§ 3.1. Предпосылки развития процессуального представительства

Следует выделять четыре группы факторов, являющихся общими предпо­сылками развития межотраслевого института процессуального представительства в современном российском праве.

3.1.1. Международно-правовые предпосылки

Международное право рассматривает процессуальное представительство в

качестве института, призванного обеспечивать права и свободы человека, принцип равенства всех перед законом.

Так, в соответствии со статьей 8 Всеобщей декла­рации прав и свобод человека, пунктом 1 статьи 14 Международного пакта о гра­жданских и политических правах, пунктом 1 статьи 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод судебная защита понимается как эффективное вос­становление в правах независимым судом на основе справедливого судебного раз­бирательства, что предполагает обеспечение состязательности и равноправия сто­рон, в том числе предоставление им достаточных процессуальных правомочий для
защиты своих интересов при осуществлении всех процессуальных действий, ре­зультат которых имеет существенное значение для определения прав и обязанно-

„1

стен .

Всеобщая декларация прав и свобод человека указывает на равенство всех перед законом[167] [168]. Равенство перед законом предполагает и равную возможность за­щиты нарушенных прав и равную возможность на представительство в этих от­ношениях. Обеспечение этой возможности возлагается на государство, как на субъект международного права. Так, Устав Организации Объединенных Наций подтверждает право людей всего мира на создание условий, при которых закон­ность будет соблюдаться, Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах возлагает на государства обязанность в соответствии с Уста­вом ООН содействовать всеобщему уважению и соблюдению прав человека[169]. Со­действие уважению и соблюдению прав человека производится государством, в том числе и путем обеспечения возможности обратиться за содействием к процес­суальному представителю. Обеспечение прав и свобод человека предоставляется людям в экономической, социальной, культурной, гражданской и политической жизни и требует, чтобы каждый имел возможность пользоваться юридической помощью. Основные положения о роли адвокатов, принятые на Восьмом Конгрес­се ООН по предупреждению преступлений, состоявшемся в августе 1990 года в Нью-Йорке, провозгласили, что обеспечение принципа доступа к адвокатам и юридической помощи является обязанностью государства. Правительства должны гарантировать эффективную процедуру и работающий механизм для реального и
равного доступа к адвокатам всех лиц, проживающих на его территории и подчи­ненных его юрисдикции без разделения расы, цвета кожи, этнического происхож­дения, пола, языка, религии, политических и иных взглядов, национального или социального происхождения, экономического или иного статуса1.

Европейский Суд по правам человека в своей практике исходит из такого понимания права на суд, при котором в качестве составного элемента выступает возможность иметь доступ к суду, в том числе и при помощи консультаций с ад­вокатами. Так, по делу Голдера от 21.05.75 Европейский Суд по правам человека признал нарушением права на суд отказ министра внутренних дел Великобрита­нии в разрешении осужденному на получение консультаций адвоката для приня­тия решения о предъявлении в суд гражданского иска[170] [171].

Следует, однако, заметить, что практика Европейского Суда по правам чело­века толкует положение пункта 1 статьи 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод о возможности каждого человека иметь доступ к суду как часть права на суд как право, ограничения которого национальным законода­тельством допустимы. Европейский Суд по правам человека формулирует положе­ние, в соответствии с которым право на доступ в суды не является абсолютным.[172] Ограничения при регламентации права на суд признаются Европейским Судом по правам человека целесообразными в случае ограничения доступа к суду для ду­шевнобольных во время лечения (решение по делу Ashingdane от 28.05.85); при­знавались целесообразными меры национального законодательства, направленные на предотвращения неоправданного возбуждения дел лицами, склонными к сутяж­ничеству (решение по делу Monnell and Morris от 02.03.87); считаются разумным создание системы коллективных исков при решении вопросов компенсации за на­
ционализацию (решение по делу Lithgow and Others от 08.07.86)1. Вместе с тем, подобные ограничения не влияют в целом на положения о роли суда в системе за­щиты прав и на право на суд. Российское законодательство в этой части представ­ляется более отвечающим принципу свободы доступа к правосудию - оно не со­держит подобных ограничений, предоставляя лицам широчайшие возможности для защиты своих прав в суде.

Особо большое значение придается международным правом вопросам ока­зания бесплатной правовой помощи. В частности, статья 20 Конвенции по вопро­сам гражданского процесса, подписанной в Гааге 01.03.54 (вступила в силу для СССР и России 26.07.67) гласит, что по торговым и гражданским делам граждане каждого из Договаривающихся государств будут пользоваться во всех других До­говаривающихся государствах бесплатной правовой помощью, как собственные граждане этих последних государств в соответствии с законодательством государ­ства, где требуется бесплатная правовая помощь. В государствах, в которых оказы­вается правовая помощь по административным делам, положения предшествующе­го абзаца применяются также к этим делам, рассматриваемым компетентными су­дами [173] [174]. Основные положения о роли адвокатов указывают, что обеспечение финан­сирования и других ресурсов для юридической помощи бедным и другим несо­стоятельным людям является обязанностью правительства[175]. Современные россий­ские правовые реалии таковы, что финансирование оказания юридической помощи по гражданским делам для нуждающихся неимущих граждан государством не про­изводится. Льготы по оплате юридической помощи, установленные законом, в ито­ге становятся расходами лица, оказывающего такую помощь, - адвоката или нота­риуса.

Гарантией надлежащего оказания квалифицированной юридической помощи международное сообщество считает наличие независимой юридической профес­сии, понимаемой как существование необходимого количества лиц, обладающих знаниями в области права и призванных оказывать юридическую помощь без вме­шательства со стороны государства. В соответствии с Основными положениями о роли адвокатов деятельность адвокатов должна гарантироваться государством, в частности, невозможен отказ в признании права адвоката, имеющего доступ в практике, представлять интересы своего клиента, если этот адвокат не был дисква­лифицирован в соответствии с национальным правом и практикой его применения и Положениями1. Представляется, что в России не имеется необходимого количе­ства лиц обладающих надлежащей квалификацией и оказывающих юридическую помощь без вмешательства государства. Особенно печально положение вдали от крупных городов, где даже найти квалифицированного юриста является большой проблемой.

Российская Федерация как член Совета Европы должна быть способна со­блюдать Европейскую конвенцию о защите прав человека и основных свобод и Протоколы к ней, поскольку государства, вступая в Совет Европы, прежде всего предполагают присоединение к механизму защиты прав и основных свобод чело­века[176] [177]. Это тем более важно, поскольку Россия присоединилась к Протоколу №11 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод, предусматривающему юрисдикцию нового Европейского суда по правам человека[178].

Статья 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод гласит, что каждый человек имеет право при определении его гражданских прав и обязанностей на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона. Толкова­ние этой статьи в системе со статьей 14 Европейской конвенции, указывающей, что
пользование правами и свободами, признанными в настоящей Конвенции, должно быть обеспечено без какой-либо дискриминации, в том числе и по признаку иму­щественного положения или любым иным обстоятельствам, позволяет сделать вы­вод, что пользование юридической помощью, необходимой для защиты своих прав в суде, не должно связываться с возможностью имущественного возмещения за такую помощь в отношении лиц, которые не могут предоставить такое возмеще­ние1.

Министры юстиции стран Европы на двадцатом совещании «Эффективность и справедливость правосудия по гражданским, уголовным и административным делам» (11-12 июня 1996 года, город Будапешт) подтвердили необходимость га­рантировать гражданам доступ к системе эффективного и справедливого правосу­дия, необходимость принятия мер в данном направлении.

Государства - члены Совета Европы при создании системы эффективной юридцческой помощи, являющейся одной из таких мер, руководствуются сле­дующими принципами:

• предоставление на тех же условиях, что и собственным гражданам, юридической помощи по гражданским делам гражданам государств - членов Сове­та Европы и лицам, постоянно проживающим на их территории (Резолюция (76)5, принятая Комитетом министров 18.02.96 на 254 заседании заместителей минист­ров[179] [180]);

• предоставление юридической помощи должно рассматриваться не как акт милосердия, а как обязательство, лежащее на всем обществе в целом. При этом такая обязанность основывается на том, что право на доступ к правосудию и спра­ведливому разбирательству гарантирован статьей 6 Европейской конвенции по правам человека 1950 года, такое право является одним из основных признаков демократического государства, а также на том, что необходимо принять все необ­ходимые меры с целью устранения экономических препятствий для доступа к пра­
восудию (Резолюция (78)8, принятая Комитетом министров 01.03.78 на 284 заседа­нии заместителей министров1);

• никто не может быть лишен в силу препятствий экономического ха­рактера возможности использования или защиты своих прав в любых судах. Для этой цели любое лицо должно иметь право на необходимую юридическую помощь в судебном разбирательстве. При рассмотрении вопросов о необходимости надо учитывать финансовые возможности лица и судебные расходы. Ответственность за финансирование юридической помощи должна быть возложена на государство. Юридическая помощь должна осуществляться лицом, имеющим право практико­вать в качестве адвоката в соответствии с юридическими нормами данного госу­дарства (Добавление к Резолюции (78))[181] [182];

• адвокат ответственен за ведение дела в рамках гражданского процес­са: когда наличествует возбуждение явно необоснованного иска, недобросовестное поведение, явное нарушение процедуры с очевидной целью затянуть разбиратель­ство, суд должен либо взыскать с адвоката судебные издержки, либо наложить штраф, либо лишить права на процессуальные действия. Профессиональным ассо­циациям юристов следует предложить применять меры дисциплинарного воздей­ствия, если это был один из их членов (Добавление к рекомендации R(84)5 от 28.02.84)[183].

В соответствии с Конвенцией о правовой помощи по гражданским, семей­ным и уголовным делам, заключенной странами - членами СНГ, ратифицирован­ной Федеральным собранием Российской Федерации 01.08.94 и вступившей в силу для России с 10.12.94[184], граждане каждой из стран СНГ пользуются во всех странах СНГ равной правовой защитой имущественных и личных прав наряду с собствен­ными гражданами. Исходя из этого общего принципа граждане любой из стран СНГ в любой стране - члене СНГ имеют право свободно и беспрепятственно об­
ращаться в суды, к компетенции которых относятся гражданские дела, иметь пред­ставителей, подавать ходатайства, осуществлять иные процессуальные действия на тех же условиях, что и граждане данной страны1.

Российские нормы, обеспечивающие доступ к правосудию и регулирующие вопросы судебного представительства в целом соответствуют международно­правовым стандартам. В ряде случаев российское процессуальное законодательст­во предоставляет лицам больше возможностей для защиты их прав в судах. Однако практика применения законодательства показывает, что доступ к суду затруднен в результате достаточно длительных сроков, в течение которых обратившиеся за су­дебной защитой ожидают вынесения решения; отсутствия необходимого количест­ва лиц, представляющих независимую юридическую процессию; отсутствием фи­нансирования государством оказания помощи неимущим.

3.1.2. Конституционно-правовые предпосылки

Конституция Российской Федерации, принятая 12 декабря 1993 года, норма­тивно закрепила на уровне национального законодательства принцип разделения властей в России. В соответствии с этим принципом судебная власть является не только самостоятельной, но и полноправной ветвью власти в сфере осуществления правосудия. Статья 46 Конституции РФ гласит: «Каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод»[185] [186]. Право на судебную защиту не может быть каким-либо образом ограничено, о чем свидетельствует толкование и практика применения статьи 46 Конституции РФ Конституционным судом РФ[187]. Поэтому можно говорить о судебной защите как о базовой, основной форме защиты прав[188]. Суд и соответст­
вующие лица, содействующие суду в осуществлении правосудия, таким образом, становятся основными субъектами, от деятельности которых зависит эффектив­ность защиты прав.

Конституция РФ, развивая принцип приоритетности судебной защиты прав, указывает в статье 48: «Каждому гарантируется право на получение квалифициро­ванной юридической помощи». Действительно, возложение исключительно на суд задачи осуществления правосудия и придание судебной форме защиты прав свойств базового способа защиты само по себе является достаточно тяжкой ношей. Тем более в настоящее время, когда авторитет судебной власти только продолжает формироваться, а традиция решать конфликты неправовыми средствами сочетается с обвальным увеличением количества дел в судах. В такой ситуации, без оказания квалифицированной юридической помощи ни о какой эффективности судебной защиты прав говорить не приходится. Юридическая помощь может оказываться различными способами, в том числе и путем судебного представительства. Таким образом, судебное представительство, являясь институтом процессуальных отрас­лей права через связь с судом как органом, осуществляющим правосудие, получает толчок к дальнейшему развитию посредством закрепления положения суда в Кон­ституции России.

Право на судебную защиту и на получение квалифицированной юридиче­ской помощи, в том числе и в форме процессуального представительства, являются правами, которые в соответствии со статьей 2 Конституции РФ являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина - обязанность государства. Указанные положения являются воспроизведением в национальном законодательстве принципов международного права, цитированных выше. Вместе с тем, международное право уделяет большее внимание вопросам оказания правовой помощи неимущим, а также лицам, в отношении которых воз­можна дискриминация.

Кроме того, часть 3 статьи 123 Конституции РФ указывает, что судопроиз­водство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. О кате­гориях состязательности и равноправия, как факторах, влияющих на развитие ин­ститута представительства мы скажем ниже при рассмотрении гражданских про­цессуальных факторов. В целом, следует заметить, что состязательность и равно­правие сторон рассматриваются Конституцией в качестве общих принципов судо­производства вне зависимости от его вида: конституционного, гражданского, ад­министративного или уголовного. По этой причине то влияние, которое оказывают эти принципы на развитие гражданского процессуального представительства мож­но распространить и на иные виды судопроизводства. Безусловно, при этом необ­ходимо учитывать существенные особенности, которыми обладают отрасли права, регулирующие указанные виды судопроизводства.

Вместе с тем, Конституция РФ распространяет действия принципов состяза­тельности и равноправия только на судопроизводство. Отношения же представи­тельства перед властными органами возникают не только при осуществлении пра­восудия. По этой причине состязательность и равноправие, как принципы судопро­изводства, оказывают влияние только на судебное представительство. О взаимо­связи судебного представительства и представительства перед иными властными органами и о концепции единого процессуального представительства мы скажем

ниже.

3.1.3. Материально-правовые предпосылки

Материально-правовые предпосылки развития процессуального представи­тельства внутренне неоднородны. Выделим следующие:

> Развитие новых отраслей права.

Появление в современной России новых отраслей права оказывает сущест­венное влияние и на осуществление правосудия. Так, формирование налогового права и налоговых правоотношений породило появление споров с участием нало­гоплательщиков, муниципальное право и развитие федерализма в России вызвало появление споров между органами местного самоуправления, субъектами федера- щш и федерацией, постепенное включение земли в іражданский оборот и форми-
рование современного земельного права поставили перед судами задачу рассмот­рения земельных споров, развитие экологии как науки и появление экологического права привнесли в российский процесс такую экзотику как споры, связанные с эко­логическими правонарушениями, процессы приватизации привели к возникнове­нию приватизационных споров, становление банковской системы - споров с уча­стием банков.

Формирование новых отраслей права не только вынуждает суды рассматри­вать дела, применяя нормы этих отраслей права. Новые правовые отношения тре­буют учитывать их специфику и в чисто процессуальных вопросах. Ярчайшим примером могут служить иски в защиту неопределенного круга лиц (групповые иски) по делам об экологических правонарушениях. Затруднительность илй невоз­можность определить на момент подачи искового заявления состав лиц, которым экологическим правонарушением причинен вред (зачастую это - тысячи граждан), привело законодателя к конструкции группового иска. Специфика налоговых пра­воотношений предопределила преимущественное использование в процессе пись­менных доказательств. При разрешении споров в сфере бюджетного права основ­ными вопросами являются не вопросы факта, а вопросы права.

Развитие новых отраслей права требует от судей знания и умения применять нормы, аналогичных которым ранее не было. Практики разрешения споров, свя­занных с развивающимися отраслями права, на первом этапе их развития не имеет­ся, да и не может иметься. Поэтому судьям необходимо не просто слепо применять нормы права, но и исходить при его применении из отраслевых и общеправовых принципов, применять аналогию права. К тому же, качество новых законов зачас­тую оставляет желать лучшего. Не являются редкостью противоречия вновь приня­того закона самому себе, другим законам, Конституции РФ, а уж о противоречии закону подзаконных нормативных актов можно специально и не говорить.

Аналогичные знания и умения требуются и иным участникам процесса, на­пример, сторонам, третьим лицам, которые, вместе с тем, не только не могут, но и не обязаны их получать.

В таких условиях судьи, стороны, третьи лица, заявители, органы государст­венного управления настоятельно нуждаются в помощи квалифицированных юр»

став в процессе. Ведь никак иначе нельзя определить деятельность представителей, кроме как помощь суду и иным субъектам, при обстоятельной юридической ква­лификации возникших отношений, быстром и грамотном представлении доказа­тельств, правильном использования таких чисто процессуальных средств как обес­печение иска. Однако эта деятельность в рамках новых отраслей права значительно отличается от традиционной. Представитель по таким делам может выступать как своеобразный специалист, обладающий более глубокими познаниями в какой-то определенной отрасли права.

> Включение в сферу действия права новых субъектов.

Расширение сферы действия права вообще проявляется, в том числе, и в том,

что все большее число субъектов участвует в правоотношениях. Так, Гражданский кодекс РФ расширил дееспособность несовершеннолетних, ввел новый институт эмансипации, в соответствии с которым несовершеннолетний, достигший шестна­дцати лет, может быть объявлен полностью дееспособным, провозгласил равенство начал участия в гражданском обороте Российской Федерации, субъектов РФ, а также городских, сельских поселений и иных муниципальных образований1. Се­мейный кодекс РФ вслед за рядом международных актов по правам ребенка значи­тельно расширил права ребенка в семье, а также возложил дополнительные обя­занности и предоставил дополнительные права бабушкам и дедушкам[189] [190]. Граждан­ское и уголовно-исполнительное законодательство существенно расширили права лиц, отбывающих уголовное наказание, например, право на участие в предприни­мательской деятельности в различных формах, право на получение информации, вежливое обращение, на охрану здоровья, на социальное обеспечение, на получе­ние юридической помощи.[191] Предоставленные права только тогда действительно могут считаться правами, когда обеспечена возможность их принудительного осу­
ществления, в том числе, и при помощи процессуальных средств, при помощи ме­ханизма правосудия. Для этого необходимо обеспечить субъектам прав доступ к правосудию.

Однако даже на первый взгляд заметна тенденция предоставления прав субъектам, обращение которых в суд либо невозможно, либо затруднено. Невоз­можность или затруднительность самостоятельного обращения в суд может быть обусловлена

• демографическими причинами (несовершеннолетние - в отношении гра­жданских прав, дети - семейных прав, престарелые - семейных, пенсион­ных прав, права на медицинскую помощь),

• особенностями правового положения (лица, отбывающие некоторые ви­ды уголовных наказаний, лица, находящиеся под опекой и попечительст­вом, юридические лица, трудовые коллективы, Российская Федерация, субъекты РФ, муниципальные образования),

• удаленностью места жительства или места нахождения (представители малочисленных народов, проживающих в отдаленных регионах, зачастую на огромном расстоянии от суда, иностранные граждане и граждане Рос­сии, проживающие за границей, в том числе в странах СНГ и Балтии, иностранные юридические лица).

Едва ли не единственной возможностью обратиться в суд для указанных лиц остается подача требования через представителя или при помощи органов прокура­туры или органов и лиц, которые в силу статьи 42 ГПК РСФСР могут обратиться в суд за защитой чужих интересов. Вместе с тем, подача иска или заявления проку­рорами или органами и лицами в порядке статьи 42 ГПК РСФСР во многом зависит от воли прокурора, органа или лица, указанного в статье 42 ГПК РСФСР, а подача иска или заявления через представителя может зависеть исключительно от усмот­рения лица, права которого нарушены.

> Уменьшение вмешательства государства в частноправовые отношения.

Частноправовые отношения в настоящее время стали если не исключитель­но, то в значительной мере «разгосударствленными». Административное регули­рование уступает место иным способам воздействия на обязанных субъектов. В
связи с этим особое значение приобретает суд, как орган управомоченный от име­ни государства применять меры принуждения. Такие традиционные для советского государства способы восстановления нарушенных прав как обращение к Советам народных депутатов, в различные административные органы, партийные организа­ции, профсоюзы, прокуратуру утратили свое значение. Например, часть 2 статьи 21 и часть 2 статьи 26 Закона «О прокуратуре Российской Федерации» (в редакции Федерального закона от 17.11.95 №168-ФЗ)’ указывают, что при осуществлении надзора за исполнением законов и за соблюдением прав и свобод человека и граж­данина органы прокуратуры не подменяют иные государственные органы и долж­ностных лиц и не вмешиваются в оперативно-хозяйственную деятельность органи­заций. Вместе с тем, потребность в защите нарушенных прав не стала сколько- нибудь меньше. Более того, с увеличением гражданского оборота, вовлечением в него все новых субъектов такая потребность стала неизмеримо больше. Место большинства государственных органов должен занять и реально занял суд, как ор­ган правосудия. Однако суд не может и не должен брать на себя обязанности по консультированию, предварительной подготовке материалов, помощи в процессе, не предписанной процессуальным законом. Эти обязанности должны быть возло­жены на представителей.

> Интенсивное развитие традиционных отраслей права.

Очевидной причиной интенсификации развития традиционных отраслей

права является изменение социально-экономических условий в государстве и свя­занное с ним резкое увеличение гражданского оборота.

Следует выделить следующие направления развития:

• Усложнение. Гражданский оборот не только развивается вширь, охва­тывая все большее количество отношений, но одновременно и усложняется. Вме-

1 Закон РФ «О прокуратуре Российской Федерации» от 17.01.92 №2202-1// Рос­сийская газета. №39. 18.02.92. В редакции Федерального закона «О внесении из­менений и дополнений в Закон Российской Федерации «О прокуратуре Россий­ской Федерации» от 17.11.95 №168-ФЗ//Собрание законодательства Российской Федерации. №47. 20.11.95.

сте с ним усложняются и регулирующие его нормы права. Появляются новые ин­ституты, совершенствуются существующие. Так, Гражданский кодекс РФ ввел в российскую правовую систему институт доверительного управления, финансиро­вания под уступку денежного требования (факторинг), лизинга, агентского догово­ра. Значительно расширилось и усложнилось законодательство о ценных бумагах. То же можно сказать и о других правоотношениях, например, явно усложнилось пенсионное законодательство, регулирующее правоотношения в сфере пенсионно­го обеспечения, законодательство о социальном обеспечении, законодательство об обязательном государственном страховании.

• Специализация и комплексность. Появляются нормативные акты, ре­гулирующие определенные, достаточно ограниченные общественные отношения - «узкие» нормативные акты. Например, Федеральный закон «О гидрометеорологи­ческой службе»1, Указ Президента РФ «О государственной политике по вовлече­нию в хозяйственный оборот результатов научно-технической деятельности и объ­ектов интеллектуальной собственности в сфере науки и технологий»[192] [193]. В то же вре­мя, все больше нормативных актов содержат нормы двух или нескольких отраслей права. Например, Федеральный закон «О рынке ценных бумаг», содержащий нор­мы гражданского и административного права[194]. Перед судами встают вопросы со­отношения норм различных отраслей права, содержащихся в одном нормативном акте, необходимости применения различных способов их толкования, различных принципов при аналогии права и закона.

• Увеличение объема. Такая банальная причина как физическое увели­чение объема действующего законодательства ставит перед судами достаточно трудные задачи. Уследить за лавиной вновь принимаемых нормативных актов практически невозможно, однако судьи должны, по крайней мере, иметь представ­ление о структуре законодательства, регулирующего спорные правоотношения. Следующей проблемой является отыскание текста необходимого нормативного акта в массиве опубликованного, а зачастую и неопубликованного, законодатель­ства. Большую помощь в этом деле могли бы оказать справочные правовые инфор­мационно-поисковые системы, имеющиеся сейчас на рынке программного обеспе­чения, а также специально разработанные для судов. Однако для многих судов компьютер продолжает оставаться диковинкой. Обеспеченность компьютерами практикующих юристов значительно выше, и именно они могут и должны помо­гать судам в обнаружении необходимого нормативного акта.

• Частое и существенное изменение. Российский законодатель зачас­тую принимает достаточно «сырые» и противоречивые нормативные акты, не про­шедшие ни серьезного обсуждения, ни должной правовой экспертизы. Все недос­татки нормативных актов выявляются по мере их применения, в том числе и суда­ми. Все это приводит к тому, что нормативные акты часто и существенно изменя­ются. Редкий нормативный акт прекращает свое действие ни разу не подвергшись изменению и дополнению. Изменения и дополнения часто не только ломают струк­туру нормативного акта, но и противоречат сохраняющим действие нормам этого же акта. Частота изменений сочетается с их объемом. Нормативные акты могут подвергаться такой переработке, что от их первоначального текста почти ничего не остается. Все это также отнюдь не способствует нормальному применению законо­дательства. В деятельности судей значительно возрастает объем технической рабо­ты, связанной с отслеживанием изменений в нормативных актах. Таким образом, все указанное в предыдущем абзаце относится и к проблеме частого и существен­ного изменения законодательства.

3.1.4. Процессуально-правовые предпосылки

> Уменьшение активности суда и принцип состязательности.

С 1996 года роль суда в гражданском процессе коренным образом измени­лась. Некоторые авторы утверждают, что на суд более не возлагается обязанность по установлению объективной истины. Некоторые ученые утверждают, что, суд перестал быть субъектом собирания доказательств[195].

Российский гражданский процесс оказался в двойственном положении.

С одной стороны, обязанность суда по установлению объективной истины, с учетом которой на суд возлагались обязанности по установлению соответствия принятого решения фактическим обстоятельствам дела, сменилась полным отри­цанием принципа объективной истины в том виде, в котором он понимался до 1996 года. Более того, в настоящее время гражданский процессуальный кодекс вообще не использует слово «истина». Все это позволяет ученым говорить о принципе юридической (формальной) истины, в соответствии с которым строится россий­ский гражданский процесс. Принцип юридической истины предполагает полномо­чие суда, не истребуя доказательств, если того не требуют стороны и третьи лица, вынести решение на основании представленных доказательств. Такое положение, безусловно, представляется теоретически верным. В самом деле, собирание доказа­тельств судом по собственной инициативе неизбежно приводит к предвзятому от­ношению суда к собранным им самим доказательствам. Практика показывала, что при собирании доказательств судом в привилегированном положении оказывался истец. Суд собирал доказательства, в первую очередь, в подтверждение обстоя­тельств, на которые ссылался истец в исковом заявлении.

С другой стороны, установление объективной истины само по себе не может рассматриваться как негативный фактор гражданского процесса. Более того, следу­ет сказать, что только решение, соответствующее фактическим обстоятельствам дела, может считаться справедливым, поскольку стороны, обращаясь к суду за за­щитой нарушенного права, рассчитывают получить решение суда именно по их реально возникшему спору, а не по тому спору, который суд посчитает представ-

ленным его рассмотрению и разрешению на основании представленных доказа­тельств.

Таким образом, возникшее противоречие не может быть разрешено на осно­вании тех теоретических положений гражданского процесса, в соответствии с ко­торыми обязанность по установлению истины (объективной или формальной) воз­лагается на суд и только суд несет ответственность за вынесение решения, не соот­ветствующего обстоятельствам дела.

По нашему мнению, обязанность по установлению истины в гражданском процессе лежит не только на суде, но и на сторонах, третьих лицах (их представи­телях). Установление истины возможно только в случае правильного определения предмета доказывания и представления всех доказательств, подтверждающих или опровергающих основания требований и возражений. При этом правильное опре­деление предмета доказывания является обязанностью суда, а обязанность по пред­ставлению доказательств, в основном, лежит на сторонах.

Для суда эта обязанность вытекает из его места в процессе, из обязанности определить предмет доказывания (часть 2 статьи 50 ГПК РСФСР), вынести обосно­ванное решение (статья 192 ГПК РСФСР), в случае необходимости исследовать новые обстоятельства дела, новые доказательства (статья 194 ГПК РСФСР). Для сторон, третьих лиц (их представителей) обязанность по установлению истины в процессе вытекает из их активной роли в процессе, заинтересованности в вынесе­нии решения, соответствующего их интересам, из обязанности по представлению доказательств (часть 1 статьи 50 ГПК РСФСР). Интересы сторон в процессе носят противоположный характер, поэтому желаемое решение для истца и ответчика бу­дет разным, однако именно противоположность интересов способствует установ­лению всех обстоятельств как выгодных для истца, так и выгодных для ответчика, исследованию всех доказательств. Важной частью такой конструкции является возможность для сторон и третьих лиц правильно определить предмет доказывания (основания требований и возражений) и представить доказательства. Такая воз­можность во многих случаях обеспечивается участием в процессе квалифициро­ванного представителя.

В случае неисполнения судом своей части обязанностей по установлению истины при исполнении своей части обязанностей сторонами (представление необ­ходимых доказательств, в том числе и при содействии суда) решение будет не­обоснованным и подлежащим отмене (статья 306 ГПК РСФСР) или вышестоящей инстанцией может бьггь вынесено новое решение (пункт 4 статьи 305 ГПК РСФСР). У стороны в этом случае не появится обязанности претерпевания небла­гоприятных для нее последствий вынесенного решения (отмена решения или выне­сения нового решения в кассационной инстанции) либо такая обязанность может быть прекращена (отмена решения или вынесения нового решения в надзорной инстанции). Если суд исполнит свою часть обязанностей, необходимых для уста­новления истины (верно определит круг обстоятельств, имеющих значение для де­ла), а стороны нет (не были представлены доказательства, которые могли и должны были быть представлены сторонами), то решение также не будет соответствовать обстоятельствам дела, но не может быть отменено. В последнем случае неблаго­приятные последствия будет нести именно та сторона, которая ненадлежащим об­разом исполнила свои обязанности, в виде обязанности претерпевания последствий решения, вынесенного не в ее пользу.

В обоснование сделанного вывода можно указать на заинтересованность го­сударства в вынесении правильного решения, решения соответствующего обстоя­тельствам дела[196].

Предписывая выносить решение на основании представленных сторонами и третьими лицами доказательств либо истребованных по их просьбе, законодатель сводит активность суда к процессуальному руководству процессом. Однако про­
цесс не может оставаться без активного субъекта, представляющего доказательства - своеобразного «двигателя процесса». Таким «двигателем» в современных усло­виях правовой неграмотности может и должен стать представитель. Именно на его плечи ложится помощь сторонам и третьим лицам в осуществлении основной обя­занности процесса - представления доказательств.[197]

Часть 3 статьи 123 Конституции РФ указывает, что судопроизводство осу­ществляется на основе состязательности и равноправия сторон. В соответствии с принципом состязательности в гражданском процессе в частности, каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые он ссылается как на основания сво­их требований и возражений (часть 1 статьи 50 ГПК РСФСР). Однако исполнение этой обязанности возможно только при совокупности определенных условий, од­ним из которых является возможность представлять доказательства. Такая возмож­ность не должна быть ограничена ни физическими причинами (недоступность до­казательства, состояние стороны или третьего лица, препятствующее получению доказательства и т.п.), ни причинами интеллектуального свойства (неосведомлен­ность о возможности или обязательности использования доказательств, заблужде­ние о распределении бремени доказывания определенных обстоятельств и т.п.). Любое ограничение этой возможности в отношении одной из сторон превращает реализацию конституционного принципа осуществления правосудия на основе со­стязательности в пресс, давящий на эту сторону. В результате неизбежно будет вынесено неправосудное решение в пользу противоположной стороны.

Изложенное органически связано с принципом равноправия при осуществ­лении правосудия. В гражданском процессе принцип равноправия находит свое отражение в формировании перечня прав, которыми наделены стороны и третьи лица. Указанный перечень является единым и для истца, и для ответчика, и для иных лиц, участвующих в деле, что, безусловно, не отрицает наличия специфиче­ских прав, присущих отдельным субъектам процесса. Однако закрепление равных прав в ГПК представляет собой пустую декларацию без предоставления реальной

возможности реализации этих прав. Так, право знакомиться с материалами дела, делать выписки из них, снимать копии, заявлять отводы, представлять доказатель­ства, участвовать в исследовании доказательств, задавать вопросы другим лицам, участвующим в деле, свидетелям и экспертам, заявлять ходатайства, давать уст­ные и письменные объяснения суду, представлять свои доводы и соображения по всем возникающим в ходе судебного разбирательства вопросам, возражать против ходатайств, доводов и соображений других лиц, участвующих в деле, обжаловать решения и определения суда и пользоваться другими процессуальными правами, предоставленными им ГПК РСФСР, является правом в действительном смысле слова (как мера дозволенного поведения) только при реальной возможности со­вершать процессуальные действия, необходимые для реализации предоставлен­ных прав.

В определенных случаях невозможность или затруднительность для сторон и третьих лиц совершить процессуальное действие для реализации своих прав или исполнения обязанностей компенсируется помощью суда. Так, в соответствии с частью 3 статьи 50 ГПК РСФСР, если сторона или другое лицо, участвующее в де­ле, затрудняется представить дополнительное доказательство, то суд по их хода­тайству оказывает им содействие в собирании доказательств. Таким образом, час­тично компенсируется физическая невозможность представления доказательств. Однако основная обязанность по представлению доказательств лежит все же на лицах, участвующих в деле. Именно они обязаны предпринимать все действия, необходимые для собирания и представления доказательств. Зачастую такая обя­занность является тяжким грузом для лиц, участвующих в деле, не осведомленных в вопросах права либо не имеющих возможности потратить значительное время и приложить усилия для собирания доказательств. В этом случае такая обязанность может и должна быть возложена на представителя, имеющего необходимый объем юридических знаний и специализирующегося на оказании подобного рода услуг.

Однако суд не может, да и не должен брать на себя роль юридического кон­сультанта, компенсируя невозможность представления доказательств, возникшую вследствие неосведомленности. Деятельность суда в этом случае ограничивается разъяснением прав лиц, участвующих в деле, а также определением предмета дока­
зывания и распределения бремени доказывания на основании требований закона. Между тем, гражданский процесс не ограничивается только указанными вопроса­ми. Как мы уже указывали, невозможность эффективного использования предос­тавленных прав представляет собой порок, свидетельствующий о ненадлежащей системе организации реализации прав, а в нашем случае ненадлежащей системе организации судебной власти. Этот порок преодолевается при помощи использова­ния представительства.

> Увеличение сферы действия принципа диспозитивности.

Правило, сформулированное еще римским правом и гласящее, что никто не может быть принужден к иску, нашло свое отражение в российском гражданском процессе, как часть принципа диспозитивности. Среди процессуалистов идет дав­ний спор о роли, целесообразности применения этого принципа, да и о самом пра­ве на существование этого принципа в гражданском процессе.

Так, Т.М. Яблочков указывал, что принцип диспозитивности в гражданском процессе представляет собой отражение диспозитивности в праве гражданском, в соответствии с которой распоряжение гражданскими правами является свобод­ным. Однако, по его мнению, с момента обращения к суду действие этого прин­ципа должно в значительной мере ограничиваться: «если эта простая и ясная ис­тина не получила признания, то, нам думается по той причине, что процессуали­сты, ослепленные «диспозитивной теорией», не отдавали должного уважения са­мостоятельному публично-правовому авторитету, который принадлежит цели и сущности гражданского процесса»[198]. Это утверждение, безусловно, заслуживает внимания. Законодательная практика недавнего прошлого (до изменений ГПК РСФСР 1995 года) показывала, что действие принципа диспозитивности было в значительной мере ограничено активностью суда.

Следует также отметить, что признаком диспозитивности должны обладать лишь субъективные права, относящиеся к сфере действия частного права. Пуб­личные же субъективные права, которые выделялись еще дореволюционными
процессуалистами, таким признаком обладать не должны[199]. Государство, наделяя субъектов публичными правами, вправе рассчитывать, что эти права будут ис­пользованы субъектами именно таким образом, как это желательно государству и установлено законом. Следовательно, распоряжение этими правами в процессе также не должно полностью зависеть от воли субъекта. Законодатель придержива­ется такого же мнения, указав, например, что мировое соглашение должно соот­ветствовать закону. Стороны не могут заключить мировое соглашение если оно (мировое соглашение) хотя бы в какой-либо части ограничивает публичные права субъектов. Поскольку мировое соглашение представляет собой особую сделку, при заключении которой стороны идут на уступки, ограничивая себя в использо­вании собственных прав. Следует сделать вывод, что в случае спора относительно субъективных публичных прав заключение мирового соглашения между сторона­ми совершенно исключается.

Аналогичная ситуация возникает и при признании иска. К отказу от иска, на наш взгляд, применительно к спорам относительно субъективных публичных прав должны применять точно такие же нормы.

На практике же применимость нормы статьи 34 ГПК РСФСР к защите пуб­личных прав обосновывается, в частности, ссылкой на статью 232 ГПК РСФСР, в соответствии с которой дела, возникающие из административно-правовых отно­шений, рассматриваются судами по правилам ГПК с теми изъятиями и дополне­ниями, которые установлены законодательством Союза ССР и РСФСР. Например, гражданином подана жалоба о невключении его в списки избирателей. После при­нятия жалобы гражданин отказывается от жалобы. В этом случае, с рассматривае­мой точки зрения, суд не должен принимать отказ от жалобы поскольку невклю­чение в список избирателей нарушает не только право конкретного гражданина на участие в управлении государством путем участия в выборах, но и нормальное функционирование государственной власти, избирательной системы, а также сви­детельствует о неисполнении соответствующими должностными лицами государ-

ства своих обязанностей, что влечет за собой нарушение поддерживаемого пуб­личного порядка.

Несмотря на необходимость сужения действия принципа диспозитивности при защите публичных прав, в настоящее время принцип диспозитивности дейст­вует в гражданском процессе практически безраздельно. В соответствии с частью 1 статьи 34 ГПК РСФСР истец вправе изменить основание или предмет иска, уве­личить или уменьшить размер исковых требований или отказаться от иска; ответ­чик вправе признать иск; стороны могут окончить дело мировым соглашением. При этом на суд возлагается лишь обязанность проверить признание иска и за­ключенное мировое соглашение лишь на предмет соответствия их закону и отсут­ствия нарушения прав и охраняемых законом интересов других лиц. Изменение основания и предмета иска, увеличение или уменьшение размера исковых требо­ваний, а также отказ от иска судом не проверяется.

Таким образом, истец, заблуждаясь относительно предоставленных ему

прав и последствий их использования, может отказаться от иска, что навсегда ли- *

шит его возможности защитить нарушенное право в суде. Разъяснение судом по­следствий отказа от иска представляется в ряде случаев недостаточным для дейст­вительного понимания истцом принимаемого им решения, учитывая многообразие возникающих при рассмотрении дел ситуаций, а также индивидуальные особен­ности участников процесса. К тому же, судьи зачастую формально относятся к своим обязанностям по разъяснению прав лиц, участвующих в деле[200].

Восполнение указанных пробелов должно быть возложено на представите­ля, учитывая принцип «разделения обязанностей» в процессе, а также уникальное положение профессионального представителя, сочетающего юридическую осве­домленность и заинтересованность в вынесении решения в пользу «своей» сторо­ны.

> Наличие специфически процессуальных институтов.

Если о своих правах, зафиксированных в нормах материального права «ря­довые потребители права» имеют хотя бы общее представление, то о специфиче­ских процессуальных правах, обеспечивающих эффективность судебной защиты прав, многие даже не догадываются.

К процессуальным институтам, обеспечивающим эффективность судебной защиты прав, в частности, следует отнести обеспечение иска, которое является действенным средством увеличения вероятности исполнения решения. Этот инсти­тут является довольно сложным. Требование об обеспечении иска должно заяв­ляться одновременно решительно, быстро (поскольку промедление может сделать невозможным исполнение судебного решения) и обдуманно (так как может по­влечь за собой значительные убытки как для стороны, требующей обеспечения, так и для противоположной стороны). Принять такое решение квалифицированно мо­жет только специалист в области права, имеющий опыт в судебных делах, то есть профессиональный представитель.

При помощи норм, регулирующих обеспечение и истребование доказа­тельств, сторона, испытывающая затруднения в представлении доказательств или полагающая, что доказательства могут стать недоступными в будущем, имеет воз­можность избежать неблагоприятных для себя последствий, которые неизбежно повлечет недоказанность юридически значимых обстоятельств. Обеспечение дока­зательств возможно не только в уже начавшемся гражданском процессе (в этом случае действует судебный порядок), но и в предвидении его ( в нотариальном по­рядке). Предвидение возможности начала процесса, необходимости доказательств, которые могут потребоваться при рассмотрении дела и знание способов их обеспе­чения является одним из признаков профессионального представителя.

Следует также отметить такую процессуальную возможность, как соглаше­ние о спорном письменном доказательстве, в соответствии с которым стороны мо­гут договориться не использовать письменное доказательство, которое одна из сто­рон считает недостоверным. Заключение такого соглашения преграждает возмож­ность использования одного из доказательств, а потому требует особой осторожно­сти и расчетливости, что обеспечивается помощью профессионального представи­теля.

С 1996 года кассационный пересмотр решений и определений приобрел не­которые черты апелляции. В связи с этим важным становится умение использовать возможности, предоставляемые апелляционным порядком. Например, предостав­ление новых доказательств только в случае невозможности их представления в суд первой инстанции, в том числе и в случае отклонения судом ходатайства об истре­бовании доказательств; возможность вынесения судом кассационной инстанции нового решения на основании новых обстоятельств и другие. Использование всех преимуществ апелляционного порядка, а также знание и применение на практике возможностей защиты в кассационной инстанции позволяет сторонам добиваться вынесения наиболее благоприятного для себя решения. Помощь сторонам должен оказывать представитель.

Соблюдение процессуальных сроков является одной из обязанностей лиц, участвующих в деле. Неисполнение этой обязанности в ряде случаев может по­влечь за собой вынесения решения, неблагоприятного для просрочившей стороны (например, в результате непредставления доказательства в указанный судом срок), невозможности кассационного обжалования судебного решения (в случае пропуска срока на кассационное обжалование) или принудительного исполнения судебного решения (при пропуске срока для предъявления исполнительного документа ко взысканию) и иные неблагоприятные последствия. Именно в обязанности предста­вителя должно входить обращение внимания стороны на необходимость соблюде­ния процессуальных сроков, указание на последствия несоблюдения этих сроков, а также совершение в срок тех процессуальных действий, которые он полномочен совершить без участия представляемого.

Установленная законодательством система процессуальных штрафов как любая система взысканий должна предусматривать возможность квалифицирован­ной защиты, которую в процессе может и должен оказывать представитель.

В ряде случаев именно предстоящие судебные расходы являются основани­ем отказа от обращения в суд. Однако действующее законодательство представляет возможность не только отсрочить или рассрочить уплату судебных расходов, но и, в ряде случаев, совершенно не нести судебных расходов или значительно умень­шить их. Использование предоставленных законодательством возможностей по
отношению к судебным расходам позволяет субъекту, обращающемуся в суд, сде­лать это наиболее «безболезненным» способом. Однако использовать эти возмож­ности может только лицо, обладающее соответствующими знаниями, то есть про­фессионал.

Знание и использование таких процессуальных институтов как судебный приказ и заочное решение позволяет сторонам в ряде случаев защитить свои права более оперативно. Вместе с тем, следует указать что и судебный приказ и заочное решение имеют свои негативные стороны для добросовестной стороны. Например, подача заявления о выдаче судебного приказа может не столько ускорить реальную защиту прав, сколько увеличить период между нарушением права и его восстанов­лением. Характерны примеры, появившиеся в период так называемого банковского кризиса августа - октября 1998 года. Граждане, вклады которых не возвращались банками, в массовом порядке подавали заявления о выдаче судебного приказа, по­лагая, что через 20-30 дней они получат исполнительный документ, в то время как обычное рассмотрение дело заняло бы не менее полугода, что в период инфляции весьма существенно. Однако их ожиданиям не суждено было сбыться. Банки, по­лучив информацию о подаче таких заявлений, направляли в суд формальное воз­ражение против выдачи судебного приказа. В итоге судебный приказ не выдавался, а гражданин вынужден был подавать иск в суд, но уже потеряв еще один месяц. Заочное решение также имеет отрицательное свойство больших возможностей для его обжалования и отмены. Таким образом, в некоторых случаях, зная практику использования этих форм судебной защиты, а также местные особенности (загру­женность судей, отношение ответчиков (должников) к возможности вынесения судебного приказа или заочного решения) профессиональный представитель может и должен высказать свое отношение к вынесению заочного решения или подаче заявления о выдаче судебного приказа.

> Допроцессуальные и внепроцессуальные средства решения правовых конфлик­тов.

Развитие различных несудебных способов защиты нарушенных прав делает возможным в значительной степени разгрузить суды, предоставляет возможность различным субъектам более оперативно защитить свое право, уменьшить издерж­
ки. Условно несудебные способы можно разделить на допроцессуальные и внепро- цессуальные.

К допроцессуальным следует отнести такие процедуры, которые в обяза­тельном или факультативном порядке предшествуют обращению заинтересованной стороны в суд. В частности, это примирительные и посреднические процедуры в рамках рассмотрения и разрешения коллективных трудовых споров1, претензион­ный порядок разрешения споров, установленный законодательством[201] [202] или соглаше­нием сторон, посредничество для разрешения споров в рамках саморегулируемых организациях профессиональных участников рынка ценных бумаг[203].

Полагаем, что развитие предварительного претензионного порядка разреше­ния споров имеет много положительных моментов прежде всего с точки зрения гражданского процесса и развития процессуального представительства. Так, необ­ходимость сформулировать в претензии свои требования к контрагенту, обозначить в ряде случаев денежную оценку своего требования, привести доказательства, на которых требование основано, представить доказательства противной стороне, по­зволяет стороне еще до обращения в суд представить сначала себе, а затем и дру­гой стороне свои сильные и слабые стороны. Это, в свою очередь, способствует разрешению сторонами возникшего спора без обращения в суд, удовлетворению заявленных требований полностью или в части или достижению соглашения. Кро­ме того, обмен доказательствами при предъявлении претензии и ответе на нее яв­ляется подобием обмена состязательными бумагами в англо-американском процес­се и позволяет сторонам точнее сформулировать свои требования и возражения и подготовиться к процессу.

Ведение претензионной работы традиционно было работой специалистов в области права - юристов-профессионалов, которые затем продолжали свою дея­тельность в процессе как процессуальные представители. Следует заметить, что чем ранее добросовестный профессиональный юрист включается в работу по раз­решению правовых конфликтов, тем быстрее и успешнее завершается эта работа, зачастую и без необходимости обращения в суд.

Особое влияние на профессиональных представителей должно оказать за­крепление общих условий разрешения споров с участием посредников в актах раз­личных органов власти, саморегулируемых организаций, профессиональных сою­зов и иных организаций. Разрешение споров с участием посредников должно пре­следовать цель выработать компромиссное решение, приемлемое для обеих сторон. Компромиссное решение будет представлять собой сделку и по этой причине не должно противоречить публичному порядку и по форме отвечать требованиям, предъявляемым к соответствующим сделкам. Сходной позиции придерживалась и дореволюционная судебная практика. Так, по одному из дел Кассационный депар­тамент указал, что «всякое разбирательство лиц, не облеченных судебной властью порядком, в Уставе Гражданского Судопроизводства установленным, не может иметь значения судебного решения и не лишает участвующих в договоре права обратиться к разбирательству установленных законом судебных мест... Даже обра­тившись добровольно к таким посредникам, стороны не лишены права обратиться засим к надлежащему суду»[204].

Очевидно, что разрешение споров о публичных правах с участием посредни­ков недопустимо по причинам, указанным нами выше.

Посредничество может происходить в различных формах (например, по­средническое содействие или посредническое совещание), однако вне зависимости от формы следует признать, что предпочтительнее, чтобы посредником выступало лицо, обладающее познаниями в области права или специальными познаниями и опытом работы в соответствующей области деятельности. Такое требование преду­
смотрено, в частности, Положением о посредничестве при разрешении споров в рамках НАУ ФОР.

Полагаем, что использование переговорных процедур урегулирования спо­ров должно подчиняться таким же требованиям[205].

С учетом изложенного и учитывая особую доверительность отношении, воз­никающих при осуществлении посреднических процедур, представляется необхо­димым закрепить в процессуальном законодательстве нормы:

1) прямо устанавливающие дополнительное основание для отвода судьи, прокуро­ра или других участников процесса - содействие сторонам в разрешении спора в качестве посредника;

2) запрещающие правопреемство лицу, являвшемуся посредником в разрешении спора между теми же сторонами по тому же спору, а также по спору, связанно­му с рассматриваемым, иначе как в силу закона. Аналогичный запрет должен содержаться в нормах материального права;

3) запрещающие лицу, являвшемуся посредником в разрешении спора между те­ми же сторонами по тому же спору, а также по спору, связанному с рассматри­ваемым, быть представителем любой из сторон;

4) запрещающие использовать в качестве доказательств сведения, ставшие извест­ными сторонам и посреднику при разрешении спора;

5) освобождающие посредника об обязанности давать свидетельские показания относительно сведений, ставших ему известными при разрешении спора.

К внепроцессуальным следует отнести процедуры, прохождение которых в факультативном порядке при соблюдении процедуры делают невозможным обра­щение к суду за защитой того права, которое уже было предметом рассмотрения в соответствующей внепроцессуальной процедуре. К таким процедурам для целей нашего исследования мы отнесем лишь третейские суды. Представительство при разрешении дел третейскими судами следует определить как непроцессуальное, материально-правовое представительство с целью заключения особой сделки - вы­
несения третейского решения с соблюдением установленных законом или согла­шением сторон процедур1.

Исходя из особенностей заключения третейского договора («третейской ого­ворки»), вынесения третейского решения и их последствий следует указать на тре­бование квалификации сторон в области права, особенное знание процедурных вопросов третейского разбирательства, возможных процессуальных и материально­правовых последствий вынесенного третейским судом решения. Такое определение является универсальным и применимо к представительству при рассмотрении спо­ров любыми третейскими судами (ad hoc и постоянные, действующие на основании Приложения №3 к ГПК РСФСР и иных нормативных актов[206] [207]). Правильность сде­ланного вывода о материально-правовом характере представительства подтвержда­ется также и местом норм о представительстве в источниках права. Так, законода­тельство, регулирующее порядок рассмотрения и разрешения дел в третейских су­дах не содержит норм о представительстве, они находятся в соответствующих ма­териальных отраслях права.

Процессуальное законодательство, регулирующее вопросы представительст­ва все же требует дополнений в той части, в которой процессуальное представи­тельство «соприкасается» с материальным правом. Так, следует дополнить ГПК нормой, запрещающей быть процессуальными представителями лицам, которые были третейскими судьями по спору между теми же сторонами и по тому же пред­мету или по связанному с ним спору.

<< | >>
Источник: Халатов Сергей Александрович. Проблемы представительства в гражданском судопроизводстве [Электронный ресурс]: Дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.03 - М.: РГБ, 2002. 2002

Скачать оригинал источника

Еще по теме § 3.1. Предпосылки развития процессуального представительства:

  1. ВВЕДЕНИЕ
  2. § 1.4. Представительство в российском и советском гражданском процессе
  3. 2.1.1. Представительство - система процессуальных действий
  4. 2.1.2. Представительство - процессуальное отношение
  5. § 3.1. Предпосылки развития процессуального представительства
  6. 3.1.3. Материально-правовые предпосылки
  7. 3.1.4. Процессуально-правовые предпосылки
  8. ЗАКЛЮЧЕНИЕ
  9. Развитие процессуальных форм в суде с присяжными в XIII—XV вв.
  10. 1715–1723 гг. Развитие процессуального права.
  11. 8. Исторические предпосылки развития начал правовой государственности в России
  12. 4.1. Социально-экономические и правовые предпосылки развития института налогообложения. Понятие налога
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Арбитражный процесс - Банковское право - Вещное право - Государство и право - Гражданский процесс - Гражданское право - Дипломатическое право - Договорное право - Жилищное право - Зарубежное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Медицинское право - Международное право. Европейское право - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Политология - Права человека - Право зарубежных стран - Право собственности - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Семейное право - Судебная психиатрия - Судопроизводство - Таможенное право - Теория и история права и государства - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Ювенальное право - Юридическая техника - Юридические лица -