§ 2. Юридические системы

1. Особенности национальных юридических систем и их семей. В своем развитии право имеет долгую многотысячелетнюю, многоплановую историю. Нередко – причудливую, самобытную в различных регионах мира, порой с провалами, уходом в небытие, с дерзкими рывками в будущее или с «поворотами назад» и зигзагами, зависящую от многообразных условий и обстоятельств, по большей части основополагающих, глобальных, глубинных в том или ином регионе, а подчас имеющих характер случая, личных свершений великих умов, умудренных профессионалов или самодурства и просто прихотей отдельных властвующих персон.

Право подошло к третьему тысячелетию христианской эры в состоянии поразительного многообразия («многоцветия», как сказал один из юристов) существующих правовых систем. Систем столь же многочисленных, сколь велико количество и многообразие ныне существующих государственных образований (ныне приближающихся к двумстам), облик которых к тому же говорит не только о наличии черт, но подчас и о прямом присутствии категорий и ценностей ушедших в прошлое культур и цивилизаций, и которым одновременно присущи признаки, свидетельствующие о все более интенсивном формировании новых интегрированных правовых структур. И в этой связи – наглядно и убедительно подтверждающих то обстоятельство, что именно в праве концентрируется «связь времен» (подчас с «опережением») – духовные, интеллектуальные достижения человечества, оставляемые предшествующими поколениями, начиная от античности, а быть может, и более древних цивилизаций, своим потомкам, будущим цивилизациям, культурам для восприятия и последующей «исторической эстафеты».

И потому в поразительном многообразии существующих и существовавших в прошлом юридических систем (именно «юридических систем», т.е. в позитивном праве, рассматриваемом в единстве, в комплексе с юридически значимыми реалиями – судебной практикой, правовой идеологией) живут в качестве наличных реальностей и наглядно проступают в том или ином виде многие важнейшие ценности человеческой цивилизации, культуры.

Конечно, говоря о такого рода «семьях», не упустим из вида то обстоятельство, что основное значение в мире правовых явлений при-

129

Часть вторая. Теория права. Новые подходы

надлежит самим н а ц и о н а л ь н ы м юридическим системам – системам обществ с более или менее развитой государственной организацией, в которых складываются нации в современном их значении и соответственно утверждается свое, национальное право («национальное» – в значении отдельного самостоятельного, суверенного образования того или иного государства).

Именно в национальной правовой системе аккумулируются принципиальные особенности данной исторически конкретной цивилизации, культуры, нации как общегосударственной категории, экономического, политического духовного развития, самобытность тех «поворотов» в становлении и совершенствовании юридических отношений, характерных для той или иной страны. Да и к тому же материнской основой и источником этих семей становятся, в зависимости от своеобразия исторического развития и культур, те или иные юридически самобытные национальные юридические системы – одна или несколько. Вместе с тем особенности права, его свойства и черты раскрываются в немалой степени (и притом в принципиально важных особенностях) в семьях национальных систем, где в общем-то однотипные элементы, зародившиеся на первых фазах формирования права, получили на основе особенностей и ценностей той или иной цивилизации, культуры (в сложной взаимосвязи с другими цивилизациями, культурами) своеобразное развитие – воплощение в комплексе особых институтов и форм, образующих особый юридический тип права

(что и характеризует семью правовых систем).

2. Юридические основания классификации правовых семей. Решающий пункт, который в данном месте имеет определяющее значение, заключается в том, что, наряду с возможностью классификации национальных юридических систем по общецивилизационным или даже идеологическим критериям (например, по «формациям»), приоритет должен быть отдан критериям юридического порядка.

По каким же основаниям при таком подходе следует различать семьи правовых систем?

В рассматриваемом отношении заслуживает внимания классификация правовых семей Рене Давида, которая, хотя в общем плане и сориентирована на социальные моменты, в основном все же базируется на юридических особенностях, преимущественно – особенностях структуры и источников права. Под этим углом зрения в классификации Р. Давида обоснованно выделяются две основные семьи – романо-германское право и общее, прецедентное право. В то же время автором поставлено в один ряд с этими двумя основными семьями «социалистическое

130

Глава пятая. Императивы цивилизации и право

право»1, а также, преимущественно в описательном плане, отмечены и «другие виды» (мусульманское право, право Индии, правовые системы Дальнего Востока, правовые системы Африки и Мадагаскара)2. С опорой на разработки Р. Давида может быть признано наиболее общей и вместе с тем строгой классификацией, отражающей юридическое своеобразие юридических систем и одновременно современные философско-правовые подходы, трехчленное деление (сначала два, так сказать, «генеральных» юридических типа – романо-германское право и общее, прецедентное право, а вслед за тем в качестве особого, к тому же «сборного» типа, – традиционные, неотдифференцированные системы)3. Это трехчленное деление и может быть положено в основу общей характеристики состояния и развития права в современных обществах. Но можно ли ограничиться при рассмотрении национальных юридических систем и их семей только такой, наиболее общей класси-

фикацией?

В последние десятилетия в правоведении проведены новые углубленные исследования, позволившие с большей строгостью (и с использованием более широкого исторического и современного фактического материала) осмыслить особенности национальных юридических систем с правовой стороны – собственного содержания права. В этом направлении строятся исследования ряда авторов, в том числе К.

1 В одной из последних работ, написанной Р. Давидом совместно с Камиллой Жоффре-Спинози, отмечается, что «похоже, что социалистическая правовая семья сходит со сцены, хотя сегодня, на рубеже 90-х годов, трудно предсказать дальнейший ход событий» (Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1996. С. 21). Думается, сейчас, спустя десятилетие, «ход событий» уже определился, и он, помимо всего иного, свидетельствует о том, что выделение в качестве особой семьи социалистического права, равной романо-германскому и общему, прецедентному праву, едва ли оправданно.

2 См.: Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988.

3 Ранее автором этих строк обосновывалось четырехчленное деление: 1) романогерманское право – право континентальной Европы; 2) общее, прецедентное право англо-американской группы; 3) религиозно-общинные, неотдифференцированные традиционные системы Азии, Африки; 4) заидеологизированные системы социалистических стран. Более подробное рассмотрение проблемы показало, однако, что заидеологизированные системы социалистических стран, по сути дела, представляют собой всего лишь особую разновидность третьей из указанных групп (с той лишь особенностью с юридической стороны, что, наряду со своей остроидеологической сутью, «прикрыты» современными юридическими системами, в основном – германской, и развиваются в причудливой связи с этой «видимостью»).

131

Часть вторая. Теория права. Новые подходы

применимого как в отношении отдельной национальной юридической системы, так и групп правовых систем1.

Эти исследования не только дают основания для более дробной, детализированной классификации семей юридических систем (Цвайгерт и Кётц выделяют восемь семей – романскую, германскую, скандинавскую, общего права, социалистического права, права стран Дальнего Востока, исламского права, индуистского права).

Вместе с тем теория «стилей» нуждается, надо полагать, в известной корректировке, в развитии. Главное здесь – вот что. При всем многообразии правовых систем и их стилей было бы оправданным все же сделать акцент на т р е х ранее указанных основных семьях – группах качественно своеобразных, контрастных национальных правовых систем, отличающихся особым юридическим строем и имеющих характер «базовых» и в этом смысле классических юридических типов3.

1 Авторы пишут: «Понятие стиля как отличительной особенности давно уже не является исключительной привилегией художественной литературы или прикладного искусства... В юриспруденции это понятие применяется в кодексе канонического права. Согласно 20-му канону, в случае отсутствия соответствующей ясно выраженной нормы следует вывести норму, подлежащую применению, исходя из аналогии общих правовых принципов, отвечающих понятию канонической справедливости, постоянно действующей господствующей доктрины и стиля и практики римской курии» (Цвайгерт К., Кётц X. Указ. соч. Т. 1. С. 107).

2 По мнению К. Цвайгерта и X. Кётца, «факторами, определяющими стиль в рамках

теории правовых семей, являются: 1) историческое происхождение и развитие правовой системы; 2) господствующая доктрина юридической мысли и ее специфика; 3) выделяющиеся своим своеобразием правовые институты; 4) правовые источники и методы их толкования; 5) идеологические факторы» (там же. С. 108).

3 Кроме того, на мой взгляд, следует уточнить конкретные показатели группиров-

ки семей юридических систем. С этой точки зрения к числу главных критериев основных, «базовых» типов правовых систем следует отнести:

– во-первых, то, что может быть названо «общим фоном» или «климатом» правовой жизни данной страны, или ее общей и устойчивой инфраструктурой, в рамках и посредством которой (или – в русле которой) существует и развивается национальное право всех стран данной группы;

– во-вторых, господствующую правовую идеологию, т.е.

132

Глава пятая. Императивы цивилизации и право

В конечном итоге с внешней («зримой») стороны особенности юридических систем, их групп выражаются в их институционном облике – тех их структурных особенностях, в которых проявляется также и правовая идеология, своеобразие общего климата, строя и стиля права в данном обществе.

Все это и предопределяет «главный ряд» – классические, базовые, профильные правовые семьи, каждая из которых отличается качественно, контрастно специфическим юридическим строем (и потому может быть обозначена также термином «тип» – юридический тип1) и которые прочно утвердились в жизни, в истории, в науке, во всей культуре. Это, как уже отмечено:

– романо-германское право (сложившееся и утвердившееся в континентальной Европе) – право, базирующееся на общих нормах, выраженных в законе;

– общее, прецедентное право (его основа – англосаксонское право, точнее, с точки зрения «классики», чистых прецедентных форм, – английское право)2, основанное на судебных прецедентах;

– в-третьих, реальную структуру позитивного права, комплекс присущих ему специфических институтов – правовых средств, юридических конструкций, структурных подразделений («выделяющихся своим своеобразием»), а также правовых источников и методов их толкования.

1 В литературе отмечается: «...если поместить под одну крышу объединенной романо-

германской правовой семьи романское право, право Германии, Австрии, Швейцарии да еще и скандинавское право, то возникает опасность того, что рассмотрение будет ограничено лишь относительно абстрактными элементами общности, которые эти правовые системы, если сравнить их с общим правом, действительно имеют» (Цвайгерт К., Кётц X. Указ. соч. Т. 1. С. 109). Но дело-то как раз в том, что эти «относительно абстрактные элементы общности» раскрывают самые глубинные, существенные во всех отношениях, качественно контрастные черты правовых систем, позволяющие охарактеризовать эти системы со стороны их юридической природы и перспектив развития.

2 Термин «общее право» здесь и дальше употребляется как синоним терминам «ан-

глосаксонское право» или «право англо-американской группы». При этом в последующем изложении к слову «общее» через запятую добавляется слово «прецедентное», с тем чтобы сразу же выделить основную особенность обозначаемых данным понятием юридических систем.

В современной литературе по сравнительному правоведению в отношении понятия «общее право» отмечается: «Термин «общее право», как ныне выясняется, неоднозначен. Часто под этим термином понимают право англо-американской правовой семьи в целом. Кроме того, этот термин охотно противопоставляют термину «гражданское право», под которым понимают правовую систему стран континентальной Европы, находящуюся под сильным влиянием источников римского права, и родственные правовые системы. Под «общим правом» в узком смысле этого слова понимают лишь право английских королевских судов. Его следует отличать, с одной стороны, от

«статутного» права, формируемого законодательными актами английского парламента, а с другой стороны – от права справедливости. При этом под правом справедливости

133

Часть вторая. Теория права. Новые подходы

– традиционные неотдифференцированные системы, содержание которых во многом определяется религиозными и общинными, традиционными началами, философскими, идеологическими доктринами. Сюда же, к рассматриваемому правовому ареалу, относится современная, в чем-то уникальная, разновидность этой группы (по некоторым внешним признакам близкая к другим «классическим» подразделениям, в основном к романо-германскому праву) – социалистическое право, основанное на коммунистической правовой идеологии, а также, особенно в России, в других азиатских социалистических странах, на традиционных восточных идеологиях, в том числе выраженных (о чем дальше будет сказано особо) в феномене византийского права. Таковы главные ареалы права, определяющие магистральные пу-

ти современного мирового правового развития.

Выделяя с должной строгостью указанные три базовые семьи, нужно не упускать из поля зрения в рамках единой систематики и другой («вторичный») ряд юридических систем. Это те разновидности национальных юридических систем, которые по своей основе, в принципе относятся к одной из классических групп, но одновременно, действительно, имеют, в отличие от систем данной группы, свой особый «стиль», порой специфический оттенок в своем содержании и развитии, или, как отмечалось в литературе, «особый тембр», «особый голос», «окраску». Тут, действительно, могут быть особо выделены такие семьи «второго ряда», как отдельно романское право, отдельно германское право, скандинавское право, отдельно английское право, отдельно американское право, исламское право, индуистское («индусское») право.

Возвращаясь к основному, базовому ряду юридических систем, хотелось бы вновь заметить: первые две правовые семьи этой группы (романо-германское право и общее, прецедентное право) во многом близки друг к другу – и по своим историческим корням, и по заложенным в их основе духу и принципам христианской культуры, а главное – по чистой (отдифференцированной) юридической специфике, отсюда – по основным исповедуемым ими правовым ценностям, и в этой связи, по-видимому, по перспективам своего развития, по сближающимся тенденциям их модернизации. Нередко, и для этого есть существенные основания, они одинаково причисляются к юридическим системам современной западной правовой культуры.

следует понимать не совокупность общих принципов справедливости, а ту часть материального права, которая отличается от остального материального права тем, что была развита в практике особого суда – канцлерского суда» (Цвайгерт К., Кётц X. Указ. соч. Т. 1. С. 285).

134

Глава пятая. Императивы цивилизации и право

А вот своеобразие юридических систем, относящихся к числу традиционных, неотдифференцированных, требует специального рассмотрения. Здесь необходимо предварительно разобрать ряд проблем, связанных с формированием юридических систем, логикой права, влиянием на право духовных факторов, процессами «высвобождения» (отдифференциации) или, напротив, «невысвобождения» (неотдифференциации) от такого влияния.

3. Ключевой элемент развития правовых систем – процесс отдифференциации. Формирование и развитие национальных юридических систем, их семей (юридических типов) обусловлены многообразными факторами1.

Если же исходить из императивов цивилизации, вызвавших к жизни само явление права, то весьма определенно вырисовываются присутствующий здесь, по выражению Канта, «замысел природы» и вытекающая отсюда важнейшая составляющая логики права. Ее суть в том, что позитивное право призвано функционировать и развиваться как рабочий механизм, т.е. по сугубо прагматическим, деловым основаниям – разрешать жизненные ситуации, требующие юридического решения, – строгой определенности по содержанию, твердости, надежной, государственной гарантированности. И хотя в юридических нормах существует «второе измерение» и в них отражаются (существующие и «долженствующие») социальные ценности, проблемы духовного, морального порядка с позиций «замысла природы» и исходных начал логики права являются все же в основном уделом иных социальных регуляторов – морали, религии, корпоративных нормативов.

1 Думается, наиболее точную обобщенную характеристику этим факторам дал Э. Рабель. Размышляя над проблемой о «научном идеале» понимания права, он говорит:

«Материалом для размышления о проблемах права должно служить право всей земли, прошлое и настоящее, связь права с почвой, климатом и расой, с исторической судьбой народов – война, революция, основание государства, порабощение; с религиозными и этическими представлениями; тщеславием и творческой силой отдельных личностей; потребностью в производстве и потреблении товаров; интересами слоев, партий, классов. Воздействуют духовные течения всех видов, так как не одни феодализм, либерализм, социализм производят каждый другое право – и последовательность избранных путей развития права, и, не в последнюю очередь, поиск государственного и правового идеала. Все это взаимно обусловливается в социальном, экономическом, правовом оформлении» (Rabel E. Aufgabe und Notwendigkeit der Rechtsvergleichung // Rabel E. Gesammelte Aufsatze. Bd. III. 1967. S. 5). Данная характеристика указанных многообразных факторов в этом месте приведена всего лишь в качестве попутной констатации. В полном объеме, непосредственно в тексте она будет рассмотрена в третьей части книги при характеристике рациональных начал права [III.14.2].

135

Часть вторая. Теория права. Новые подходы

Вместе с тем ряд семей юридических систем, особенно стран Востока, несмотря на свою богатейшую многотысячелетнюю историю (ни в чем не уступающую истории Западного мира), в неполной мере отделяются от иных социальных регуляторов морального и корпоративного типа, и прежде всего от морально-религиозного, сакрального регулирования, господствующих религиозных и философских постулатов.

Здесь, как это и демонстрирует ряд правовых систем современности, те положения и нормы, которые могут быть отнесены к «юридическим», накрепко слиты с явлениями духовного порядка (религиозными догмами, моральными постулатами, мировоззренческими представлениями), неотделимы от них, вне этого единства не существуют. И поэтому их внешнее бытие или, напротив, небытие определяется одновременно, в неотрывном единстве, с бытием или небытием всего, так сказать, комплекса – юридических и неюридических компонентов. И это не только и даже, пожалуй, не столько отражение предшествующих стадий развития (на чем делалось ударение автором этих строк в других работах, в первом издании книги), сколько свидетельство того, что право сообразно требованиям мирового развития имеет и другую составляющую логики права, которая не сводится к одному лишь «замыслу природы», а отсюда – к особенностям права как сугубо регулирующего, строго определенного по содержанию «агрегата», а несет в себе, оправданно предположить, императивы еще более глубокого, духовного порядка. Быть может, тех, которые находятся «по

ту сторону» наших представлений о природе.

Конечно, по мере развития общества в ряде секторов права (особенно – частного, гражданского) со все большей жесткостью дают о себе знать рассмотренные ранее императивы цивилизации, «замысел природы», прежде всего требования строгой определенности складывающихся отношений, их твердости, гарантированности, и значит – потребность специальной юридической («чисто-правовой») регламентации, необходимости решения возникающих жизненных ситуаций на строго юридических основаниях.

Но это ничуть не умаляет «духовное своеобразие» юридических систем Востока, их достоинства с интеллектуальных, моральных сторон. И рассматривая перспективы мирового правового развития, можно с достаточной основательностью предположить, что по-настоящему высоким интеллектуальным, духовным правовым началам, характерным юридическим системам Востока, суждено прорваться именно через чистую материю права [III.16.1].

136

Глава пятая. Императивы цивилизации и право

Так что процесс «отдифференциации» имеет свои пределы. Вовсе не случайно в странах Востока, ряде других регионов утвердились своеобразные, неотдифференцированные правовые системы. Эти правовые системы, хотя, казалось бы, в немалом числе случаев чуть ли не в первозданном виде перешли в наше время из древних эпох и действительно несут на себе некие черты традиционных обществ, в действительности так или иначе приспособились к новым условиям и, сохраняя по-прежнему значительный регулятивный потенциал, продолжают и сейчас оставаться в качестве «работающих» систем, к тому же способных к последующей модернизации, в том числи к восприятию западной юридической культуры.

4. Духовные основы права – противоречивая судьба. Рассматривая особенности права как эффективного, целесообразного регулятора («агрегата»), не будем упускать из поля зрения интеллектуально-ценностную, духовную сторону позитивного права [II.1.1]. Позитивное право как нормативная основа решения жизненных ситуаций неизбежно имеет «вторую ипостась» («второе измерение») – включает в себя, наряду с юридическими критериями и посредством них, также критерии оценки поведения людей, суждения о ценностях, выраженные и в самих правовых средствах (нормах) и в практике их применения. Вовсе не случайно ближайшей исторической предосновой права в строго юридическом смысле явилась религия, сакральные начала.

Да и вообще позитивное право с первых же фаз своего становления выражает в юридических критериях, сначала – преимущественно в обычаях, так или иначе идеологизированные требования естественного права – социально оправданную свободу поведения участников общественной жизни.

Ведь жить и поступать «по праву» – это не только улавливать правовую суть жизненных ситуаций, выносить соответствующие юридические решения, следовать им, опираться на действующие нормы и т.д., но и в этой связи – действовать социально и духовно оправданно, т.е. так, чтобы в жизни людей торжествовали правда, справедливость, высокие моральные начала, что находит свое выражение в элементах, зародившихся еще в эпоху, которую можно назвать

«предысторией права», в нормах, содержащихся в обычаях, судебных прецедентах. Все это (в принципе, по логике «отдифференцированное») существует не только в высоких духовных и этических постулатах, в религиозных заповедях и канонах, но так или иначе выражается и утверждается в правовой материи в соответствии с требованиями жизни и рациональными началами (соразмерность в правах и обязан-

137

Часть вторая. Теория права. Новые подходы

ностях, юридическое равенство; впрочем, все эти вопросы – предмет последующего рассмотрения).

И в то же время тут есть и другая сторона проблемы, свидетельствующая о существующем здесь противоречии. Процесс «отдифференциации», выражающий потребность специальной юридической регламентации, необходимости решения возникающих жизненных ситуаций на строго юридических основаниях (процесс особо, по возрастающей, жесткий, в условиях деловой жизни модернизированного капитализма, бурного научно-технического прогресса, постиндустриального, технотронного развития общества), все более «отрывает» позитивное право от духовно-моральных начал, превращает его, казалось бы, в некий, чуть ли не исключительно технико-юридический агрегат «рациональной регуляции». Притом агрегат преимущественно оформительского порядка, призванного в основном адекватно с формальной стороны закреплять решения деловых проблем на основе доверительных неформальных контактов, деловой практики, маркетинга, иных неюридических критериев и процедур, взаимоотношений этического, морального порядка. Словом, в праве, притом в его современных развитых формах, сложившихся на основе процессов «отдифференциации», довольно отчетливо обнаруживается не только противоречие, но и нечто, надо прямо сказать, однобокое, явно не согласующееся с самими идеалами и целями цивилизаций последовательно демократического, либерально-

го типа, исконной природой права.

А в этой связи – не означают ли все отмеченные противоречивые явления, что собственное правовое развитие и характерная для него логика права имеют весьма ограниченный и в чем-то тупиковый характер? В чем-то особо тревожный в связи со все большим отдалением правовой материи от морали, этических ценностей. И не в этом ли суть сложной, противоречивой судьбы права и в настоящее время, и в исторической перспективе?

Такого рода вопросы требуют того, чтобы попытаться более внимательно, детальнее проанализировать специфическую логику права (что и составляет предмет рассмотрения последующих глав этой части книги). И одновременно – не упустить из поля зрения особенности действующих и в современную эпоху национальных юридических систем традиционного, неотдифференцированного юридического типа.

5. Особенности «права Востока» (традиционного, неотдиффе-ренцированного права). С учетом только что приведенных положений о противоречивой судьбе развитых юридических систем приглядимся к особенностям правовой регуляции в странах Востока (в широком пони-

138

Глава пятая. Императивы цивилизации и право

мании термина «Восток», когда он обозначает не только основные страны Азии, строго говоря страны Дальнего Востока, но в некоторых отношениях и другие регионы с близкой культурой, прежде всего Африки, во всяком случае тех ее районов, где утвердилось исламское, а отчасти и индуистское право).

Ранее уже говорилось о том, что было бы ошибочным рассматривать традиционные неотдифференцированные системы только и исключительно в качестве архаичных рудиментов далекого прошлого или как выражение идеологических режимов (хотя именно в этом – существенная сторона их определяющих, «контрастных» особенностей, тем более – там, где архаичные духовные начала в их особой идеологической интерпретации становятся порой некой предпосылкой для агрессивных действий, духовной и этнической базой международного терроризма). И им присущи черты, которым с точки зрения состояния права в современном мире и перспектив мирового правового развития должно быть уделено должное внимание.

Здесь сразу же нужно обратить внимание на то, что на Востоке сложились своеобразные системы социальной регуляции, которые отличаются тем, что «правовые задачи» успешно решаются на протяжении многих веков, даже тысячелетий так, что нормативы и критерии, которые имеют явно «юридический» характер, действуют в тесном единении с религиозными, моральными постулатами, жесткими традициями, представлениями мировоззренческого характера. И это во многих секторах жизни, в особенности семейных и наследственных делах, вполне, во всяком случае – до поры до времени, дает эффект права – строгую определенность, твердость, гарантированность, окончательность решений жизненных ситуаций. Именно поэтому такого рода системы регуляции по самой своей природе имеют характер не только «традиционных», но именно неотдифференцированных (т.е. таких, напомню, где сугубо юридические элементы не обособились, не имеют собственного бытия и в этом смысле неотдифференцировались от иных неюридических критериев поведения – религиозных, духовнофилософских, идеологических).

Конечно, представляется в высшей степени значимым то обстоятельство, что по мере развития цивилизации и нарастающего международного общения происходят качественные изменения и в своеобразных системах социальной регуляции Востока. И там (наряду с отмеченными ранее фактами негативного порядка, подчас крайне острыми и антигуманными) наблюдается все большее вычленение положений и норм сугубо юридического порядка (в особенности в области эко-

139

Часть вторая. Теория права. Новые подходы

номики – собственности, иных вещных прав, договоров, внедоговорных обязательственных отношений), когда сама жизнь требует такой определенности и строгости решений в указанных областях, которые не зависят от неясных, порой зыбких моральных и традиционных критериев. Более того, после долгих столетий застойного, традиционного бытия человечество в современную эпоху взорвалось потоком мощного научно-технического прогресса, постиндустриальной технотронной экономики, массового производства, взлета культуры, многообразной духовной жизни. И в этих условиях такие традиционные неотдифференцированные правовые системы, как шариат, индуистское, китайское право и т.д., оказались – при всем искусном, утонченном их толковании и применении искушенными правоведами – не способными в полной мере обеспечить решение все более усложняющихся «правовых задач» – необходимой точности, определенности, надежности и плюс к тому еще должной квалифицированности решений.

Вот и пришлось странам, вставшим на путь модернизации, индустриального (а затем и постиндустриального) развития, идти на вычленение сугубо юридического регулирования1, в том числе на восприятие юри-

1 Тем более, что и в обстановке, когда в пределах традиционных цивилизаций, преимущественно восточных, доминировало неотдифференцированное право, нередко выделялся круг отношений, который по логике общественной жизни приводил к утверждению в этом «круге» непосредственно юридического, законодательного регулирования. Так, в Китае даже после утраты влияния «школы легистов», при династии Хань (226 г. до н.э.) и в последующие столетия, когда безраздельно господствовали идеи конфуцианства, было все же признано, что вопросы административного и уголовного права должны быть подвластны закону, и это выразилось в издании серии кодексов, отличавшихся весьма высокой юридической техникой. Действие же кодексов непосредственно обеспечивала власть со своим карательным аппаратом.

Примечательно, что и в иных системах социального регулирования Востока, отличавшихся неотдифференцированным правом (шариат, индуистское право), нередко на завершающих этапах их действия, когда с большей отчетливостью вырисовывались их юридические характеристики – и здесь в основном по административным и уголовным делам, – вступала все же в действие внешняя принудительная сила в виде карательнорепрессивных акций государственной власти.

Так что далеко не все вопросы и не все отношения сообразно религиозным и философским постулатам, а также соответствующим моральным императивам, обладающим мощной силой на Востоке, преимущественно строились и тем более строятся ныне на основе «мира и согласия», а юридические установления и судебные учреждения вступают в действие лишь «в крайнем случае», как «нечто, не очень-то желательное», нередко «чуждое, враждебное».

С развитием же цивилизации, нарастающей модернизации общества оказалось, что в упомянутый «круг» отношений, органически требующих прямого государственного участия, и в странах Востока все более втягиваются отношения из области частного права. Таким образом, даже в условиях могущества религии, морали, традиций во всех

140

Глава пятая. Императивы цивилизации и право

дических норм, положений и судебной практики стран с более развитой, современной юридической системой. Потому-то, как это признается в современных научных исследованиях, создается впечатление, что в сегодняшней Японии начинают постепенно ослабевать традиционное пренебрежение к статутному праву и отрицание всех форм судебного решения споров. А правовое развитие Турции отмечено тем, что в этой стране был целиком реципирован один из передовых кодифицированных документов – Швейцарский гражданский кодекс.

А все это, понятно, означает, что на таком переломном этапе, как нынешняя эпоха, когда – как и в других аналогичных случаях – обнажаются глубинные социальные процессы, с достаточной отчетливостью начинает вырисовываться круг вопросов и отношений, которые по самой своей природе требуют не всякого, а именно строго юридического регулирования, и стало быть, доминантой в социальной регуляции должно быть именно позитивное право, и только оно (что и предполагает его высокий социальный статус). Поэтому с данной точки зрения вырисовываются контуры ответа на вопрос о том, характерна ли для стран Востока та тенденция, которая так отчетливо проявилась в странах Запада на основе христианской культуры, – тенденция, в соответствии с которой доминантой в социальной регуляции должно быть именно позитивное право и в соответствии с которой утвердившиеся с XIX в. категории «правовое государство», «верховенство права» и, в особенности, rull of law («правление права») как раз и выражают понимание права как главной основы жизнедеятельности в условиях современной цивилизации – и каждого человека, и общества в целом1.

сферах общества существуют обширные блоки отношений, которые не могут обойтись без позитивного права в строго юридическом его понимании. Ибо без него, позитивного права в строго юридическом значении, на широких, все более разрастающихся участках социальной жизни не обеспечить такое положение вещей, когда по ситуациям (не решаемым никаким иным путем) могут приниматься решения твердого, строго определенного, окончательного, надежно обеспеченного характера. Вот и получается, что и без учета иных обстоятельств (связанных с современным индустриальным и постиндустриальным развитием общества) даже в регионах с крайне самобытной культурой и системой социальной регуляции право на обширных участках социальной жизни уникально, незаменимо, является высшей, по многим позициям единственной формой упорядочения и организации общественных отношений.

1 Тем более что с точки зрения некоторых сторон правопонимания в странах Во-

стока, в особенности строящихся на религиозных и философских идеях конфуцианства, ислама, индуизма, о верховенстве права в указанных странах (в строго юридической его трактовке), казалось бы, вообще не может быть речи. В современной литературе в отношении конфуцианства, например, справедливо обращается внимание на то, что с позиций конфуцианства «любое право стремится к схематичному, упрощенному и типизированному регулированию человеческих отношений». И поэтому оно, сооб-

141

Часть вторая. Теория права. Новые подходы

Тем не менее, при всех указанных тенденциях, имеющих в современную эпоху глобальное значение, будем держать в поле зрения и другое. То, что существующие ныне системы регуляции Востока демонстрируют значительные возможности в регулировании общественных отношений, удивительную живучесть, и в какой-то мере приспособляемость к новым жизненным ситуациям, способность к модернизации своего содержания.

Тут, помимо всего иного, оказывается весьма существенным учитывать особенности публичного и частного права. И в этой связи – принимать во внимание то обстоятельство, что традиционные неотдифференцированные системы в той мере, в какой они относятся к юридическому регулированию, имеют в основном особенности и силу институтов публично-правового порядка. Действительная сила рассматриваемых юридических систем, в том числе исламского права,

разно такого рода взглядам, не в состоянии учитывать все многочисленные варианты, которые присущи социальному положению участников возможного спора. Еще в меньшей степени конфуцианство по своим исходным постулатам склонно было одобрять установление прав, относящихся к социальному положению каждого в судебном порядке. Проблему прав в таком ракурсе, сообразно утвердившемуся настрою в этих обществах, «предпочтительнее было бы решить путем дружеских переговоров, а не обращаться в суд или требовать восстановления своих прав, ибо это только усилит наступившую дисгармонию». А отсюда «тот же, кто нарушает социальный мир, обращаясь в государственную судебную инстанцию, и пытается публично причинить зло другому, поступает как нарушитель спокойствия, как грубый и нецивилизованный человек, лишенный основных добродетелей – скромности и готовности все решать мирным путем» (Цвайгерт К., Кётц X. Указ. соч. Т. 1. С. 432). Даже в Японии – стране, достигшей постиндустриальной стадии экономического развития и освоившей многие ценности западной культуры (в том числе реципировавшей многие западные законы и процедуры), – эти западные юридические пришельцы остаются во многом «мертвой буквой» и «даже в тех случаях, когда решение спора путем договоренности очень затруднительно, обращение в суд рассматривается как крайнее средство». По господствующим в японском обществе представлениям, отражающим идеи конфуцианства, это происходит потому, что «судья не может и не должен при принятии собственного решения учитывать множество малозначащих, с его точки зрения, деталей, которые наделяют каждый конкретный договор индивидуальными, только ему присущими чертами, таких, как значимость, размер, сроки существования и престиж участвующих в сделке предприятий, продолжительность и характер взаимных деловых связей, действительное экономическое положение партнеров по сделке и множество других. Вместо этого судья вынужден применять массу абстрактных, безликих, схематических норм закона. В большинстве случаев он может принимать решения по принципу «все или ничего», то есть наделять лишь одну сторону правами за счет лишения прав другой стороны. С точки зрения японских бизнесменов, это грубая и даже жестокая процедура. Гораздо лучше достичь путем переговоров компромисса, который если и не будет отражать существующие правовые реалии, то по крайней мере не нарушит гармонии взаимных отношений и поможет участникам не попасть в неловкое положение...» (там же. С. 443, 444).

142

Глава пятая. Императивы цивилизации и право

индуистского права, юридических систем, базирующихся на идеях конфуцианства (китайского права, традиционного японского права, во многом права Кореи, Индонезии и др.), в немалой степени связана с их в общем опубличенным характером, с доминированием в системе регуляции принципов публичного права.

Но главное в данном случае все же то, что здесь одновременно с юридическими нормами, в нераздельном единении с ними вступают в действие мощные духовные, моральные императивы, имеющие для приверженцев соответствующих религий и философских воззрений безусловно обязательное значение (такие, например, как конфуцианские по своему источнику императивы «ли» – поступков «по-правильному»). Значение, надо заметить, по сути своей по меньшей мере не уступающее потенциальной значимости строго юридическим нормативам.

Значит, сила «восточных» юридических систем – это сила не только публичной в основном системы, но и комплексного или, быть может, объединенного социального регулятора, который, как говорилось, обозначается словом «право» в широком его значении.

И здесь, понятно, возникает вопрос: насколько такая система социальной регуляции, рассматриваемая со стороны ее своеобразия как духовной силы, соответствует современной эпохе, ее экономическому, политическому, духовному развитию, в особенности перспективам такого развития (тем более, если вспомнить, что здесь, при соответствующих интерпретациях, утверждаются предпосылки, оправдывающие факты агрессии, заложничества, терроризма)?

На мой взгляд, не следует торопиться с безусловно отрицательным ответом на поставленный вопрос. И не только потому, что либерально-демократическое развитие общества, наткнувшееся на «свои тупики», вовсе не исключает сохранение и даже возрождение традиционных ценностей (хотя, разумеется, освобожденных от архаичных крайностей и идеологической заданности), но и потому главным образом, что перспектива развития права и в нынешнюю эпоху и, будем верить, в последующее время будет все более обогащаться духовными ценностями. В том числе и теми или, во всяком случае, близкими к тем, которые, на мой взгляд, сложились и утвердились в странах Востока. С этой точки зрения, как попытается показать автор в третьей части книги [III.16.2], и на данном пути мирового правового развития также есть элементы «сакрального» характера, которые, как можно предположить, сыграют существенную роль в формировании «зримого» идеала правового прогресса – права цивилизованных народов.

143

Часть вторая. Теория права. Новые подходы

И такого рода перспектива представляется очень существенной, помимо иных причин, потому, что развитие современных, весьма продвинутых по пути правового прогресса юридических систем достаточно противоречиво, далеко не во всем согласуется с идеалами права, с высокими требованиями последовательно демократических, либеральных цивилизаций, а иной раз вообще в обителях агрессивных, криминальных, террористически настроенных структур покидает сферу современных цивилизованных отношений и требований. Такого рода катаклизмы (сигналы беды) весьма отчетливо проявились в трагических событиях на рубеже нового тысячелетия, в 1999–2001 гг., в югославском Косово, в военных акциях в отношении Югославии, Афганистана и, особенно, в террористических акциях на американской земле в сентябре 2001 г., когда безумие чудовищного террора породило не только настрой на необходимость последовательной и всеобщей борьбы с терроризмом, но и реакцию «военного возмездия».

Да и, с другой стороны, перспективы мирового правового развития неизбежно должны иметь по ряду принципиальных особенностей однотипный и в этом смысле всеобщий для стран мира характер, а стало быть, охватывать также страны, где ныне доминируют юридические системы традиционного неотдифференцированного типа. А это предполагает сохранение утвердившихся за многие века и тысячелетия ценностей великих культур Востока, которые во многом имеют также всеобщую, общечеловеческую значимость.

6. Феномен византийского права. Право Востока (юридические системы традиционного, неотдифференцированного типа) отличается большим разнообразием. Надо заметить к тому же, что, наряду с системами регуляции восточных культур в указанном выше значении и в их «чистом» виде (китайское право, традиционное японское право, традиционное индуистское право, исламское право), сюда, к данному юридическому типу, по ряду определяющих характеристик относится и социалистическое право. И прежде всего – право азиатских и евразийских социалистических стран. В особенности право России (в условиях коммунистического режима – советское право – право СССР, действовавшее до 1991 г. на всей территории бывшей Российской империи). Притом – опять-таки со своей спецификой, со своим особым местом. И во многом в связи с тем, что оно, «ожесточившись» в своем уникальном византийстве в условиях господства коммунистического права, все же с внешней стороны в той или иной степени включает в состав национальных юридических систем определенные современные юридические институты,

144

Глава пятая. Императивы цивилизации и право

относящиеся к западной юридической культуре, нередко к ее передовым, развитым образцам.

Как терминологически обозначить эту своеобразную разновидность традиционных неотдифференцированных юридических систем? Систем, именуемых «социалистическими», но по своей сути (главным образом в связи со своеобразием их праматери – российского и, в особенности, советского коммунистического права – III.11.2) относящихся все же к структурам силовой регуляции восточного типа – к традиционному неотдифференцированному праву.

На мой взгляд, наиболее приемлемый здесь термин – «византийское право».

Отдавая должное византийской культуре в целом, ее достижениям в духовной области, соединившим ценности античности и культуры Востока, надо видеть особенности византийских реалий в политических отношениях, в сфере власти, которые – конечно же, с немалой долей условности – как раз и могут быть названы византийским правом. Правом (в широком значении этого термина), которое при обосновании и оправдании акций на сугубо публично-приказной основе отдает приоритет в социальной жизни идеологическим догмам и идолам, оправдывает во имя самодержавной власти насилие над людьми, расправу над непослушными и одновременно с внешней стороны характеризуется весьма развитыми и престижными юридическими формами. Здесь не избежать кратких пояснений, которые я попытаюсь предельно упростить. Мы привычно именуем Россию «евразийской» страной. Но к какому типу мировых цивилизаций (и близких к ним юридических систем) Россия относится, коль скоро, по распространенным представлениям, мы отделяем себя и от цивилизаций западных, католическо-протестантского типа, и от восточных, конфуцианской, индуистской, исламской и др.? Может быть, к особой, славяно-православной? Да, очень может быть. Хотя никуда не уйти и от того, что российская цивилизация в силу особенностей специфической ветви христианства – православия в ее византийском варианте, и плюс к тому еще господства долгие века на российской территории теократических, восточно-деспотических порядков, связанных с татаро-монгольским «игом» и «братанием» (да, не только с «игом», но и с «братанием»), так сказать, сдвинулась на Восток. Она утвердилась в конце концов, после удельной княжеской раздробленности и годин тяжкой смуты, в виде абсолютистской монархии теократического, восточно-деспотического типа. Пусть и монархии, воспринявшей во времена Петра I, Екатерины II, Александра II, а затем – при советском строе, некий внешний европеизированный антураж и лоск.

145

Часть вторая. Теория права. Новые подходы

И еще одно замечание общего характера. Самое поразительное, что преподнесла нам Новейшая история, – это то, что византийское право нашло себе пристанище в наиболее жестоких тиранических режимах современности (недаром Гитлер и его приспешники столь склонны были к культовым восточным магиям). В России же, на всем пространстве бывшей Российской империи после большевистского переворота 1917 г. византийское право и коммунистическая правовая идеология совпали по своей сути точка в точку. Сначала – в облике диктатуры пролетариата и революционного правосознания, затем – сталинскобрежневской политической системы с обожествлением власти, «руководящей ролью КПСС», «социалистической законностью» и даже с прямым служением церковников формально атеистическому режиму, его репрессивным органам.

Кажется, эти факты и характеристики очевидны. Но никто, на мой взгляд, не обращает должного внимания на то, что сердцевиной, действительно самобытной российской цивилизации стало именно византийское право. Право, которое, опираясь на догмы православия, по содержанию имеет ряд позитивных черт (склонность к примирительным процедурам, к «миру» и др.), а со стороны своих внешних форм отличается роскошью и украшательством, поразительной способностью создавать в и д и м о с т ь. Причем видимость в чем-то весьма престижном, воспринявшем, в частности, великолепные достижения мирового шедевра, зафиксированного в Византии, – позднеримской юриспруденции. И в то же время – право, которое под такого рода фасадом роскоши и престижной видимости дает простор власти азиатско-теократического типа. Причем восприятие в обстановке господства византийского права каких-то передовых юридических и иных новаций, даже таких значительных, которые осуществлялись в эпоху наиболее крупного российского реформатора Александра II и в последующее время (включая судебную реформу, «думский парламентаризм», нынешние акции, казалось бы, более или менее последовательного демократического и «рыночного» характера), во многом остаются в области внешних форм и, в определенной мере влияя на жизнь общества, все же в основном проскальзывают по поверхности социально-экономической и политической жизни, не оправдывают надежд на основательные преобразования. Реальная жизнь в сущности продолжает идти по своим «византийским законам», где кардинальные проблемы кружат и кружат вокруг власти и там, в сфере власти, нередко решаются по «византийским постулатам». В качестве же «высшего права», предопределяющего решение жизненных ситуаций, выступают по-прежнему идеологические постулаты, облагорожен-

146

Глава пятая. Императивы цивилизации и право

ные привлекательными лозунгами, что, кстати сказать, и объясняет тоску правящих российских элит о надобности безусловного верховенства в жизни общества – некой «национальной идеи».

В дальнейшем при рассмотрении ряда проблем мы еще обратимся к рассматриваемому феномену – византийскому праву. А пока просто зафиксируем сам факт его существования: он сам по себе, без дальнейших детализаций, уже многое объясняет в основаниях и существе правовых особенностей прошлого и настоящего России, ряда других стран, трудных перспектив их развития.