IV. Постановиа приговора.

Перейдемъ теперь къ разсмотрѣнію порядка постановки пршоворовъ. Мы сказали, что въ осетинскомъ процессѣ судебное рѣшеніе предшествуетъ представленію сторонами доказательствъ.

части, изъ которыхъ одна состоитъ въ препирательствѣ сторонъ и въ предъявленіи ими вещественныхъ данныхъ о правонарушеніи, если таковыя имѣются на лицо; а другая — въ обращеніи къ тѣмъ средствамъ, которыми древнее право дозволяетъ за- подозрѣнному очищать себя отъ обвиненія.

Спрашивается, составляетъ ли эта черта особенность осетинскаго процесса или нѣтъ? Отвѣтъ долженъ быть отрицательнымъ.

Въ древнемъ процессѣ постановка приговора, какъ общее правило, предпосылается предъявленію доказательствъ. Въ подтвержденіе этого мы приведемъ рядъ данныхъ изъ исторіи какъ германскаго, такъ и славянскаго процесса.

Мы укажемъ прежде всего на то обстоятельство, что въ Салической Правдѣ поединокъ, всякаго рода судебныя испытанія, а также присяга обвиняемаго и его родственниковъ, слѣдуютъза постановкою рѣшеній на розстояніи нѣсколькихъ дней ♦). To же должно быть сказано о процессѣ другихъ германскихъ племенъ, напримѣръ,Аллемановъ, какъ это ясно выступаетъ изъ слѣдующаго текста Ал- леманской Правды: in uno enim placito mallet cau- sam suam, in secundo, si vult iurare, iuret [482] [483]), что въ переводѣ значитъ: „на одномъсудебномъ засѣданіи, да подвергнетъ онъ разбирательству свое дѣло а въ другомъ, если пожелаетъ, пусть приноситъ очистительную присягуи. Подобно приговору

осетинскихъ судовъ, германское судебное рѣшеніе является условнымъ, оно постановляется на тотъ конецъ, если обидчикъ не въ состояніи будетъ очистить себя отъ подозрѣнія въ виновности приведеніемъ въ свою пользу дозволенныхъ закономъ доказательствъ.

употреблялся у насъ для опредѣленія, кому слѣдуетъ дать присягу [486]).

Это право, очевидно, предполагаетъ въ судьяхъ еще другое право, выбора при несомнѣнной, въ ихъ глазахъ, виновности одной изъ сторонъ, этой именно стороны для принесенія ею присяги или предъявленія иного вида доказательствъ.

Сравнительное . изученіе приводитъ насъ такимъ образомъ къ заключенію, что правило римскихъ юристовъ — actori incumbit probatio — обязанность доказыванія падаетъ на истца, далеко не пользовалось въ древнемъ процессѣ тѣмъ всеобщимъ признаніемъ, какое оно имѣетъ въ новомъ. Если въ наше время одна изъ нѣмецкихъ юридическихъ пословицъ и даетъ буквальный переводъ этого аФоризма [487]), то это еще не руча тельство тому, что такой порядокъ вещей долженъ считаться исконнымъ. Варварскіе своды не даютъ ни малѣйшаго основанія къ такому утвержденію. Принесеніе присяги отвѣтчикомъ и его родственниками, испытаніе: того же отвѣтчика, а не истца, огнемъ или водою упоминаются ими на каждомъ шагу. Основываясь на этихъ данныхъ, нѣкоторые германисты, съ Рогге во главѣ, рѣшились даже утверждать, что въ противоположность современному, древній германскій процессъ, возлагаетъ все бремя доказыванія на отвѣтчика.

3^9

явленіе въ извѣстныхъ случаяхъ доказательствъ истцоиъ встрѣчается уже въ Салическомъ законѣ, древнѣйшемъ памятникѣ германскаго права. Иначе было бы необъяснимо такъ часто повторяющееся въ Lex antiqua выраженіе: „Si quis hoc fecerit et ei fuerit adprobatuma [488]) „если кто сдѣлаетъ это и ему будетъ доказано его дѣяніеа. Очевидно, сдѣлавшій будетъ отвѣтчикомъ; слѣдовательно бремя доказательствъ не падаетъ на него. He онъ доказываетъ, а ему доказываютъ. И кто этотъ доказывающій? При самодѣятельности сторонъ, отличающей собою древній процессъ, доказывающимъ отнюдь не можетъ быть судъ, а одна изъ сторонъ, и если ею не будетъ отвѣтчикъ, то, по необходимости, истецъ.

Сказанное о древнѣйшихъ памятникахъ германскаго права должно быть повторено и по отношенію къ славянскимъ. Случайное участіе истца въ дѣлѣ предъявленія доказательствъ, встрѣчается и въ древнѣйшемъ законодательствѣ Славянъ; мы встрѣчаемъ его въ чешскомъ правѣ при обвиненіяхъ въ разбоѣ cille qui accusat debet iurare)[489]) и, какъ общее правило, не исключающее впрочемъ представленія доказательствъ и отвѣтчикомъ въ слѣдующей статьѣ Вислицкаго Статута 1348 r.: Si aliquis aliasbonae- famae in iudicium pro aliquibus Iibet violentiis evo- catur, actor teneatur, quod asserit comprobare; alias

reus tantummodo se iuramento ргоргіо valeat expur- gare [490]).

Переходя въ частности къ русскому праву, мы укажемъ прежде всего на слѣдующую статью до говора Олега съ Греками, какъ на доказательство тому, что onus probandi падалъ у насъ нерѣдко на истца. „А емужъ начнутъ не яти вѣры, да клянется часть та, яже ищетъ неятью вѣры [491]). По нашему мнѣнію, въ этой статьѣ предвидится слѣдующій случай. Обыкновенный ходъ дѣла требуетъ присяги отвѣтчика, но этотъ отвѣтчикъ, по тѣмъ или другимъ .

Въ свою очередь 24 статья Русской Правды, требующая въ случаяхъ обвиненія кого либо въ раненіяхъ и побояхъ, чтобы потерпѣвшій (кровавъ мужъ) поставилъ свидѣтеля (видока), разъ на немъ самомъ нѣтъ „знаменія* (т. e. вещественныхъ признаковъ насилія)—очевидно имѣетъ въ виду случай предъявленія доказательствъ не отвѣтчикомъ, а истцомъ [492]).

Ho эта случайная роль доказчика, какая выпа-

даетъ на долю истца только въ нѣкоторыхъ процессахъ, не должна затемнять передъ нами несравненно болѣе частыхъ случаевъ, въ которыхъ все бремя доказательствъ, весь onus probandi—падаетъ на одного отвѣтчика.

O такомъ порядкѣ, какъ объ общемъ правилѣ, говоритъ статья 17. Русской Правды, упоминающая о томъ, что во всякаго рода тяжбахъ при невозможности найти присяжника (послуха), отвѣтчикъ подлежитъ испытанію желѣзомъ или водою, смотря по важности дѣла, которое только въ самыхъ ничтожныхъ случаяхъ замѣняется для него „ротой[493] т. е. присягой *).

Эту статью Пахманъ толкуетъ въ томъ смыслѣ, что не отвѣтчикъ, а истецъ подлежалъ судебному испытанію. Такое толкованіе объясняется тѣмъ, что Пахманъ, терминъ „истецъ*, который, какъ замѣтилъ еще Куницынъ [494]), обозначаетъ въ Русской Правдѣ одинаково любую изъ сторонъ въ процессѣ, понимаетъ исключительно въ смыслѣ лица, вчинающаго искъ.

Съ другой стороны, послухъ для г. Пахмана не присяжникъ, поставляемый отвѣтчикомъ, а „свидѣтель по слуху*. Г. Пахманъ переводитъ по этому: „Истецъ при отсутствіи доказательствъ, долженъ подтвердить своепоказаніе смотря по цѣнѣ иска, или присягой или другими ордаліями* [495]).

эту статью такъ: Если не найдутъ соприсяжника, а отвѣтчика („истцаа стоитъ въ винительномъ падежѣ ) начнетъ(.... кто,—не сказано, очевидно его противникъ) обвинять въ преступленіи, за которое грозитъ смерть(головою клепати), то подвергнуть его, т. е. того, кого обвиняютъ—отвѣтчика) испытанію желѣзомъ, вопреки еговолѣ (изневоли)...То же въ случаяхъ воровства и во всякаго рода обвиненіяхъ, когда не имѣется поличнаго (^лицаа, которое по ошибкѣ замѣнено словомъ исца) [496]). Въ преступленіяхъ менѣе важныхъ требуется испытаніе водою; въ самыхъ же ничтожныхъ хротѣ ему ити по свои куныа — отвѣтчику надлежитъ присягать въ защиту своихъ имущественныхъ интересовъ.

Если наше толкованіе вѣрно, то изъ него прямо слѣдуетъ, что наиболѣе частыми въ древнихъ русскихъ судахъ были случаи предъявленія доказательствъ отвѣтчикомъ. Послухъ, о которомъ 17 статья упоминаетъ, если только онъ не стоитъ въ въ ней вмѣсто „видокаа т. e. свидѣтеля, какъ присяжникъ также поставляется на судъ отвѣтчикомъ и слѣдовательно onus probandi падаетъ на отвѣтчика одинаково, какъ въ томъ случаѣ, когда не находится лица, готоваго принять за него присягу, такъ и въ томъ, когда такое лицо будетъ имъ найдено.

Г. Пахманъ указываетъ на слѣдующіе случаи, какъ на такіе, въ которыхъ бремя доказательства

падаетъ обязательно на отвѣтчика; l) Споры по договору займа между торговыми лицами—въ этомъ случаѣ присягаетъ не кредиторъ, а должникъ; 2) споры подоговору поклажи;-присягаетъ принявшій вещь на сохраненіе; 3) споры, поводъ ко торымъ даетъ покупка или укрывательство чужаго холопа; покупщикъ или укрыватель присягаетъ, что не зналъ о принадлежности холопа въ собственность истцу. Ko всѣмъ этимъ случаямъ г. Пахманъ присоединяетъ еще всѣ тѣ, въ которыхъ отвѣтчикъ, а не истецъ, подвергается судебнымъ испытаніямъ „при сомнительности, какъ онъ выражается, представленныхъ доказательствъ*.

Причина, по которой отвѣтчикъ въ древнемъ процессѣ всего чаще является доказчикомъ, объясняется, какъ мы полагаемъ, тѣмъ во l), что въ большинствѣ случаевъ истецъ, зная, какая отвѣтственность падаетъ на него за неосновательное обвиненіе, не рѣшится привлечь къ суду лицо, противъ котораго не существовало бы серьозныхъ подозрѣній, а поэтому судъ, при выборѣ между сторонами, всего чаще долженъ будетъ остановиться на отвѣтчикѣипотребовать доказательствъ отъ него, а не отъ истца.

2) Другое основаніе къ частому появленію отвѣтчика въ роли доказчика лежитъ въ самомъ характерѣ тѣхъ дѣйствій, за которыми древній процессъ признаетъ значеніе судебныхъ доказательствъ. Мы видѣли, что этими дѣйствіями являются испытанія и присяга. Если не говорить о поединкѣ, при которомъ неизбѣжно участіе обѣихъ спорящихъ сторонъ, то всѣ остальные виды

ордалій при неблагопріятномъ исходѣ постигаютъ только одного изъ тяжущихся. Этимъ тяжущимся, очевидно, несогласитсябыть истецъ—иначе вчина- ніеиска было быравносильносъегостороны желанію подвергнуть себя явной смерти, или по меньшей мѣрѣ, раненію или искалѣченью благодаря Физическому дѣйствію огня или воды, а этого не допускаетъ простой здравый смыслъ. Поэтому судебныя испытанія по самому своему характеру предполагаютъ, что бремя доказательствъ будетъ возложено на отвѣтчика, а не на истца. — To же слѣдуетъ сказать и о присягѣ. Мы видѣли, что присяга признается судомъ, если не говорить о маловажныхъ дѣлахъ, только въ томъ случаѣ, когда ее приноситъ большее или меньшее число родственниковъ. Мы видѣли также, какія заклинанія дѣлаютъ въ этомъ случаѣ присягающіе и какія невыгодныя послѣдствія народное сознаніе связываетъ съ ложною присягою. При такихъ условіяхъ понятно, что, какъ общее правило, присягающими могутъ быть только лица, хорошо знакомыя какъ съ характеромъ судимаго случая, такъ и съ личностью обвиняемаго или отвѣтчика. При крѣпости родовыхъ отношеній и при совмѣстномъ сожительствѣ большаго или меньшаго числа лицъ одной крови и то, и другое знаніе, всего легче встрѣчается между родственниками обвиняемаго. He прошла ли, въ самомъ дѣлѣ, вся жизнь обвиняемаго въ ихъ средѣ, на ихъ глазахъ, и не являются ли они не только свидѣтелями, но подчасъ и соучастниками имъ содѣяннаго. Съ другой стороньцрод- ственники потерпѣвшаго легко могутъ ничего не

.гь о правонарушителѣ и его дѣяніи, кромѣ >ro, что сообщено будетъ имъ отъ самого пострадавшаго. Этими соображеніями объясняется, почему въ большинствѣ случаевъ присягу могутъ принять только родственники обидчика, а отнюдь не обиженнаго; другими словами, почему доказательство посредствомъ присяги падаетъ на сторону отвѣтчика.

Итакъ, въ противоположность современному, древній процессъ, черты котораго доселѣ продолжаютъ держаться въ осетинскомъ судопроизводствѣ, возлагаетъ обыкновенно бремя доказательствъ на отвѣтчика. Это обстоятельство дало - бы намъ право утверждать, что правило гео non probante, actor obtinet было руководящимъ его началомъ, если бы древнѣйшіе юридическіе памятники не указывали намъ одновременно и на случаи, въ которыхъ по волѣ суда, въ виду слабаго вѣроятія обвиненія, отвѣтчикъ освобождаемъ былъ отъ этой обязанности, и въ роли доказчика выступалъ истецъ.