Общее и частное в концессионном законодательстве 20-х годов XX века и современности

В советские, постнэповские, времена, по понятным причинам, вопросам концессионных отношений и законодательства внимания вообще не уделялось. Лишь в последнее время появились научные работы по данной тематике, и количество их имеет устойчивую тенденцию увеличиваться, хотя основная масса научных разработок все-таки касается общих проблем инвестирования.[531] Среди целенаправленных работ необходимо выделить труды С.

А. А. Конопляника, М. А. Субботина[532] - членов группы по разработке концессионного законодательства, а также Н. Г. Дорониной и др. Рассмотрим основные позиции этих авторов.

Изначально интерес к концессионной тематике был связан с принятием Федерального

закона РФ от 30 декабря 1995 г. № 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции».[533] Парадокс заключается в том. что Закон, регулирующий, по сути, вид концессионного договора, был принят раньше, чем базовый Федеральный закон от 21 июля 2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях». Профессор Н. Г. Доронина, специалист в области правового регулирования иностранных инвестиций, в своей проблемной статье «К вопросу о правовой природе концессионных соглашений» отмечает, что наш законодатель слишком поверхностно

подошел к решению проблемы правовой природы концессионных соглашений, [534] остановившись надолго на принятии Закона «О соглашениях о разделе продукции». Изначально разработчики этого Закона планировали включить его всего лишь в качестве самостоятельного раздела в структуру «будущего закона, регулирующего концессионные и иные договорные отношения с иностранными инвесторами». [535] Авторы так и не смогли уяснить, в чем принципиальная разница между Законом «О соглашениях о разделе продукции» и концессионным договором, о котором говорит С. А. Сосна в «Комментарии к Федеральному закону „О соглашениях о разделе продукции“». В этой работе он указывает на лишь одно отличие концессии от соглашения о разделе продукции (СРП).

концессионным договором инвестору принадлежит право собственности на произведенную им продукцию, что сближает его с арендой.», в то время как «в соответствии с СРП инвестору

принадлежит право собственности только на часть произведенной им продукции».[536] СРП и концессию автор называет двумя основными формами недропользования - в форме договора и лицензионного соглашения. Но далее отмечается, что СРП и концессии имеют общие признаки в виде лицензирования недропользовательской деятельности инвестора, носящего регистрирующий характер. Такое положение определяет двойственный характер и СРП, и концессии в сочетании гражданско-правовых и административно-правовых категорий. С. А. Сосна отмечает, что «перечисленные признаки (общие. - Авт.) придают Соглашению

некоторый специфический концессионный колорит».[537]

М. А. Субботин в совместной работе с А. А. Конопляником указывает, что Закон «О концессионных договорах» - «рамочный, в котором определяются права и обязанности инвестора, подписавшего с государством контракт на долгосрочное пользование объектом, находящимся в собственности государства, или занявшегося видом деятельности, составляющим государственную монополию (что можно, чего нельзя), и гарантии государства, в то время как Закон "О соглашениях о разделе продукции" - закон с ясной спецификой недропользования, который содержит механизм реализации соглашения (получил право на разработку месторождения, нашел минеральное сырье, сразу отчислил государству определенный процент от добычи, возместил из произведенной продукции свои издержки, получил прибыль, разделил ее с государством, заплатил налоги, все детали - в

соглашении)».[538] Таким образом, законы соотносятся как «общее» и «частное».

В более поздней работе «Концессионные соглашения: теория и практика» С. А. Сосна критикует последние версии законопроекта о концессиях, в которых подчеркивается, что «закон не распространяется на отношения, регулируемые такими соглашениями».

Таким образом, авторы данной работы принимают точку зрения, согласно которой Соглашение о разделе продукции является лишь одной из концессионных форм недропользования, и в дальнейшем изложении опираются на данный тезис. Этот факт также указывает на то, что обеспечение полноценного функционирования иностранного капитала на территории Российской Федерации во всех известных формах приложения было невозможным без базового Закона о концессиях.

Основываясь на сравнительном анализе, представленном ниже, можно утверждать, что

современный, относительно недавно принятый Федеральный закон от 21 июля 2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» все-таки в своей основе перенял условия и положения, выработанные за всю историю отечественной и мировой концессионной практикой. Исходя из цели данного раздела и в подтверждение теории цикличности законодательного развития, необходимо привести основные сходные положения концессионных договоров, как имевших место в до- и послереволюционной практике, так и введенных в настоящее время.

Закон формулирует ключевые тезисы концессионного соглашения и определяет наиболее общие параметры концессионных отношений. В рамках нормативных положений стороны устанавливают условия договора, учитывая указанные в Законе, а также имеют возможность установить иные, не противоречащие законодательству Российской Федерации условия.

Основные условия Закона включают общепринятые и перечисленные выше положения, свойственные только концессионному соглашению. Во-первых, одной стороной-концедентом в концессионном договоре всегда выступает государство, от имени которого выступает Правительство Российской Федерации или уполномоченный им федеральный орган исполнительной власти, либо субъект Российской Федерации, от имени которого выступает орган государственной власти субъекта Российской Федерации, либо муниципальное образование, от имени которого выступает орган местного самоуправления (п. 1 ч. 1 ст. 5 Закона). Российское государство выступает в концессионных отношениях в двоякой роли: в качестве субъекта гражданского права и органа публичной власти. Второй стороной - концессионером является индивидуальный предприниматель, российское или иностранное юридическое лицо либо действующие без образования юридического лица по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) два и более указанных юридических лица (п. 2 ч. 1 ст. 5 Закона), т. е. российские и иностранные инвесторы. Наряду с тем, что по смыслу Закона предметом договора может быть только деятельность, связанная с использованием объектов государственной собственности, а также сами виды деятельности, являющиеся государственной монополией, к сожалению, искусственно оказались ограничены сферы применения концессионных соглашений - исключены, например, природные ресурсы. «Законодательство получается куцее», - как констатировал один из экспертов. Председатель подкомитета Госдумы по лесным ресурсам Владимир Крупчак отмечал, что при несомненных достоинствах Закона там ничего не сказано об объектах, связанных, например, с освоением лесных ресурсов.[540]

Концессионное соглашение предусматривает срочный и возмездный порядок уступки прав со стороны государства.

Возмездный порядок предоставления концессионных прав обязывает инвестора

своевременно и полностью уплачивать государству установленные платежи (концессионную плату) в следующих формах: 1) определенных в твердой сумме платежей, вносимых

периодически или единовременно в бюджет соответствующего уровня; 2) установленной доли продукции или доходов, полученных концессионером в результате осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением; 3) передачи концеденту в собственность имущества, находящегося в собственности концессионера (ч. 2 ст. 7 Закона). Стороны концессионного соглашения могут предусматривать в концессионном соглашении сочетание указанных форм концессионной платы.

Закон о концессионных соглашениях подтверждает еще одно фундаментальное право частного инвестора, на котором зиждятся концессионные отношения, - право собственности на произведенную им продукцию и доходы, полученные в результате концессионной деятельности, за исключением, разумеется, упомянутых выплат государству (ч. 7 ст. 3 Закона). Вместе с тем в Закон о концессиях включена существенная оговорка, уже встречавшаяся нам в концессионных договорах НЭПа, в соответствии с которой в соглашение может быть внесено условие, обязывающее иностранного инвестора реализовать на внутреннем рынке России определенную часть произведенной им продукции на условиях, согласованных в договоре (п.

Еще одна характерная черта концессионного договора, отличающая его, в частности, от договора аренды и имеющая глубокие исторические корни, нашла отражение в современном Законе. По истечении срока действия концессионного договора имущество инвестора, использовавшееся непосредственно для осуществления договорной деятельности (речь идет об основных средствах), безвозмездно передается в собственность государства (ч. 1 ст. 14 Закона).

Помимо тех условий, о которых речь шла выше, в соглашение включаются положения, касающиеся, в частности: видов деятельности, работ и услуг, которые инвестор обязан осуществить по договору; обязательств иностранного инвестора по обеспечению финансирования работ; сроков действия соглашения; обязательств инвестора по обеспечению при осуществлении деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, возможности получения потребителями соответствующих товаров, работ, услуг; обязательства предоставлять потребителям установленные федеральными законами, законами субъекта Российской Федерации, нормативными правовыми актами органа местного самоуправления льготы, в том числе льготы по оплате товаров, работ, услуг, в случаях и в порядке, установленных концессионным соглашением; порядка пересмотра условий договора в случае принятия нового законодательства; обязательств государства по обеспечению недискриминационного режима деятельности концессионера; порядка разрешения споров, а также некоторые другие общие положения.

Глава 2 Закона посвящена гарантиям прав и законных интересов концессионеров. Гарантии, которые концессионер получает в соответствии с законом, обусловлены современными мировыми тенденциями развития права и их транснационализмом. Концессионер имеет право на возмещение убытков, причиненных ему в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов, в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации. Гарантии частному инвестору подразумевают также защиту прав концессионера при неблагоприятном для него изменении законодательства. Споры сторон, возникающие из концессионного соглашения, разрешаются в соответствии с законодательством Российской Федерации. Такой порядок основан на юрисдикции российских судебно-арбитражных учреждений в отношении всей сферы концессионных отношений.

Однако, на наш взгляд, положения концессионного соглашения в том виде, как они сформулированы в указанном законодательном акте, носят слишком общий характер. Действительно, законодатели создали так называемый «рамочный» закон, без конкретизирующих его актов. Аналогичную позицию занимают аналитики, говоря, что в Законе немало неопределенностей, а на уровне решений правительства предстоит сделать более внятными положения отдельных его статей. И только тогда выяснится, как указывает М.

Субботин, насколько он в принципе работоспособен.[541]

В свое время наш законодатель слишком поверхностно подошел к решению проблемы

правовой природы концессионных соглашений,[542] остановившись на принятии Федерального закона РФ от 30 декабря 1995 г. № 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции».[543] Тем более, что разработчики этого Закона изначально планировали его включить всего лишь в качестве самостоятельного раздела в структуру «будущего закона, регулирующего концессионные и иные договорные отношения с иностранными инвесторами». [544] Предмет регулирования данного Закона достаточно узок - поиск, разведка и добыча полезных ископаемых. Современный Закон «О концессионных соглашениях», как уже говорилось, в объектах концессионного соглашения не содержит указанной позиции. Но в целом концессионные соглашения, наряду с правом эксплуатации различных естественных богатств с компенсационной выгодой для себя, предоставляют право концессионерам на разработку и развитие каких-либо производств, необходимых государству, осуществления публично-правовой функции государства и т. п. Следовательно, соглашение о разделе продукции является лишь одной из концессионных форм недропользования.

Отличие одной формы приложения иностранного капитала от другой заключается в распределении продукции, полученной в результате деятельности. На основе соглашения распределение между государством и иностранным инвестором происходит на условиях, в нем оговоренных. По концессионному соглашению собственником продукции является концессионер. Несмотря на то, что у концессионного соглашения и соглашения о разделе продукции немало общих черт, начиная с субъектов, срочности, возмездности и заканчивая гарантиями, предоставляемыми инвестору со стороны Российской Федерации, мы соглашаемся с мнением С. А. Сосны о нетождественном характере этих договоров.[545] В то же время мы утверждаем, что соглашение о разделе продукции является по своей природе не только

формой (разновидностью) договорного недропользования [546], но и в более широком смысле - специфической формой концессионного договора (соглашения). Следовательно, внесение в объект концессионных соглашений таких сфер, как, например, природные ресурсы, представляется целесообразным, тем более что не все многообразие их применения охватывается соглашением о разделе продукции. Тем не менее для обеспечения полноценного функционирования иностранного капитала на территории Российской Федерации во всех известных формах приложения необходима скорейшая реализация Закона «О концессионных соглашениях», включая принятие всех конкретизирующих его актов.

Специалисты предлагали государству подготовить набор проектов модельных договоров концессии для различных видов экономической деятельности в разных сферах.[547] Однако бытует мнение, что всякое концессионное соглашение представляет собой не типовой договор,

Сергей Геннадьевич Тищенко, Наталья Владимировна Курысь: «Концессионное право Союза ССР. История, теория,116 факторы влияния»

а сугубо индивидуальный контракт, соответствующий конкретному проекту. Для проектирования, строительства, управления, эксплуатации существуют различные варианты, касающиеся числа контрактов, характера оплаты, сроков, разделения рисков, инвестиционных обязательств и т. д.[548] Но, на наш взгляд, практика типовых договоров периода НЭПа для разных направлений деятельности доказала их целесообразность, поскольку уже тогда условия, встречавшиеся в концессионных договорах, не были исчерпывающими и носили индивидуальный характер, находясь в зависимости от особенностей каждого конкретного случая.

Как указывает Н. Г. Доронина, при выработке современных подходов к регулированию иностранных инвестиций в России практически не использовался опыт 20-х годов. [549] В последнее время в научных разработках различных авторов мы находим упоминания о необходимости учитывать такой опыт при формировании современной концессионной политики как составной части инвестиционных отношений. [550] Но в определении приложимости опыта новой экономической политики в области концессий и концессионного законодательства авторы не могут согласиться с С. А. Сосной, который говорит об ограниченном значении советского концессионного опыта в политико-правовом отношении для современной России, с ее приверженностью либерально-капиталистической модели развития. [551] Как отмечалось выше, наша сегодняшняя задача - учесть не только положительный отечественный опыт хозяйствования, но и отрицательный. К истории нужно подходить и относиться, с одной стороны, с уважением и пониманием, с другой - практически утилитарно. Так вот, сугубо государственно-правовое, централизованное, скрупулезное до мелочей в административной опеке и чинимых препятствиях регулирование концессионных отношений, - несомненно, опыт отрицательный, который мы не можем не учитывать в формировании основ концессионной деятельности и регулировании процесса сегодня. Важно увидеть, определить и вычленить ту грань, за которой прекращается роль государства как субъекта концессионных отношений и начинается его тотальное регулирование процесса, ущемляющее частную инициативу и экономически интересы. А нарушение экономических интересов в этой области моментально ударит по интересам государства, так как комбинированная частнопубличная природа концессионных отношений предполагает обоюдную выгоду.

Вместе с тем положительная черта опыта 20-х годов - способность государства осуществлять контроль над деятельностью инвестора - должна адекватно восприниматься российскими специалистами. В погоне за разгосударствлением и приватизацией промышленности наше руководство уже давно «перегнуло палку», что негативно отражается на всех сферах жизнедеятельности российского общества. Ведь самостоятельная деятельность

рынка несостоятельна, что доказано историей.[552]

Одно время в прессе прокатилась волна критических публикаций о реальном исполнении

Закона «О соглашении о разделе продукции».[553] Речь идет о проектах «Сахалин 1» и «Сахалин 2» по разработке нефтяных месторождений. Здесь мы видим полный «букет» негативных моментов. Во-первых, это политическое давление на государственную экологическую экспертизу по проекту «Сахалин 2» с целью получения положительного заключения для политически и экономически важного проекта, что повлекло экологическую катастрофу и вело к практическому уничтожению серых китов, сельди, лосося, краба-стригуна. Чем не обратно пропорциональная преемственность с 20-ми годами? Во-вторых, иностранцы используют при реализации указанных проектов старые технологии, старое оборудование (платформа «Моликпак», на которой даже не предусмотрено место под оборудование для откачки отходов). А это уже прямое нарушение как Закона «О соглашении о разделе продукции», в частности ст. 7, так и законодательства об охране природы. В-третьих, «более 80 % заказов на оборудование и сервис размещаются среди зарубежных компаний», [554] что также является прямым нарушением, как минимум, ст. 7 Закона. В-четвертых, «складывается впечатление, что компании, добившиеся права разрабатывать месторождения на льготных условиях (что предусматривает данный Закон. - Авт.), чувствуют себя временщиками: пока действует

льготный режим, надо постараться откачать столько, сколько получится». [555] Не надо забывать, что и до революции, и в период НЭПа цели государства и иностранного инвестора всегда отличались: для зарубежной стороны - это достижение максимальной прибыли любыми средствами, для государства - выполнение, прежде всего, общехозяйственных и общеполезных функций.[556] В-пятых, и эта причина - корень всех предыдущих и не названных здесь проблем - отсутствие должного госконтроля за деятельностью компаний и исполнением законодательства. Госконтроля не было и при установке пресловутой устаревшей платформы «Моликпак», и при выборке большого количества грунта, что привело к экологическим бедствиям и в других случаях. В-шестых, в качестве еще одной, «системообразующей», причины можно назвать несовершенство самого законодательства о соглашениях о разделе продукции. Особенность соглашения в том, что размеры льготных платежей неизменны в течение двадцати-тридцати лет. Прибыль страна начинает получать только тогда, когда разработчик месторождения покроет все свои затраты. На это, по подсчетам экспертов, уходит десять-пятнадцать лет. Если обратиться к истории, то Советское государство шло на изменение

ставок роялти (потонных платежей) в ходе реализации концессионных проектов[557] с учетом сложившейся конъюнктуры и своей выгоды. Льготный режим при разработке месторождений в том виде, который присутствует в Законе, уже не оправдывает себя, так как создает реальную предпосылку для мздоимства, в то время как существенная поддержка со стороны государства предоставлялась компании, стоимость которой чуть ли не вдвое больше всего российского бюджета (речь идет об английской «Бритиш Петролеум»). Тем более, что и российские, и иностранные компании, обладающие на сегодняшний день значительными инвестиционными потенциалами, готовы работать без каких-либо льгот.[558] Что касается сложившейся ситуации с проектом «Сахалин-2», то до декабря 2006 г. его акции распределялись следующим образом: Shell (55 %) и Mitsui (25 %) с Mitsubishi (20 %). В декабре 2006 г. был подписан протокол о вхождении «Газпрома» в Sakhalin Energy, в результате чего «Газпром» получил 50 % плюс одну акцию в проекте. У Shell осталось 27,5 % минус одна акция, у Mitsui - 12,5 %, у Mitsubishi - 10 %.

В связи с вышесказанным необходим ряд мер, обеспечивающих поправки к Закону с учетом практических наработок. Кроме того, эксперты отмечали, что со вступлением в силу нового Налогового кодекса, принятого в 1995 г., Закон фактически перестал работать.

Авторы позволят себе не согласиться с тезисом С. А. Сосны о целесообразности тенденции к отказу от фиксированных договорных сроков и сохранению договорных отношений в силе до истощения промышленных запасов месторождения или иных источников невозобновляемых ресурсов, что исключает передачу в собственность государства ценных или

неамортизированных концессионных имуществ. [559] Изначально, по смыслу концессионных соглашений, концессионеру передается некоторое имущество государства для ведения соответствующей деятельности. Оборудование в процессе эксплуатации устаревает, приходит в негодность. Вместо него приобретается новое. А государственная собственность опосредованно есть собственность его граждан, т. е. общественная собственность. Так почему государство должно дарить общественное добро частному предпринимателю, который в процессе реализации своей деятельности получил достаточную прибыль? Ведь речь идет о публично-правовом имуществе, которое может использоваться «только в общественных интересах или в общественно полезных либо необходимых целях», как отмечает спустя десяток

страниц сам С. А. Сосна.[560] Поэтому, к сожалению, далеко не всегда правильно определяется и используется мера правового опосредования публичного интереса. Границы публичного и частного интересов одновременно и стабильны, и подвижны, переступать их необдуманно не следует.

Вместе с тем, конечно, можно выявить немало преемственных положений 20-х годов с современными законодательными нормами и во многом перенять ценный опыт концессионной политики и практики НЭПа. Это и освобождение от ввозных пошлин на технологическое оборудование (в современной практике целесообразно говорить о новейших технологических достижениях), и создание национального, а в некоторых случаях преференциального, режима деятельности. В Советской России крупные концессионные предприятия в некотором смысле приравнивались к государственным, что автоматически распространяло на них приоритет перед другими хозяйственными организационно-правовыми формами в том, то касалось снабжения и сбыта, кооперационных связей, ценовой политики, монополии производства, централизованного кредитования и др.[561] Чем не может «похвастаться» ни концессионное законодательство 20-х годов, ни, к еще большему сожалению, современное, так это стабильностью и неизменностью концессионных условий. В современных условиях, к сожалению, также есть место предвзятому отношению к иностранным инвесторам, выражающемуся в стремлении различных административных органов затормозить какое-либо дело (например, таможенное оформление оборудования, ввозимого в качестве вклада в уставный капитал, штрафы налоговых служб на предприятие) с целью получения незаконной материальной выгоды для себя.[562]

В остальном, конечно, имеют место закономерные теоретические и практические различия, обусловленные в большей степени общественно-экономическим строем периода НЭПа и современности. Концессия, по сути, в тот период была синонимом крупного иностранного частного предприятия, которое могло быть создано только по индивидуальному решению центральной власти. Трактовка ст. 55 ГК РСФСР, приведенная выше, по мнению С.

А. Сосны, существенно отличается от традиционного толкования концессии, когда концессия

выступает всего лишь как специфическая форма частнопредпринимательской деятельности в условиях рыночной экономики и господства частного (общего) права. Исходя из смысла указанной статьи, концессия представляла собой способ легализации частного предпринимательства в условиях государственной социалистической экономики и публичного права, что существенно отличается от современной ее специфической формы частнопредпринимательской деятельности в условиях рынка и господства частного права.

Далее, как отмечает С. А. Сосна, рассмотрение концессии как изъятие из современного национального права предполагает изъятие из общего (частного) права. Это не выход из договорных отношений за рамки национальной правовой системы, а «перетекание» договорных отношений из частноправовой сферы регулирования в публично-правовую в рамках существующей правовой системы (внутрисистемное изъятие). Иной характер имело изъятие в советской концессии. Поскольку концессионный договор, имевший силу законодательного акта, был частью советского права, [563] он допускал деятельность в социалистической экономике классово и социально чуждого ей элемента - частнокапиталистического предприятия, к тому же, иностранного. Но такое изъятие из действующего законодательства носило внесистемный характер. Правоотношения, возникавшие в связи с появлением такого концессионного предприятия, противоречили принципам советского права, экономическим и политическим устоям государства и потому не могли не иметь анклавного и временного характера.[564]

По мнению С. А. Сосны, опыт НЭПа полезен в современной ситуации в двух аспектах. Во-первых, в смысле широты использования концессий в народном хозяйстве и их отраслевого разнообразия. Как мы отмечали выше, только один сектор советской промышленности - мебель и арматура - не получил технологической помощи, а в ряде отраслей значение концессий было очень велико. При этом объекты концессии были не только материальными, вещественными, но и допускалось создание концессий на осуществление определенных видов деятельности (например, внешняя торговля). В принципе, это было обусловлено монополизированием внешнеторговой деятельности государством. В современных условиях, отмечает С. А. Сосна, принцип предоставления концессии на какой-либо вид деятельности, составляющий монополию государства, вполне может быть реализован в России.578

Существенным является отличие в восприятии концессионного договора в период НЭПа и сегодня. Как отмечалось выше, для понимания характера концессионного договора в 20-е годы определяющим было гипертрофированное значение властного акта государства, который регламентировал права и обязанности сторон при второстепенном значении самого договора. В современной России договор - господствующая форма отношений по обороту, основанная на равенстве и независимости участников. Только через договор субъект может приобщиться к таким отношениям. И концессионный договор в этом случае, за исключением публично-правовой составляющей, - источник прав и обязанностей сторон.

Теперь мы вплотную подошли к теоретико-практическому аспекту целесообразности использования законодательного концессионного опыта периода новой экономической политики в современных условиях. Кратко охарактеризуем основные позиции. В первой главе работы авторами разработана и обоснована классификация концессионного права как комплексной отрасли права, включавшей нормы различных отраслей права (гражданского, финансового, международного торгового, трудового и т. д.), закрепленных в ее источниках и прошедших существенную переработку применительно к специфике предмета (концессиям). Концессионное право как комплексная отрасль права было сформировано к концу 20-х годов, т. е. с окончанием формирования ее основных элементов, составлявших систему

концессионного права, в том числе правовых норм других отраслей права, применявшихся для регулирования концессионных отношений. И факт наличия такой отрасли, несомненно, то положительное, что можно использовать в становлении современного концессионного законодательства.

Конечно, говорить о формировании концессионного права в современных условиях было бы нелогично ввиду изменения общественно-экономической формации и, как следствие, системы законодательства. В 20-е годы иностранный капитал мог участвовать в хозяйственной жизни страны только в форме концессий или используя концессионный порядок в организации своей деятельности. Именно концессия, сочетая публично-правовую природу с частноправовой, отвечала потребностям того времени. А последующее исключение частного начала из хозяйственной деятельности изъяло из системы советского права и концессионное право.

Сегодня ситуация иная. Концессии являются одной из форм привлечения капитала, в том числе иностранного. Некоторые юристы считают концессии классической формой допуска иностранных капиталов, поскольку «концессия отражает в наиболее чистом виде содержание и

правовую природу отношения между государством и иностранным частным лицом».[565] Но еще в начале 90-х годов XX столетия российский теоретик права А. Г. Богатырев выделил инвестиционное право как отрасль права, т. е. совокупность юридических норм, регулирующих инвестиционные отношения в условиях существования внутреннего и международного рынка

инвестиций.[566] Ученый аргументированно представляет инвестиционное право как отрасль права с позиций современного понимания отрасли права и обусловливает ее появление, в том числе, переходом к рыночной экономике от централизованно планируемой и необходимостью вовлечения значительно большего количества субъектов инвестиционного процесса

посредством правового регулирования рынка инвестиций.[567] Представление инвестиционного права как отрасли современного права - достаточно смелый шаг для начала 90-х годов, так как настоящие инвестиционные отношения на базе свободной экономики тогда только зарождались. Сейчас инвестиционное право, международное инвестиционное право рассматриваются учеными как комплексные отрасли права, имеющие свои предмет, метод,

систему, принципы, функции.[568]

А теперь обратимся к позиции современных специалистов о природе и, как следствие, месте концессионного законодательства в системе российского права. Еще раньше, в советской юридической литературе позднего периода, были отражены все существовавшие отечественные оценки правовой природы концессионных соглашений. Профессор М. М. Богуславский, касаясь

правовой природы концессионных соглашений, относил их к категории административных.[569] В конечном итоге в своих работах М. М. Богуславский выделял в сложных правоотношениях отношения государства с частным лицом, с одной стороны, и отношения между субъектами гражданского права - с другой. Таким образом, он давал самостоятельную оценку правовой природе отношений между государством и частным лицом, что позволяло рассматривать эти отношения как отношения власти и подчинения. Это, в принципе, не противоречило положениям по этому вопросу, выдвигавшимся в работах авторов периода НЭПа. Концепция, относящая концессионные договоры к категории публично-правового характера, т. е. к административно-правовым актам, нашла отражение также в работах проф. В. П. Мозолина,

М. И. Кулагина и др. [570] Но если В. П. Мозолин отрицает договорную природу

инвестиционных соглашений как таковую, то М. И. Кулагин занимает более осторожную позицию в рамках этого же подхода, указывая на ошибочность сравнения понятий содержания договора и его формы.[571]

Цивилистическая трактовка, относящая рассматриваемые договоры к гражданско-правовым, наиболее обоснована в работах проф. Н. Н. Вознесенской, Н. Г. Дорониной, А. А. Костина.[572] Эти авторы рассматривают инвестиционные соглашения в качестве разновидности гражданско-правовых договоров, обладающих определенной

спецификой. Однако М. И. Кулагин обоснованно опровергает данный тезис.[573]

В советской юридической науке не нашла отражения точка зрения о

международно-правовой природе концессионных или, по А. Г. Богатыреву, инвестиционных соглашений. Такой взгляд присущ, в частности, американским и английским авторам.[574]

Основываясь на теории хозяйственного права, А. Г. Богатырев относит, в частности,

концессионные договоры к категории соглашений об инвестициях, или инвестиционных

соглашений, и рассматривает их как особого рода соглашения. [575] При этом административно-правовая концепция инвестиционных соглашений представляется ему

наиболее убедительной.[576]

Рассматриваемые выше концепции правовой природы концессионных (инвестиционных) договоров (гражданско-правовая, административно-правовая и международно-правовая) исходили, как правило, не из специфики инвестиционных отношений, а из политики государств по отношению к иностранным инвестициям как иностранной частной собственности. Политизированный подход к экономическим интересам, присущий также и российскому государству на всех этапах его развития, определял приверженность к защите национально-государственных интересов через институты национального и международного права. Такой подход был наиболее характерен для СССР в период НЭПа и позже.

С. А. Сосна отмечает, что в вопросе соотношения гражданского концессионного законодательства и нельзя путать соотношение природы самих законов, с одной стороны, и природы формулируемых ими договоров - с другой. По мнению автора, закон о концессиях не может принадлежать к гражданскому законодательству РФ не только потому, что концессионный договор имеет сложную, гетерогенную природу, но и в силу того, что регулируемые законом о концессиях отношения отличаются многоотраслевым характером.[577]

Такой тезис, кстати, напрямую перекликается с таким же гетерогенным или комплексным характером концессионного права НЭПа.

И. З. Фархутдинов и В. А. Трапезников в учебнике «Инвестиционное право» пишут, что базовой правовой системой регулирования инвестиционных отношений является гражданское право. При этом концессионные договоры в системе инвестиционного права рассматриваются авторами как контрактные формы привлечения инвестиций и относятся к категории государственных контрактов, т. е. соглашений, в которых одной из сторон выступает государство. Далее авторы учебника указывают, что закон о концессиях не должен рассматриваться в буквальном смысле слова как гражданско-правовой. «В таком качестве он просто не нужен, потому что в России уже есть достаточно развитое гражданское законодательство. Подлинное назначение закона состоит в том, чтобы утвердить общие принципы гражданского права (равенство сторон, свободу выбора, защиту интересов, в том числе судебную, и др.) в ранее недоступной для них специфической пограничной сфере отношений государственной собственности, внести в эти отношения (насколько это возможно) рыночные и конкурентные начала и тем самым повысить экономическую эффективность

использования государственной собственности».[578] Далее авторы справедливо отмечают, что в российском праве отсутствует институт публично-правового (административного) договора, смысл которого заключается в том, что концедент, реализуя изменяющиеся общественно необходимые или полезные цели, вправе в одностороннем порядке без участия суда изменять типовые (но не гражданско-договорные) условия концессии. Однако из сути рассуждений выявить место, которое авторы учебника выделяют концессионному законодательству, в системе российского права, или хотя бы инвестиционного, с учетом его гетерогенности, не представляется возможным.

Вместе с тем, говоря о концессионном соглашении в рамках международного

инвестиционного права, И. З. Фархутдинов относит его, исходя из юридической сущности, к гражданско-правовым или договорным формам государственной гарантии (с первой трактовкой

авторы данной работы позволят себе не согласиться).[579] Последняя гарантируется участием государства в договоре. Административно-правовые отношения предполагают, согласно И. З. Фархутдинову, применение государственных гарантий, предусматриваемых в Законе об иностранных инвестициях. Место концессионных соглашений в системе международного инвестиционного права здесь опять не определено. Однако в контексте рассматриваемой работы необходимо обратить внимание на то, что концессионные отношения могут иметь место не только с национальным, но и с иностранным инвестором. Следовательно, помимо

гетерогенной природы, они могут быть «отягощены» иностранным элементом и подпадать под регулирование специальных актов. Интересен еще один постулат, имеющий место в данной работе. Соглашение о разделе продукции по правовой природе автор относит к хозяйственному договору, носящему частноправовой характер с элементами публичных правоотношений.[580] Учитывая соотношение соглашения о разделе продукции и концессионного договора (см. выше), мы можем учесть данную трактовку при определении места концессионного договора в системе российского права.

Не удостаивается прямого детального изучения классический концессионный договор в

работе В. В. Гущина и А. А. Овчинникова. [581] Авторы уделили внимание лишь договору

коммерческой концессии, что является институтом гражданского права, а также соглашению о разделе продукции, признавая, впрочем, его двойственную природу.

Исходя из тенденции развития транснационализма в современных международных экономических отношениях, в том числе и в инвестиционных, появляются и развиваются новые нетрадиционные нормы, институты, формы и методы правового регулирования. В современную эпоху, в условиях, когда концессионный договор вышел на широкую международную арену, его административные начала подверглись коренным изменениям. Иностранную концессию стали даже рассматривать сквозь призму международного частного права. Внесение в концессионный договор гражданско-правовых элементов особенно характерно для стран, остро нуждающихся в иностранных инвестициях. Реально концессионный договор зачастую не столько формулируется в соответствии с буквой закона и правовой теорией, сколько определяется соотношением спроса и предложения на международном рынке инвестиций. Все концепции и подходы к определению правовой природы концессионных (инвестиционных) договоров имеют право на существование. Единого и окончательного решения по определению правовой природы этих договоров в настоящее время в теории правового регулирования иностранных инвестиций, по нашему мнению, нет. Тем не менее в правовой доктрине преобладает точка зрения, на наш взгляд, наиболее правильная, согласно которой концессионный договор определяется как особый, «смешанный» тип договора, соединяющий в

себе в непостоянных, меняющихся пропорциях публично- и гражданско-правовые начала.[582] Сочетание публично-правового и гражданско-правового регулирования позволяет согласовать индивидуальные и коллективные, частные и общественные, государственные и международные интересы для наиболее рационального и гуманного развития человечества.

Так как же можно соотнести концессионное законодательство с российской системой права? Попробуем предложить свое видение проблемы. Итак, концессия - одна из форм привлечения инвестиций. Инвестиционная деятельность представляет собой «вложение инвестиций и осуществление практических действий в целях получения прибыли и (или)

достижения иного полезного эффекта». [583] Регулирование деятельности, направленной на получение прибыли, суть предпринимательского (хозяйственного) права. Согласно трактовке

B. C. Мартемьянова, «хозяйственное право - это отдельная, самостоятельная отрасль права, представляющая собой совокупность норм, регулирующих предпринимательские отношения и тесно связанные с ними иные, в том числе некоммерческие, отношения, а также отношения по государственному регулированию экономики в целях обеспечения интересов государства и

общества». [584] С хозяйственными отношениями идентифицируются отношения, складывающиеся в процессе хозяйствования не только между юридическими лицами, но и с участием их структурных подразделений, государства, административно-территориальных образований, трудовых коллективов, физических лиц, легитимированных в установленном законом порядке в качестве частных (индивидуальных) предпринимателей.

Противники определения хозяйственного права как отрасли права представляют его в качестве хозяйственного законодательства, нормативные акты которого, будучи комплексными, включают в себя нормы частного и публичного права, регламентирующие, хотя и связанные в реальной жизни, но разные по природе, отношения: предпринимательские - частные и управленческие - публичные. Для цели нашего исследования принципиальным является лишь вопрос о регулируемых хозяйственным правом отношениях - как частных, так и публичных.

К. К. Лебедев прямо относит инвестиционное право к числу разделов (подотраслей) структуры особенной части предпринимательского и коммерческого права, включающих в себя

различное количество правовых институтов.[585] Вместе с тем ученый указывает, что в силу неразрывной взаимосвязи публично-правового и частноправового аспектов в правовых институтах, опосредующих предпринимательские отношения, и наличия единой правовой основы - базовых правовых положений, общих для всех институтов Особенной части - объективно свойственный предпринимательскому и коммерческому праву дуализм не разрушает единство отрасли и не приводит к расчленению ее на две самостоятельные отрасли и подотрасли объективного права: публичное предпринимательское право и частное

предпринимательское или коммерческое право.[586]

Напомним, что А. Г. Богатырев - можно сказать, родоначальник современного инвестиционного права в целом - в своих рассуждениях об относительности концессионных договоров базировался на теории хозяйственного права.

Наличие в инвестиционном законодательстве норм, специально регулирующих инвестиционные отношения с иностранным элементом, с точки зрения ряда ученых, обосновывает тезис об инвестиционном праве как составной части международного частного права.[587] Следовательно, именно в части норм об иностранных инвестициях инвестиционное законодательство не может быть полностью отнесено к хозяйственному праву, а является также составной частью международного частного права, согласно сложившейся в доктрине позиции.

Учитывая комплексный характер предпринимательского (хозяйственного) права, можно сказать, что инвестиционное законодательство в целом и входящее в его состав концессионное право подпадают по категориальной трактовке под область регулирования предпринимательского (хозяйственного) права, а в части регулирования инвестиционных отношений с иностранным элементом - международного частного права. Следовательно, теоретически соотношение концессионного законодательства в современном понимании с другими отраслями права и законодательства, на наш взгляд, можно представить следующим образом (см. рис. 3).

Рис. 3

Таким образом, концессионное законодательство находится в строгом соотношении с другими отраслями права и законодательством вообще и для некоторых отраслей в настоящее время является структурным элементом и компонентом комплексности. С другой стороны, концессионное законодательство стоит особняком в силу частнопубличного характера регулируемых им отношений. И, что немаловажно, в любом случае его комплексность - неоспоримый факт. Следовательно, представленная схема вкупе с концессионным опытом НЭПа дает основание полагать, что пока не будут окончательно сформированы не только базовые категории концессионного законодательства, но и все компоненты, не будет иметь оконченный характер и само законодательство (так же, как и его отрасли), элементом которого оно является.

Концессионное законодательство есть непременное условие развития и придания законченного характера инвестиционному законодательству, тем более что концессия есть альтернатива приватизации. [588] При своевременном принятии закона, вполне вероятно, государству не пришлось бы сейчас задумываться, каким образом ограничить сверхприбыли приватизированных нефтегазовых компаний. А, напротив, было бы обеспечено решение многих бюджетных проблем. По мнению А. А. Конопляника, концессия в ее современном понимании есть инструмент уменьшения инвестиционных рисков при сохранении действующей налоговой нагрузки на проекты/компании за счет повышения стабильности экономико-правовой среды, в

которой действуют данные компании и реализуются данные проекты. [589]

С. А. Сосна отмечает несколько новых существенных черт модели концессии, воспринятой зарубежной практикой. [590] И если сегодня как новшество более ярко выраженным

является гражданско-правовой характер этой модели, то относительно новшества собственного концессионного законодательства и объединительного начала общих нормативных определений разных видов концессионных договоров в такой концессионной модели можно сказать, что именно НЭП в СССР создала законченную модель не только концессионного законодательства, но и комплексной отрасли права. Именно концессионное право Союза ССР регламентировало существование различных видов концессионных и приближенных к ним форм деятельности, как относительно объектов государственной собственности, включавших имущественные объекты и природные ресурсы, так и различных видов хозяйственной деятельности, составлявших государственную монополию (внешняя торговля). Даже нормы некоторых ранних концессионных договоров в некотором смысле идентичны не только договорам периода НЭПа, но и современным аналогам.

Сегодня в России уже существуют проекты модельных договоров концессии для разных видов экономической деятельности в различных сферах, которые специалисты уже давно предлагали подготовить государству.[591] Однако для их подготовки опыт новой экономической политики 20-х годов, когда существовали типовые концессионные договоры для разных направлений деятельности (см. Приложение), вряд ли был использован. К примеру, С. А. Сосна предлагал воспринять модель концессии новейшей зарубежной практики.[592]

Наличие богатого исторического опыта дает возможность не изобретать что-то заново и слепо копировать зарубежные наработки, а разумно перенять удачные концепции решения интересующих нас вопросов, разумеется, с учетом современных политико-экономических реалий. Немецкий юрист Р. Иеринг говорил: «Юриспруденция не создает новых средств и путей, коль скоро она в состоянии довольствоваться существующими. Римское право в особенности следовало этому закону, оно старалось пользоваться наличными средствами до возможной степени их применяемости».[593] Видимо, есть смысл и сегодня прислушаться к этим словам. Если рецепция римского права - факт неоспоримый, то принять такой тезис относительно концессионных норм наша юридическая наука и практика, думаем, тоже в состоянии.

Заключение

В настоящее время концессионное законодательство создано и успешно функционирует не только в экономически развитых странах, но и в ряде постсоциалистических государств (Венгрия, Болгария), а также в бывших советских республиках (Казахстане, Кыргызстане, Узбекистане, Грузии, Молдове, Украине, Литве). В России, благодаря долго ожидаемому процессу создания нормативной базы, концессионирование, даже в условиях мирового экономического кризиса, набирает обороты. В частности, в июле 2009 г. подписаны два концессионных договора на строительство участков автомобильных дорог Москва - Минск и Москва - Санкт-Петербург. Но как успешная практическая реализация концессионных проектов, так и полностью обеспечивающая ее адекватная и достаточная нормативная база - дело уже обозримого будущего.

Вместе с тем историко-правовая динамика концессионной деятельности позволяет говорить о глубоких исторических корнях этого вида экономического сотрудничества. Так называемые «квазиконцессионные» отношения были известны еще Древнему Риму. Из Средневековья в качестве корня всех исключительных прав государства пришла регалия, когда монарх сосредоточивал в своих руках право эксплуатации определенных предприятий или видов деятельности, например недр, чеканки монет, торговли и т. д. С развитием понятия о современном государстве права эти перешли от монарха государству. Российская юридическая наука в дореволюционный период выработала ряд принципов и условий предоставления концессий, нормы которых, в определенном смысле, идентичны аналогам периода Советского Союза и современности.

Концессионное законодательство РСФСР, а затем СССР получило начало задолго до официального провозглашения новой экономической политики. Исследование динамики его развития позволило выделить три основных этапа. Первый - с 1918 по 1924 г.; второй - с 1924 по 1927 г., и третий этап датируется с 1927 г. до окончания новой экономической политики.

Впервые разработанная и представленная в работе классификация концессионного права позволяет дефинировать его как комплексную отрасль права, сформировавшуюся в период НЭПа. Данная классификация создает представление и реальные предпосылки для решения задач построения системы концессионного законодательства как комплексной отрасли права или комплексной подотрасли инвестиционного законодательства в современных условиях.

В процессе научного познания роли, функции, взаимовлияния государства, права и экономики становится очевидным, что как чисто рыночная, так и полностью огосударствленная экономики дискредитировали себя в историческом развитии, неоднократно показав свою несостоятельность в тех или иных общественно-политических условиях. Это обстоятельство вызвало в последнее время тенденцию к пересмотру регулирующей и контролирующей функции государства в совокупности с рыночными отношениями, что является сутью смешанной экономики. При такой форме хозяйствования в идеале (!) оптимально сочетаются государственно-правовое регулирование и рынок. Без активной роли государства не может быть эффективной, базирующейся на современных научно-технических достижениях социально ориентированной рыночной экономики. В свою очередь государственное регулирование в правовых формах ни в коей мере не нарушает основных, принципиальных правил функционирования рынка.

Такой подход может обеспечить классическое соотношение права и экономики, т. е. вторичность права по отношению к законам экономики в рыночных отношениях, когда существуют различные формы собственности на средства производства, его охранное действие по отношению к экономическим законам, не допуская их безнаказанного нарушения. Но поскольку право санкционируется государством, издается и принимается им, то роль последнего института в этом процессе незаменима. Государственно-правовое регулирование экономики, а также должный, но не тотальный, контроль со стороны государства за деятельностью рынка в равновесии всех составляющих представляется как модель современного соотношения государства, права и экономики.

Что касается ситуации 20-х годов XX столетия, то политический компонент изначально превалировал в концессионных отношениях над экономической целесообразностью. Но с допуском в экономику частнохозяйственных механизмов экономическая целесообразность взяла верх, и создание собственно концессионного права обусловлено экономическими законами и требованиями, носившими объективный характер и вызванными экономическим развитием. С наступлением же огосударствления экономики и планово-административного регулирования экономическая целесообразность опять уступила место политической. И впоследствии, на третьем этапе развития концессионного законодательства, пользуясь в том числе инструментарием и методами правового регулирования, государство взяло под контроль концессионные элементы, планомерно уничтожив их все теми же законными правовыми инструментами. Это окончательно подтверждает тезис о роли права в централизованной и огосударствленной экономике (в том числе, в концессионных отношениях) позднего НЭПа как инструмента административного, но не рыночного, регулирования. Есть основания утверждать, что право в некоторых случаях, как, например, с Государственным планом, стояло над экономикой. Но превалирующее значение над этими категориями имело государство и политика, так как при огосударствленной экономике регулирование всех процессов принадлежало государству в лице его политической элиты.

Подавление государством и политикой экономических законов и изменение сущности

Сергей Геннадьевич Тищенко, Наталья Владимировна Курысь: «Концессионное право Союза ССР. История, теория,128 факторы влияния»

правового регулирования экономики в 20-е годы XX в. стали очевидными уже тогда, когда советскими либеральными учеными (М. Б. Гроссман, С. Н. Прокопович и др.) вырабатывалась схема оптимального соотношения государства и экономики, основанная на переходе от чисто либеральной экономики к «связанному», в значительной мере планируемому и регулируемому государством рыночному хозяйству, что считалось естественной эволюцией хозяйственной жизни общества.

Современная проблема места и роли концессионных отношений и регулирующих их правовых норм пока еще находится в стадии осмысления и далеко не решена. Авторы настоящей книги сделали попытку систематизировать эти представления и предложили свое видение проблемы. Однозначно можно утверждать, что концессионное законодательство находится в строгом соотношении с другими отраслями права и законодательством вообще, а для некоторых отраслей в настоящее время является структурным элементом и их компонентом комплексности. С другой стороны, концессионное законодательство стоит особняком в системе российского права и законодательства в силу частнопубличного характера регулируемых им отношений. Немаловажно то обстоятельство, что в любом случае его комплексность - неоспоримый факт. Следовательно, представленная в работе точка зрения в совокупности с концессионным опытом НЭПа дает основание полагать, что пока не будут окончательно сформированы не только базовые категории концессионного законодательства, но и все его компоненты, не будет иметь законченный характер и само законодательство.

В условиях современного развития России анализ и осмысление как позитивных, так и негативных сторон концессионной политики и законодательства периода НЭПа позволяют глубже понять процессы, происходящие в современной российской экономике, конструктивно участвовать в решении возникающих проблем, создают возможность предупреждения возможных в будущем недостатков современного российского концессионного законодательства. В связи с этим историко-правовой опыт приобретает не только исключительно научно-теоретическое, но, что очевидно, и конкретно-практическое значение. Наличие богатого историко-правового опыта дает возможность не изобретать что-то заново, а разумно перенять удачные концепции решения актуальных для российской системы хозяйствования вопросов концессионных отношений. При этом следует учитывать возможные коррективы с точки зрения современных политико-экономических реалий в процессе использования исторического опыта при выработке современного концессионного законодательства. Ибо, как говорил Конфуций, «тот, кто, обращаясь к старому, способен открывать новое, достоин быть учителем».