<<
>>

Пробелы в праве

Правовая категория «пробелы в нраве» является в научных ис­следованиях и на практике одной из наиболее дискуссионной. Многие научные и практические работники, являющиеся сторон­никами различных типов нравопонимания, занимают прямо про­тивоположные позиции, в то время как собственно сама проблема «пробелов в праве», так и способы их преодоления имеют важное практическое значение.

Действующие национальные кодексы дают на данные вопросы, думаю, весьма противоречивые и дискуссион­ные ответы.

Так. согласно ст. 6 ГК РФ «В случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует принимаемый к ним обычай, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).

При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смы­сла гражданского законодательство (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости».

Данная статья, как это ин странно, выработана одновременно со спорных позиций юридического позитивизма, а также научно дискуссионных и разнообразных концепции интегративного пра- вопонимания. Во-первых, в п. 1 ст. 6 ГК РФ с позиции юриди­ческого позитивизма установлено: «В случаях .... когда отноше­ния прямо не урегулированы законодательством...». Вместе с тем, с позиции научно обоснованной концепции интегративного нра- вопонимания гражданское право не ограничивается только гра­жданским «законодательством». Во-вторых, «соглашениесторон» с точки зрения разграничения правового и индивидуального ре­гулирования общественных отношений относится ие к граждан­скому праву, а к гражданскому неправу. В-третьих, национальные обычаи права — лишь одна из форм и только российского права.

В-четвертых, термин «аналогия закона» только подтверждает, что пробела в праве в целом нет, поскольку в «законодательст­ве» имеется «закон», регулирующий сходные отношения. В-11Я- тых, по «аналогии закона» применяется нс «закон», а принципы и (или) нормы права, содержащиеся в законе. В-шестых. полагаю, спорным является и понимание законодателем «аналогии пра­ва» как «общих начал и смысла гражданского законодательства». Прежде всего возникает вопрос: что означают слова «общие нача­ла» и «смысл гражданского законодательства»? Л главное — по­чему «все» гражданское право сводится только к «гражданско­му законодательству»? Наконец, в-седьмых, «добросовестность, разумность и справедливость» законодателем включены в ГК РФ с позиции научно дискуссионных п разнообразных концепций

правопонимания и являются разновидностью неправа, онтоло­гически не однородных социальных регуляторов общественных отношении, а не гражданского права. Таким образом, в и. 1 ст. 6 ГК РФ теоретически спорно, а практически контрпродуктивно содержатся онтологически разнородные правовые и иные соци­альные элементы. право и неправо.

Вместе с тем. в соответствии с ч. 4 ст. 1 ГПК РФ в случае от­сутствия нормы процессуального права суд «...действует исходя из принципов осуществления правосудия в Российской Федера­ции (аналогия права)* (выделено мной. В. Е.). Однако прежде всего «принципы осуществления правосудия в Российской Феде­рации* в ГПК РФ не установлены. В этой связи ч. 4 ст. 1 ГПК РФ в судебной практике фактически нс применяется. Кроме того, на мой взгляд, было бы теоретически более обосновано, а практически продуктивно выработать в ГПК РФ специальные принципы рос­сийского процессуального права, а не «принципы осуществления правосудия в Российской Федерации*.

В то же время ст. 7 ЖК РФ по существу возвращает нас в 1994 г., год принятия ч. 1 ГК РФ:

«1. В случаях, когда жилищные отношения не урегулированы жилищным законодательством или соглашением участников таких отношений, и при отсутствии норм гражданского или иного зако­нодательства, прямо регулирующих такие отношения, к ним.

если это не противоречит их существу, применяется жилищное законо­дательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).

2. При невозможности использования аналогии закона права и обязанности участников жилищных отношений определяется ис­ходя из общих начал и смысла жилищного законодательства (ана­логия права) и требований добросовестности, гуманности, разум­ности и справедливости*.

Аналогичный вывод можно сделать и в процессе анализа ч. 6 ст. 15 КАС РФ от 8 марта 2015 г.: «В случае отсутствия норм права, регулирующих спорные отношения, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, суд применяет нормы права, регули­рующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм права разрешает административное дело исходя из об­щих начал и смысла законодательства (аналогия права)*.

В специальной литературе, и основном также написанной с по­зиции юридического позитивизма, право, как правило, фактиче­ски отождествляется с «законодательством». Так, П.Е. Недбайло в самом общем виде писал: «Пробел в нраве — это пробел в содер­жании действующего нрава в отношении фактов общественной жизни, находящихся в сфере правового воздействия»’. Кроме того, еще в 1948 г. С.И. Вильнянскпй, думаю, также спорно утверждал: пробелы в праве не сводятся к полному отсутствию нормативного регулирования каких-то отношений. Они могут иметь место и там, где действующие нормы страдают неполнотой, т. с. не учитывают полностью необходимых особенностей данного случая, и там. где имеется несколько норм, находящихся между собой в противоре­чии'. В этой связи представляется объяснимым и понятие пробелов в праве, выработанное В.В. Лазаревым в одной из самых известных в нашей стране работ на данную тему, — «Пробелы в законодатель­стве: установление, преодоление, устранение». 1 Іесмотря на то, что работа называется «Пробелы в законодательстве...», В.В. Лазарев в данной работе с позиции юридического позитивизма дал понятие пробела в «праве». Пробелом «...в праве, — пишет он.

— является полное или частичное (неполнота) отсутствие норм, необходи­мость которых обусловлена развитием общественных отношений и потребностями практического решения дел, основными прин­ципами советского законодательства, норм, в отношении создания которых воля трудящихся достаточно ясно выражена в соответст­вующих государственных или общественных актах» [426] (выделено мной. — В. Е.).

В свою очередь. А.Т. Боннер, думаю, спорно полагал: «Разреше­ние дела на основании закона или аналогии права не может быть признано формой судейского усмотрения, так как здесь отсутству­ет какая-либо свобода при выборе вариантов решения»[427]. В то же время К.И. Комиссаров занимал прямо противоположную точку

зрения: в случаях применения аналогии закона или права «...суд по собственному усмотрению констатирует правовой характер того или иного общественного отношения, хотя оно прямо и не урегули­ровано конкретным законом»1. На мой взгляд, трудно согласиться с А.Т. Боннерем. полагающим, что при пробелах в праве «отсутст­вует какая-либо свобода при выборе вариантов решения», так как в этих случаях правоприменитель выбирает различные варианты решения в соответствии с аналогией закона или межотраслевой аналогией закона.

В свою очередь, М.Г. Адвоков писал: «аналогия процессуаль­ного закона не согласуется с принципом законности»[428] [429]. Одна­ко В.М. Жуйков справедливо возражал против такой точки зрения: «...при применении аналогии надо иметь в виду, что она допустима, когда, во-первых, действительно имеется пробел в процессуаль­ном законодательстве...во-вторых, при условии, что её применение не приведет к ущемлению прав каких-либо лиц, как участвующих, так и нс участвующих в деле»[430].

Вместе с тем, с позиции научно обоснованной концепции интег­ративного правопоиимания право выражается в принципах и нор­мах права, содержащихся в единой, развивающейся и многоуровне­вой системе форм национального и (или) международного права, реализующихся в государстве.

При таком теоретическом подходе система права состоит из двух подсистем внутригосударственного и международного права. В свою очередь подсистемы права обра­зованы составляющими их элементами формами национального и (или) международного права. Среди них, как минимум, возмож­но выделять следующие формы национального и (или) междуна­родного права: основополагающие (общие) принципы внутригосу­дарственного права, национальные правовые акты, национальные правовые договоры, обычаи национального права, основополага­ющие (общие) принципы международного права, международные договоры и обычаи международного права. Отсюда пробел в пра­

ве (а нс в законодательстве), на мой взгляд, теоретически возмо­жен только при отсутствии принципов и (или) норм права во всех формах как внутригосударственного, гак и международного пра­ва. реализующихся в России. Большинство практических и науч­ных работников теоретически дискуссионно относят к пробелам в «праве» по существу пробел «в законодательстве». В этих случа­ях. на мой взгляд, пробел в «праве» отсутствует, пробел в «праве» является мнимым.

Переходя к вопросу о природе «аналогии права», прежде всего необходимо обратиться к выводам ученых-юристов, имеющимся юридической литературе. Так, исследователи, изучавшие пробле­мы аналогии права с позиции юридического позитивизма, тра­диционно подчеркивали условность понятия «аналогия права»1, поскольку норма права в национальных правовых актах в этих случаях отсутствует. Большинство научных и практических работ­ников считает применение аналогии права нежелательным в связи с возрастанием возможности «субъективного усмотрения долж­ностных лиц»[431] [432]. Некоторые авторы, не исключая возможности при­менения аналогии права, полагают, что она практически не приме­няется[433].

Однако с позиции научно обоснованной концепции интегратив­ного нравононимания, па мой взгляд, право в большинстве случаев беспробельно, поскольку не ограничивается только нормами права, содержащимися в «законодательстве» (а точнее — в национальных правовых актах).

С позиции научно обоснованной концепции ин­тегративного понимания права возможно также критически оцени­вать и следующие традиционные взгляды на аналогию права. На­пример, В.Н. Лсушин, думаю, спорно писал: «...при аналогии права принципы выполняют непосредственно регулирующую функцию и выступают единственным нормативно-правовым основанием правоприменительного решения»*. А.Л. Захаров разделял такую

точку зрения (как и многие другие научные и практические работ­ники): «...принципы нрава...служат доступным средством воспол­нения пробелов в праве» (выделено .мной. — В. Е.)'. В то же время, исходя из научно обоснованной концепции интегративного право- понимания. такой вывод представляется дискуссионным, посколь­ку не только нормы права, но и принципы права являются сред­ствами правового регулирования общественных отношений. При таком теоретическом подходе пробел в праве отсутствует, пробел в праве является мнимым. В этой связи необходимо подчеркнуть: принципы права применяются как элементы нрава — средства правового регулирования общественных отношений, имеющиеся в формах национального и (или) международного права, а нс в по­рядке «аналогии права».

Далее хотелось бы привести несколько соответствующих при­меров. основанных, полагаю, на спорной судебной практике. Первый пример основывается на Постановлении Конституцион­ного Суда Российской Федерации от 27 октября 2015 г. № 28-11 «По делу о проверке конституционности пункта 1 статьи 836 Гра­жданского Кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан И.С. Билера, П.Л. Гурьянова, Н.Л. Гурьяновой, С.И. Ка­минской, А.М. Савенкова. Л.И. Савенкоковой и Н.П. Степаню- гиной». В соответствии с названным Постановлением в 2012 г. с данными гражданами в здании банка, в присутствии его работ­ников. осуществляющих обслуживание клиентов банка, были заключены договоры банковского вклада. Кроме того. И.С. Би­лер в течение срока действия договора неоднократно вносил дополнительные денежные средства, а также получал проценты по вкладу. Весной 2013 г. указанные граждане обратились в банк с заявлениями о досрочном возврате денежных средств. Гражда­нам в этом было отказано на том основании, что договоры между ними и банком заключены нс были, поскольку подписавшее их лицо нс имело полномочий на совершение этих сделок от имени банка, а денежные средства, на принятие которых этим лицом для зачисления во вклады указанных в данных им документах, в кассу банка не поступали.

Исковое заявление граждан о взыскании денежных средств, на­ходящихся в их банковских вкладах, процентов за неправомерное пользование чужими денежными средствами и упущенной выгоды в связи с нарушением ответчиком условий заключенных ими дого­воров банковского вклада судом первой инстанции были оставле­ны без удовлетворения. Суд первой инстанции со ссылкой на и. 1 ст. 836 ГК РФ признал данные договоры ничтожными либо неза- ключеннымн. Решения суда первой инстанции были оставлены без изменения апелляционными определениями суда второй ин­станции. Как было указано в данных судебных актах, экземпляры договоров не соответствуют утвержденной банком типовой форме и от его имени подписаны неуполномоченным лицом.

В то же время Конституционный Суд РФ в названном поста­новлении убедительно подчеркнул: «К договорам присоединения относится и договор банковского вклада, условия которого в со­ответствии с п. 1 ст. 428 ГК РФ определяются одной стороной — банком в стандартных формах и который признается публичным договором ... граждане — вкладчики обычно лишены возможности влиять на его содержание...Внесение денежных средств на счет банка гражданином-вкладчиком, действующим при заключении договора банковского вклада разумно и добросовестно, может до­казываться любыми выданными ему банком документами... Если из обстоятельств дела следует, что договор банковского вклада, од­ної! из сторон которого является гражданин, был заключен от име­ни банка неуполномоченным лицом, необходимо учитывать, что для гражданина, проявляющего при заключении договора необхо­димые разумность и добросовестность, соответствующие полномо­чия представителя могут явствовать из обстановки, в которой он действует»1.

Согласно п. 1 ст. 836 ГК РФ « Форма договора банковского вкла­да» «Договор банковского вклада должен быть заключен в пись­менной форме. Письменная форма договора банковского вклада считается соблюденной, если внесение вклада удостоверено сбе­регательной книжкой, сберегательным или депозитным сертифи­катом либо иным выданным банком вкладчику документом, от­

вечающим требованиям, предусмотренным для таких документов законом, установленными в соответствии с ним банковскими пра­вилами и применяемыми в банковской практике обычаями дело­вого оборота». В этой связи возможно сделать несколько выводов:

1) форма договора банковского вклада ие является абсолютно определенной только ГК РФ;

2) письменная форма договора банковского вклада считается со­блюденной, если внесение вклада установлено выданным банком вкладчику документом, отвечающим требованиям, предусмотрен­ным в том числе обычаями делового оборота:

3) в этой связи возможно констатировать: что пробел имеется только в п. 1 ст. 836 ГК РФ. Пробела в праве в целом ист, пробел в праве является мнимым, поскольку с позиции научно обосно­ванной концепции интегративного нравононимания сложившие­ся правоотношения могут быть также урегулированы и посредст­вом применения норм права, выработанных в обычаях права (ст. 5 ГК РФ).

Второй пример возможно привести в результате принятия Кон­ституционным Судом Российской Федерации Постановления от 19 ноября 2015 г. № 29-П «По делу о проверке конституционно­сти п. 1 ст. 10 Федерального закона «О трудовых пенсиях в Россий­ской Федерации» в связи с жалобой гражданина Н.К. Шматкова». В соответствии сданным Постановлением приказом председателя правления банка от 26 января 1995 г. Н.К. Шматков в связи с при­влечением его к уголовной ответственности был отстранен от ра­боты с приостановкой выплаты заработной платы. Предваритель­ное следствие и судебное разбирательство по данному уголовному делу длились с 1995 по 2006 г. Приговором суда первой инстанции от 25 августа 2006 г., вступившим в законную силу 16 октября 2006 г., Н.К. Шматков был оправдан по предъявленному обвине­нию в связи с отсутствием в его действиях состава преступления, и за ним было признано право на реабилитацию.

31 декабря 2001 г. Н.К. Шматков обратился в суд с иском о вос­становлении своих пенсионных прав, в частности, о включении в страховой стаж периода с 1 января 2002 г. по 2 ноября 2010 г. Решением суда первой инстанции от 30 октября 2012 г., оставлен­ным без изменения апелляционным определением суда второй

инстанции. II.К. Шматкову в иске было отказано. В судебных актах отказ обосновывался отсутствием правовых оснований для включения в страховой стаж в ст. 10 Федерального закона «О тру­довых пенсиях в Российской Федерации», т. е. пробелом не в пра­ве. а в законе.

Вместе с тем. Конституционный Суд РФ в названном Поста­новлении убедительно установил: «...нормы пенсионного законо­дательства должны согласоваться с предписанием Уголовно-про­цессуального кодекса Российской Федерации о необходимости восстановления пенсионных прав... Исключив возможность зачета в страховой стаж лица периода временного отстранения от долж­ности (работы) в связи с уголовным преследованием, (федеральный законодатель породил... несогласованность между положениями уголовно-процессуального закона и пенсионным законодатель­ством, заведомо ведущую к невозможности реализации в полном объеме права на реабилитацию, предполагающего восстановление в пенсионных правах лиц, незаконно или необоснованно подверг­шихся уголовному преследованию».

В этой связи, думаю, возможно сделать, как минимум, два выво­да. Первый: пробел действительно имелся только в и. 1 ст. 10 Феде­рального закона «О трудовых пенсиях в Российской Федерации», а не в праве в целом. Второй: пробела в нраве в целом не было. Про­бел в праве являлся мнимым и мог быть преодолён судом посредст­вом системного толкования и применения как п. 1 ст. 10 названного закона, так и ст. 19 (ч. 1 и 2), 39 (ч. 1 и 2) и 53 Конституции Россий­ской Федерации.

Третий пример возможно привести в результате изучения при­нятого Конституционным Судом РФ постановления от 20 октября 2015 г. № 27-П «По делу о проверке конституционности ч. 3 ст. 333 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан Л. И. Карабанова и В.А. Мартынова».

В соответствии с абз. 1 ч. 3 ст. 333 ГПК РФ частная жалоба, представление прокурора на определение суда первой инстанции, за исключением определений о приостановлении производства по делу, о прекращении производства по делу, об оставлении заяв­ления без рассмотрения, об удовлетворении или об отказе в удов­летворении заявления, представления о пересмотре судебных

постановлений по вновь открывшимся или новым обстоятельст­вам, о принудительном исполнении или об отказе в принудитель­ном исполнении решения иностранного суда, о признании или об отказе в признании решения иностранного суда, о признании и исполнении или об отказе в признании и исполнении решений иностранных третейских судов (арбитражей), об отмене решения третейского суда пли отказе в отмене решения третейского суда, о выдаче исполнительного листа па принудительное исполнение решения третейского суда или об отказе в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда, рассматриваются без извещения лиц, участвующих в деле.

В анализируемом Постановлении Конституционный Суд РФ отмстил: заявление садоводческого товарищества «Заря» о возме­щении расходов на оплату услуг своего представителя определе­нием суда первой инстанции было удовлетворено. Частная жалоба Л.И. Карабанова на это определение была оставлена без удовлет­ворения судом второй инстанции, рассмотревшим ее без вызова сторон. В названном постановлении Конституционным Судом РФ исследованы и другие судебные акты: суд второй инстанции, рассмотрев частную жалобу В.Л. Мартынова на определение суда первой инстанции без вызова сторон, апелляционным определе­нием оставил его без изменения. В удовлетворении ходатайства В.А. Мартынова об извещении сторон о времени и месте рассмо­трения частной жалобы было отказано со ссылкой на ч. 3 ст. 333 ГПК РФ. В.Л. Мартынову в передаче кассационной жалобы в сле­дующие судебные инстанции также было отказано в соответствии с первым абзацем ч. 3 ст. 333 ГПК РФ.

Конституционный Суд РФ, как представляется, в свою очередь также дискуссионно постановил: «Признать ч. 3 ст. 333 ГПК РФ в редакции Федерального закона от 28 декабря 2013 года № 436 — ФЗ нс противоречащей Конституции Российской Федерации, по­скольку по своему конституционно-правовому смыслу в системе действующего правового регулирования ее положения во взаимо­связи с частью первой статьи 98, частью первой статьи 100 и ста­тьей 104 данного Кодекса, предоставляя суду апелляционной ин­станции, рассматривающему частную жалобу на определение суда первой инстанции о распределении судебных расходов, правомо-

чиє — с учетом характера и сложности разрешаемого процессуаль­ного вопроса, а также доводов частной жалобы, в том числе отно­сительно необходимости исследования доказательств по данному вопросу, и возражений на частную жалобу не вызывать лиц, уча­ствующих в деле, в судебное заседание и не извещать их о времени и месте его проведения. Вместе с тем. предполагают, что сторонам будет обеспечена возможность посредством процессуальных ме­ханизмов (процедур) письменного производства без проведения слушания с участием сторон изложить свои доводы и возраже­ния но рассматриваемому вопросу и направить суду письменные доказательства; если для проверки законности и обоснованности определения суда первой инстанции, на которое подана частная жалоба, суду апелляционной инстанции необходимо исследовать и оценить нс только доказательства, положенные в основу данного определения, но и предоставленные стороной новые доказатель­ства. которые не были сю представлены в суд первой инстанции по уважительной причине, суд апелляционной инстанции обязан назначить судебное заседание с проведением слушания и известить лиц, участвующих в деле, о времени и месте судебного заседания»'.

Вместе с тем, судья Конституционного Суда Российской Феде­рации Г.Л. Жилин в своем особом мнении, думаю, теоретически более убедительно написал: «...законодатель, преследуя цель сни­жения нагрузки на суды, пошел не но пути введения упрощен­ной (письменной) формы проверки законности и обоснованности не вступивших в законную силу определений суда первой инстан­ции, а по пути лишения прав лиц, участвующих в деле, быть из­вещенными о времени и месте судебного заседания. И это при том, что действующее гражданское процессуальное законода­тельство, нормы которого должны применяться в системной свя­зи, требует от судов в таких случаях применять общий порядок апелляционного производства, нс предусматривающий разли­чий в зависимости от того, рассматривается частная жалоба на определения с извещением или с нсизвсщснисм лиц, участвую­щих в деле... Важнейшим ... в системе действующего гражданского процессуального регулирования является право на личное участие

' Там же.

в судебном заседании, обеспечивающее соответствующим субъек­там судопроизводства надлежащую реализацию других процессу­альных прав. Правило о неизвещеиии участвующих в деле лиц о времени и месте судебною заседания без введения законом специального упрощенного (письменно) производства не ли­шает их процессуальных прав, гарантированных иными норма­ми закона, а лишь создает препятствия для реализации таковых (выделено мной. — В. Е.) ... Оспоренное положение части третьей статьи 333 111К Российской Федерации следовало признать не со­ответствующим Конституции Российской Федерации, ее статьям 19 (часть 1). 46 (часть 1) и 123 (часть 3), в той мере, в какой оно при решении судом первой инстанции вопроса о распределении судебных расходов определением не предполагает обязательного извещения лиц, участвующих в деле, о времени и месте рассмотре­ния апелляционной инстанцией частной жалобы (представления) притом, что в системе действующего гражданского процессуально­го регулирования данный вопрос по общему правилу разрешается решением суда, жалоба (представление) на которое рассматрива­ется в апелляционном порядке с обязательным извещением лиц, участвующих в деле»’.

В целом соглашаясь с доводами Г.Л. Жилина, с позиции научно обоснованной концепции интегративного нравопонимания хоте­лось бы дополнить его выводы. Па мой взгляд, судам всех инстан­ций было необходимо в данном споре исходить нз того, что право прежде всего выражается в принципах и нормах права, содержа­щихся в единой, развивающейся и многоуровневой системе форм национального и (пли) международного нрава, реализующегося в России, а не только в соответствующих нормах права, установ­ленных законодателем в ГПК РФ. Следовательно, в аналогичных случаях теоретически более обоснованно в процессах судебного разбирательства анализировать все принципы и нормы права, со­держащиеся в единой системе права, втом числе принципы и нор­мы права, выработанные в Конституции РФ и уголовно-процес­суальном праве, а не только в ч. 3 ст. 333 ГПК РФ. Согласно ч. 1 ст. 46 Конституции РФ проблему возможно поставить и зпачи-

1'Гам же

тельно глубже. Как правило, согласно ч. 1 ст. 46 Конституции РФ судебной защите подлежат права и правовые интересы каждого без каких-либо исключений и ограничений. При гаком конституцион­но-правовом регулировании иные ограничения, а также исключе­ния в зашите судом прав и правовых интересов лиц. участвующих в деле, установленные в ч. 1 ст. 333 ГПК РФ. представляются тео­ретически спорными. В этой связи предлагаю изложить ч. 3 ст. 333 I'll К РФ в следующей редакции: «частная жалоба, представление прокурора на определение суда первой инстанции в связи с пред­полагаемым нарушением нрав и правовых интересов лиц, участву­ющих в деле, суд апелляционной инстанции рассматривает с изве­щением лиц. участвующих в деле, известив их о времени и месте рассмотрения частной жалобы, представления прокурора».

В заключение, учитывая проанализированные выше теоретиче­ские и практические аргументы, хотелось бы сделать несколько об­щих итоговых выводов.

Как правило, пробелы в «праве» содержатся не в «праве» в це­лом, а только в «законодательстве», а точнее, в отдельных внутри­государственных правовых актах, которые суд может преодолевать в конкретных спорах (ad Нос) посредством применения аналогии закона или межотраслевой аналогии закона: в этих случаях пробе­ла в праве в целом нет, пробел в нраве является мнимым.

Пробел в праве в целом с позиции научно обоснованной концеп­ции интегративного правопонпмания. в частности, возможно рас­сматривать как отсутствие прежде всего принципов и норм права в целом в единой, развивающейся и многоуровневой системе форм внутригосударственного и (или) международного права, реализу­ющихся в государстве.

Пробел в праве устраняется соответствующими управомочен­ными правотворческими органами, организациями, лицами и т. д„ в результате выработки принципов и (или) норм права в формах национального и (или) международного права, реализующихся в государстве.

Категория «аналогия права» с позиции научно обоснованной концепции интегративного понимания права с теоретической точки зрения представляется дискуссионной, а с практической — контрпродуктивной, поскольку, во-первых, иод «общими нача-

лами законодательства» в специальной литературе традиционно понимаются принципы права, являющиеся самостоятельными средствами правового регулирования общественных отношений. При таком теоретическом подходе пробела в нраве нет. пробел в нраве является мнимым. Во-вторых, термин «смысл» законо­дательства является теоретически неопределённым, а практиче­ски — контрпродуктивным; в-третьих, «законодательство» (а точ­нее национальные правовые акты) лишь одна из форм п только национального нрава.

Основополагающие (общие) и (или) специальные принципы на­ционального и (или) международного права, являющиеся самосто­ятельными средствами правового регулирования общественных отношений, применяются непосредственно, а нс по «аналогии нра­ва»; пробел в нраве отсутствует, применятся не некий теоретически дискуссионный и непродуктивный «аналог права», а объективно существующие элементы действующего права — принципы наци­онального и (или) международного права, реализующиеся в госу­дарстве.

Учитывая изложенные и многие иные проблемы, а также спор­ные точки зрения, высказанные в юридической литературе, при­нимая во внимание дискуссионные нормы права, содержащиеся, например, в российских правовых актах, предлагаю рассмотреть во­прос о необходимости принятия Федерального закона «О пробелах в нраве, реализующимся в России». В данном Федеральном законе, на мой взгляд, должны быть выработаны специальные принципы и нормы права, в которых прежде всего с позиции научно обосно­ванной концепции интегративного нравононимания необходимо сформулировать аутентичное понимание пробела в праве, а также установить способы и субъекты преодоления, а также устранения пробелов в праве.

2.10.

<< | >>
Источник: В В. Ершов. Правовое и индивидуальное регулирование общественных отно­шений. Монография. — М.: РГУП, 2018. 2018

Еще по теме Пробелы в праве:

  1. 4.1. Справедливость судебного разбирательства
  2. 2.1. Онтологическое понятие права
  3. 4. Пробел в праве. Способы преодоления пробелов в праве.face="Times New Roman">
  4. Понятие пробела в праве и пути его преодоления
  5. Тема. Гражданское право
  6. диктат бытия и рациОнальнОе в праве
  7. Понятие пробела в праве (законодательстве)
  8. Восполнение пробелов в праве
  9. Содержание правовосполнительной деятельности. Способы восполнения пробелов в праве
  10. Тема 13. Раннефеодальное государство и право Англии
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Арбитражный процесс - Банковское право - Вещное право - Государство и право - Гражданский процесс - Гражданское право - Дипломатическое право - Договорное право - Жилищное право - Зарубежное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Медицинское право - Международное право. Европейское право - Морское право - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Политология - Права человека - Право зарубежных стран - Право собственности - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предотвращение COVID-19 - Семейное право - Судебная психиатрия - Судопроизводство - Таможенное право - Теория и история права и государства - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Ювенальное право - Юридическая техника - Юридические лица -