессуальном законодательстве при конкретизации такого общего принципа судопроизводства, как состязательность и равноправие сторон (статья 123, часть 3 Конституции Российской Федерации). В совокупности с другими принципами гражданского судопроизводства выражают цели правосудия по гражданским делам, и прежде всего конституционную цель защиты прав и свобод человека и гражданина (статья 2; статья 17, часть 1; статья 18 Конституции Российской Федерации)».

Однако в Определении от 12 апреля 2005 г. № 113-0 «По жалобе гражданина Маслова Александра Ивановича на нарушение его конституционных прав частями 1, 2 и 3 статьи 30.11 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» Конституционный Суд Российской Федерации установил (пп. 3, 3.1, 3.2): «Принцип равенства сторон является составным элемен- том более широкого понятия справедливого судебного разбирательства, которое также включает в себя основополагающий принцип состязательности процесса. Между тем принцип равенства сторон требует, чтобы каждой из сторон была предоставлена разумная возможность представить своё дело в таких условиях, в которых ни одна из сторон не имеет явного преимущества (постановление от 15 ноября 2001 года по делу "Вернер против Польши").

Таким образом, части 1, 2 и 3 статьи 30.11 КоАП Российской Федерации предполагают обязанность суда надзорной инстанции известить лицо, в отношении которого ведётся производство по делу об административном правонарушении, о факте принесения протеста прокурора, предоставить возможность ознакомления с протестом и представить свои возражения на него. Иное являлось бы отступлением от принципа равенства всех перед законом и судом, осуществления судопроизводства на основе состязательности и равноправия сторон и ограничением права на судебную защиту (статья 19, часть 1; статья 46, часть 1; статья 123, часть 3 Конституции Российской Федерации), что недопустимо».

Из постановления следует, что КС РФ признаёт теперь, что в Конституции закреплён не один принцип, а два принципа — состязательности и равенства сторон, причём оба принципа являются составными элементами понятия «справедливое судебное разби рате л ьство».

В Определении от 14 декабря 2000 г. «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Костина Александра Федоровича на нарушение его конституционных прав статьей 213.1 ГПК РСФСР» Конституционный Суд РФ установил, что «статья 213.1 ГПК РСФСР, как направленная на реализацию права истца на своевременное разрешение его требований в случае ненадлежащего исполнения ответчиком процессуальных обязанностей, при том, что институт заочного решения предоставляет ответчику — в случае его неявки в судебное заседание по уважительным причинам — дополнительные процессуальные гарантии по защите права на участие в судебном разбирательстве на основе состязательности и равноправия сторон (по сравнению с обычной процедурой рассмотрения дела), не может рассматриваться как нарушающая конституционные права заявителя, предусмотренные статьей 123 (часть 3) Конституции Российской Федерации».

В практике судов общей юрисдикции можно встретить прямые ссылки на принцип состязательности, в судебных актах Верховного Суда РФ раскрываются отдельные аспекты принципа. Например, в Определении Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 7 февраля 2003 г. № 64-В02-9 указано, что «из исковых заявлений истца... и его письменных объяснений суду... следует, что на притворность оспариваемого им учредительного договора в качестве основания признания его недействительным он не ссылался. В нарушение требований ст. 195 ГПК РСФСР суд неправомерно по собственной инициативе дополнил основания заявленных истцом требований, что является существенным нарушением норм процессуального права, поскольку свидетельствует о нарушении судом принципа равенства сторон и состязательности процесса (ст. 14 ГПК РСФСР)».

Важным для понимания принципа состязательности представляется Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 20 февраля 2003 г. № 78Г03-2. В нём указано следующее.

В соответствии со ст.12 ГПК правосудие по гражданским делам осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, осуществляет руководство процессом, разъясняет лицам, участвующим в деле, их права и обязанности, предупреждает о последствии совершения или несовершения процессуальных действий, оказывает лицам, участвующим в деле, содействие в реализации их прав, создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законодательства при рассмотрении и разрешении гражданским дел.

Однако, как следует из материалов дела, судом указанные требования закона не выполнены.

Жалоба Р. об отмене регистрации кандидата в депутаты С., поступившая в суд 29.11.2002 г., определением судьи Санкт-Петербургского городского суда от 30.11.2002 г. была принята к производству суда, участникам процесса было предложено представить все имеющиеся у них доказательства и ходатайства.

Другим определением судьи от того же числа дело было назначено слушанием на 1.12.2002 г. на 12 час.

Как объясняет Р. в кассационной жалобе, собрать и представить доказательства в подтверждение доводов заявления ему самостоятельно было затруднительно, так как их необходимо было получить в различных организациях, поэтому по его ходатайству в этот же день в суде были выданы запросы для получения необходимых сведений.

Однако 30.11.2002 г. была суббота, 1.12.2002 г. — воскресенье, организации, где могли быть получены необходимые для дела доказательства, не работали, поэтому к началу заседания суда, т.е. к 12 часам 1.12.2002 г. исполнить поручения суда не представилось возможным, в связи с чем в судебном заседании он и его представители заявили ходатайство об отложении рассмотрения дела на следующий день для предоставления соответствующих доказательств, однако судом в удовлетворении заявленных ходатайств необоснованно было отказано, чем были нарушены его процессуальные права на предоставление доказательств и равенство с другими участниками в процессе.

В деле действительно представлены копии запросов от име- ни суда главному редактору ТРК «Петербург», в редакции газет «Метро» и «Петербургский курьер» о предоставлении сведений, на которых настаивал заявитель.

Ответов на указанные запросы в деле нет, из материалов дела не видно, чтобы указанные сведения были предметом судебного исследования. Протоколом судебного заседания подтверждается, что Р. и его представителем заявлялись ходатайства об отложении разбирательства дела для исполнения выданных им запросов суда, но ходатайства судом были отклонены.

Таким образом, судом нарушены требования процессуального закона об оказании участвующим в деле лицам содействия в реализации их прав, создании условий для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств дела, поэтому вывод суда о том, что заявитель не доказал обоснованность своих доводов, чем вызван отказ в удовлетворении жалобы Р., является несостоятельным.

По изложенным основаниям решение суда нельзя признать законным.

Президиум Верховного Суда Российской Федерации рассмотрел в порядке надзора гражданское дело по ходатайству Е.Я. Лозовской о разрешении принудительного исполнения на территории Российской Федерации решения суда сектора Рышкань мун. Кишинэу Республики Молдова от 2 декабря 1999 г. о взыскании денежной суммы и судебных расходов с E.J1. Дедученко. В постановлении Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 19 января 2005 г. по этому делу отмечено, что ст. 1 Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам, заключенной в г. Минске 22 января 1993 г., предусмотрено, что граждане каждой из Договаривающихся

Сторон имеют право свободно и беспрепятственно обращаться в суды, прокуратуру и иные учреждения других Договаривающихся Сторон, к компетенции которых относятся гражданские, семейные и уголовные дела, могут выступать в них, подавать ходатайства, предъявлять иски и осуществлять иные процессуальные действия на тех же условиях, что и граждане данной Договаривающейся Стороны.

В ст. 12 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации закреплены конституционные принципы осуществления правосудия в Российской Федерации на основе состязательности и равноправия сторон.

Согласно ст. 410, 411 (ч. 3, 4, 6) Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации основанием для рассмотрения вопроса о принудительном исполнении решения иностранного суда является ходатайство взыскателя, которое подается им в компетентный суд по месту жительства или месту нахождения должника в Российской Федерации. Ходатайство рассматривается в открытом судебном заседании с извещением должника о времени и месте рассмотрения ходатайства. В случае, если у суда при решении вопроса о принудительном исполнении возникнут сомнения, он может запросить у лица, возбудившего ходатайство о принудительном исполнении решения иностранного суда, объяснение, а также опросить должника по существу ходатайства и в случае необходимости затребовать разъяснение иностранного суда, принявшего решение.

Положения ст. 410, 411 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации не могут быть истолкованы таким образом, чтобы исключалась обязанность суда уведомить и взыскателя о времени и месте заседания, поскольку на заседании должен соблюдаться принцип равноправия сторон, закрепленный международным договором и российским законодательством.

Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации в определении от 7 октября 2005 г. (дело по иску С.Е. Орловой к Верховному суду Республики Адыгея о восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула и компенсации морального вреда) указала, что из материалов дела видно, что исковые требования С.Е. Орловой предъявлены к Верховному суду Республики Адыгея. Являясь ответчиком по делу, Верховный суд Республики Адыгея имеет непосредственную заинтересованность в исходе данного дела, что вызывает сомнение в его объективности и беспристрастности. Как усматривается из материалов дела, С.Е. Орловой неоднократно заявлялись отводы судам первой и кассационной инстанций, как составу суда, так и всем судьям Майкопского городского суда и Верховного суда Республики Адыгея (т. 1 л. д. 47, 108, 113, 185, 202—203), и ходатайства о передаче дела на рассмотрение в суд первой инстанции другого субъекта Российской Федерации (т. 1 л. д. 99, 189—190), в удовлетворении которых было отказано.

Между тем то обстоятельство, что ответчиком по делу является Верховный суд Республики Адыгея, служит основанием для заявления судом самоотвода в силу п. З ч. 1 ст. 16 Гражданского процессуального кодекса РФ, согласно которой мировой судья, а также судья не может рассматривать дело и подлежит отводу, если он лично, прямо или косвенно заинтересован в исходе дела либо имеются иные обстоятельства, вызывающие сомнение в его объективности и беспристрастности, поскольку в противном случае будет нарушен принцип осуществления правосудия на основе состязательности и равноправия сторон, установленный ст. 12 Гражданского процессуального кодекса РФ.

Высший Арбитражный Суд РФ, арбитражные суды в целом, как нам представляется, чаще в своих актах ссылаются на принцип состязательности, обращая внимание на необходимость соблюдения отдельных его элементов.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 24 августа 2004 г. № КГ-А41/7158-04 было отменено одно из решений. Мотивы были указаны следующие.

Определением от 14.04.04 предварительное судебное заседание по настоящему иску было назначено на 17.05.04.

Протокольным определением от 17.05.04 суд сделал вывод о готовности дела к судебному разбирательству и в том же заседании рассмотрел спор по существу в отсутствие представителя ответчика.

Согласно положениям ч. 4 ст. 137 АПК РФ, если в предварительном судебном заседании присутствуют лица, участвующие в деле, и они не возражают против продолжения рассмотрения дела в судебном заседании арбитражного суда первой инстанции, суд завершает предварительное заседание и открывает судебное заседание в первой инстанции.

Таким образом, перейдя от предварительного заседания к рассмотрению дела в первой инстанции в отсутствие представителя ответчика, суд нарушил принципы состязательности и равноправия, ст. 8, 9 АПК РФ.

Данное обстоятельство в силу положений ч. 4 ст. 288 АПК РФ является безусловным основанием для отмены принятого по делу решения, в связи с чем решение от 17.05.04 подлежит отмене, дело должно быть направлено на новое рассмотрение.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 31 августа 2004 г. № КГ-А40/7344-04 было отменено решение Арбитражного суда г. Москвы от 28 мая 2004 г., которым в удовлетворении исковых требованиях было отказано.

Решение суда мотивировано тем, что предоставленные ответчиком счета-фактуры носят односторонний характер и не позволяют определить согласование сторонами количества и ассортимента товаров. Также суд указал, что заказов и накладных на партию отправленного товара истец не представил. Имеющиеся в деле железнодорожные квитанции о приеме груза не содержат информации об ассортименте и стоимости переданного ответчику товара. Предоставленные истцом доказательства не позволяют определить ассортимент и цену поставленного товара.

Тем не менее кассационный суд посчитал, что представленные истцом доказательства не были исследованы должным образом.

«Кроме того, указал ФАС, — суд первой инстанции рассмотрел настоящее дело при отсутствии отзыва на исковое заявление, возражений ответчика, каких-либо письменных доказательств со стороны ответчика в обоснование его доводов, в отсутствие его представителя, не выяснил позицию лица, к которому предъявлен иск, нарушив тем самым принцип состязательности (ст. 9, п. 4 ст. 44, ст. 68, 131 АПК РФ)».

В Обзоре практики применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в кассационной инстанции (Информационное письмо № 12 от 31 марта 1997 г. Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации) приведен следующий пример.

В заседании суда первой инстанции ответчик заявил ходатайство об отложении рассмотрения дела в связи с болезнью адвоката.

Данную просьбу суд отклонил со ссылкой на то, что представители ответчика присутствовали на предыдущих заседаниях и их доводы и возражения уже заслушивались.

Апелляционная инстанция оставила решение суда первой инстанции без изменения, а жалобу без удовлетворения.

Кассационная инстанция решение суда первой и постановление апелляционной инстанций отменила и передала дело на новое рассмотрение. В обоснование постановления кассационная инстанция сослалась на ч. 3 ст. 120 Арбитражного процессуального кодекса

Российской Федерации (ст. 158 АПК РФ 2002 г.), в соответствии с которой разбирательство дела после его отложения начинается сначала. Кроме того, судом первой инстанции нарушены принципы состязательности и процессуального равноправия сторон.

Согласно ст. 118 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (ст. 159 АПК РФ 2002 г.), определяющей порядок разрешения арбитражным судом заявлений и ходатайств лиц, участвующих в деле, заявления и ходатайства разрешаются судом после заслушивания мнений других лиц, участвующих в деле.

Между тем, как следует из ст. 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (ст. 288 АПК РФ 2002 г.), основанием к изменению либо отмене решения является нарушение процессуального права, которое привело или могло привести к принятию неправильного решения. Несмотря на то что отсутствие представителя ответчика в заседании суда не включено в перечень нарушений норм процессуального права, при которых решение или постановление обязательно подлежит отмене, из материалов дела следует, что отсутствие в заседании суда адвоката могло привести к принятию неправильного решения. При таких обстоятельствах допущенное судом нарушение является основанием для отмены принятого им решения.

В информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 99 от 22 декабря 2005 г. «Об отдельных вопросах практики применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации» на вопрос: «Как следует поступать арбитражному суду в случаях, когда истец в судебном заседании изменил предмет или основание иска, увеличил размер исковых требований, а ответчик, надлежащим образом извещённый о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явился?», — даётся следующий ответ: «Судебное разбирательство дела следует отложить в соответствии с частью 5 статьи 158 АПК РФ, поскольку без извещения ответчика об изменении предмета или основания иска, увеличении истцом размера исковых требований дело в данном судебном заседании не может быть рассмотрено. Иное означало бы нарушение принципов равноправия сторон и состязательности процесса (статьи 8, 9 АПК РФ)».

Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации№ 66 от 20 декабря 2006 г. «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» в п. 5 разъясняет, что если экспертиза в силу АПК РФ могла быть назначена по ходатайству или с согласия участвующих в деле лиц, однако такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учётом положений ст. 65 АПК РФ о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (ч. 2 ст. 9 АПК).

Для сравнения приведём ещё несколько норм, определяющих принцип состязательности.

УПК РФ 2001 г. в ст. 15 «Состязательность сторон» устанавливает, что уголовное судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон. Функции обвинения, защиты и разрешения уголовного дела отделены друг от друга и не могут быть возложены на один и тот же орган или одно и то же должностное лицо. Суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или стороне защиты. Суд создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Стороны обвинения и защиты равноправны перед судом.

В ГПК Республики Казахстан ст. 15 «Состязательность и равноправие сторон» определено, что Гражданское судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Стороны пользуются равными процессуальными правами и несут равные процессуальные обязанности. Стороны избирают в ходе гражданского судопроизводства свою позицию, способы и средства её отстаивания самостоятельно и независимо от суда, других органов и лиц. Суд полностью освобожден от сбора доказательств по собственной инициативе в целях установления фактических обстоятельств дела, однако по мотивированному ходатайству стороны оказывает ей содействие в получении необходимых материалов в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом. Рассматривающий дело суд, сохраняя объективность и беспристрастность, создает необходимые условия для реализации прав сторон на полное и объективное исследование обстоятельств дела, разъясняет лицам, участвующим в деле, их права и обязанности, предупреждает о последствиях совершения или несовершения процессуальных действий и в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, оказывает им содействие в осуществлении их прав. Суд основывает процессуальное решение лишь на тех доказательствах, участие в исследовании которых на равных основаниях было обеспечено каждой из сторон. Суд проявляет равное и уважительное отношение к сторонам.

Положения ст. 19 ГПК Белоруссии «Состязательность и равенство сторон» («Гражданские дела во всех судах рассматриваются на основе состязательности и равенства сторон в процессе. В споре между собой стороны обязаны добросовестно пользоваться принадлежащими им материальными и процессуальными правами и исполнять процессуальные обязанности») находятся в неразрывной связи с нормами, закреплёнными в ст. 20 ГПК Республики Беларусь («Выяснение судом действительных обстоятельств дела»): «Обязанность представить необходимые для установления истины по делу доказательства лежит на сторонах, третьих лицах и других юридически заинтересованных в исходе дела лицах. Для всестороннего, полного, объективного выяснения всех обстоятельств, имеющих существенное значение для правильного рассмотрения и разрешения дела, суд содействует указанным лицам по их ходатайству в истребовании доказательств, когда представление таких доказательств для них невозможно».

Исходя из всего материала, изложенного выше, постараемся сформулировать принцип состязательности в гражданском процессе. Из всех его составляющих следует выделить главные, определяющие моменты, иначе определение будет громоздким и трудновоспринимаемым.

С нашей точки зрения, это следующие положения: •

нельзя заставить сторону убеждать суд в своей правоте, если она этого не хочет. Следует только предоставить ей такую возможность; •

однако если сторона желает выиграть дело, то она обязана реализовать эту предоставляемую возможность; •

роль суда должна ограничиваться предоставлением возможности в реализации прав, предоставленных сторонам, всем лицам, участвующим в деле, содействием в реализации этих прав, при этом суд должен быть объективным и беспристрастным, он не должен вмешиваться в доказательственную и иную деятельность сторон и лиц, участвующих в деле, связанную с обоснованием своей юридической позиции. Это, однако, не означает, что суд не может предпринимать никаких действий по установлению действительных обстоятельств дела, прав и обязанностей сторон, такие действия могут быть предусмотрены законодательством, но они должны считаться исключением из принципа состязательности; •

в определении принципа должна быть упомянута как составная его часть форма процесса, представляющая состязание, противоборство сторон перед судом; • принцип состязательности неразрывно связан с принципом равноправия сторон (без равенства процессуальных прав не может быть правильного состязания), но, как представляется, это два разных принципа. Впрочем, указанная неразрывная связь позволяет при необходимости объединить два принципа в одном определении. С учётом указанных положений принцип состязательности состоит в следующем: каждой стороне предоставляется возможность убедить суд в своей правоте, т.е. в законности и обоснованности своих требований и возражений, реализуя права, предусмотренные процессуальным законодательством, а сторона, желающая выиграть дело, обязана в состязании, правша которого установлены процессуальным законодательством, с другой стороной убедить в своей правоте суд, содействующий сторонам в реализации принадлежащих им прав, но сохраняющий объективность и беспристрастность.

Эволюция принципа состязательности, как и эволюция других рассмотренных принципов, представляет собой неравномерное и с разной амплитудой движение маятника как в сторону увеличения активной роли суда, так и в сторону уменьшения этой роли. Правильная тенденция его развития — разумный и отражающий потребности каждого государства в данный момент его исторического развития уровень процессуальной активности суда.

<< | >>

↑

Источник: Воронов А.Ф.. Принципы гражданского процесса: прошлое, настоящее, будущее М.: Издательский Дом «Городец», - 494 с.. 2009

Еще по теме § 4. Современное состояние принципа состязательности и перспективы развития:

- Гражданский процесс России - Цивільний процес України -