Пробелы в праве и способы их восполнения

На второй стадии применения правоприменитель выбирает и ана­лизирует правовую норму, соответствующую полученным фактам. Однако в практике нередки случаи, когда подобная норма отсутствует.

Пробел в праве - отсутствие нормы, регулирующей конкретное отношение, находящееся в сфере правового регулирования. Следовательно, для наличия пробела необходимы два условия:

- отсутствие нормы, регулирующей конкретное отношение;

- данное общественное отношение должно находиться в сфере пра­вового регулирования. Многие общественные отношения не входят в сферу правового регулирования Соответственно, они регулируются не правом, а иными социальными нормами. В этом случае нельзя говорить о пробельности права.

Пробелы в праве возникают в силу разного рода причин:

1) в силу того, что законодатель не смог охватить формулировками нормативного правового акта всех жизненных ситуаций, требующих правового воздействия;

2) законодатель не успел регламентировать общественные отноше­ния из-за их постоянного развития;

3) в результате недостатков юридической техники, приведших к не­достаточно точному выражению воли законодателя;

4) в процессе правотворчества возможны и умышленные пробе­лы, когда законодатель, руководствуясь идеологическими, политиче­скими и иными мотивами, умышленно оставляет неурегулированны-

ми отдельные стороны общественного отношения.

Устранить пробел, ликвидировать его может только законодатель, правотворческий орган. Правоприменительные органы не могут зани­маться правотворчеством. Однако в правовом регулировании существу­ет правило: нельзя отказывать субъекту в защите нарушенного права, ссылаясь на несовершенство закона. Следовательно, правопримени­тельный орган не может отказаться от рассмотрения дела при наличии для того фактических оснований. В этом случае он принимает решение, рассматривая дело по аналогии.

Аналогия в праве имеет две разновидности рассмотрения дела по аналогии: аналогия закона и аналогия права.

Аналогия закона - рассмотрение дела при пробелах в праве, руководствуясь нормой, регулирующей сходные отношения. В данном случае при отсутствии нормы, регулирующей конкретное отношение, правоприменитель находит норму, регулирующую похожее по своему характеру отношение, и на основе ее выносит решение. Так, в жизни бывают ситуации, когда по той или ной причине оказывается испорчен­ным документ (трудовая книжка, паспорт и т. д.). В этом случае владе­лец не имеет возможности подтвердить наличие некоторых субъектив­ных прав. Встает вопрос о признании данного документа испорченным и получения нового документа. К сожалению, законодательство не знает процедуры такого признания. Но в гражданском процессуальном кодексе имеются нормы, закрепляющие порядок признания документа утраченным. Данные ситуации очень схожи между собой. В этом слу­чае, признавая документ испорченным, суд руководствуется нормами, устанавливающими порядок признания документа утраченным.

Аналогия права. Под ней понимается принятие решения при пробелах в праве, руководствуясь общими принципами законодательства. В юридической практике возможны случаи, когда в законодательстве отсутствует норма регулирующие сходные отноше­ния. В этом случае правоприменитель, не найдя сходной нормы, при­нимает решение, основываясь на принципах права (законодательства). Следует отметить, что принятие решения по аналогии возможно в слу­чаях, предусмотренных законодательством. В частности, такая возмож­ность предусмотрена ч. 2 ст. 6 ГК РФ, ч. 3 ст. 11 ГПК РФ, ч. 6 ст. 13 Арбитражного процессуального кодекса РФ. То есть законодатель до­пускает аналогию в гражданском и арбитражном процессе. Однако аналогия недопустима в уголовном праве и процессе. Здесь действует 308

принцип: нет преступления без указания на то в законе, что служит га­рантией обеспечения и защиты прав личности.

Литература к теме

Боннер, А. Т.

Григорьев, Ф. А Акты применения права / Ф. А. Григорьев. - Саратов, 1995.

Завадская, Л. Н. Механизм реализации права / Л. Н. Завадская. - Москва : Наука,1992.

Занина, М. А. Коллизии норм права равной юридической силы (по­нятие, причины, виды) / М. А. Занина. - Москва, 2009.

Карташов, В. Н. Применение права / В. Н. Карташов. - Ярославль, 1980.

Кауфман, М. А. Пробелы в уголовном праве: понятие, причины, способы преодоления / М. А. Кауфман. - Москва, 2007.

Кожевников, С. Н. Реализация права и законность в Российском государстве / С. Н. Кожевников. - Нижний Новгород, 2000.

Лазарев, В. В. Пробелы в праве и пути их устранения / В. В. Лазарев. - Москва : Юридич. Лит, 1974.

Павлушина, А. А. Теория юридического процесса: понятие, прин­ципы, перспективы развития / А. А. Павлушина. - Москва, 2005.

Папкова, О. А. Усмотрение суда / О.А. Папкова. - Москва, 2005.

Правоприменение: теория и практика / под ред. Ю. А. Тихомирова. - Москва, 2008.

Правоприменение в советском государстве. - Москва : Юридич. лит., 1985.

Решетов, Ю. С. Реализация норм советского права / Ю. С. Решетов. - Казань, 1989.

Сапун, В. А. Теория правовых средств и механизм реализации права / В. А.Сапун. - Санкт-Петербург, 2002.

Сенякин, И. Н. Судебное усмотрение в частном праве / И. Н. Сенякин, А. Б. Степин, В. Д. Подмосковный. - Саратов, 2005.

Судебное правоприменение: проблемы теории и практики / под ред. В. М. Сырых. - Москва, 2007.

Тихомиров, Ю. А. Правовое регулирование: теория и практика / Ю. А. Тихомиров. - Москва, 2010.

Фалькина, Т. Ю. Формы реализации права и механизм их осуществления : монография / Т. Ю. Фалькина, А. С. Шабуров, В. А. Чашников. - Екатеринбург, 2009.

Вопросы для самоконтроля

Реализация права как стадия правового регулирования.

Непосредственные формы реализации права: понятие и виды.

Механизм правового регулирования и механизм реализации права: проблемы соотношения понятий.

Применение права в системе правового регулирования.

Применение права: юридическая деятельность или форма реали­зации?

Основания правоприменения.

Принципы правоприменительной деятельности.

Типы правоприменения.

Эффективность правоприменительной деятельности. Юридические ошибки в правоприменении.

Юридическое доказывание и классификация в правоприменении. Пробелы в праве: пути ликвидации и преодоления.

Правоприменительные акты как специфический вид правовых актов: функции и особенности.

Нормативный и правоприменительный акт : сходство, различие, взаимодействие.

Контрольный тест

1 Чем применение отличается от форм реализации?

1) юридическим характером;

2) связано с изданием письменного акта.

3) порождает юридические последствия;

4) властным характером.

2 Кто может выступать субъектом применения права?

1) любой субъект права;

2) только государственные органы;

3) компетентные субъекты;

4) только граждане.

3 Укажите наиболее эффективный способ ликвидации пробелов в праве.

1) аналогия права;

2) аналогия закона;

3) совершенствование законодательства;

4) распространительное толкование.

4 Какой из указанных актов является только актом применения?

1) указ президента;

2) приказ министра;

3) судебный приговор;

4) постановление Правительства.

5 Кто из указанных субъектов не может осуществлять применение права?

1) Президент;

2) министр;

3) ректор института;

4) Конституционный Суд.

6 В каком случае можно говорит о пробеле в праве?

1) данное отношение регулируется только моральными нормами;

2) отношение находится вне сферы правового регулирования;

3) отсутствие нормы, регулирующей данное отношение;

4) отсутствие кодифицированного акта.

7 Сколько стадий включает в себя процесс применения?

1) две стадии;

2) три стадии;

3) количество стадий зависит от характера дела;

4) применение - единая стадия.

8 Как называется первая стадия правоприменения?

1) разработка проекта правоприменительного акта;

2) правотворчество;

3) анализ фактов;

4) юридическая квалификация.

9 Аналогия права - это:

1) совокупность мыслительных операций, совершаемых субъек­том в целях уяснения смысла правовых норм;

2) решение конкретного дела на основе общих начал законода­тельства;

3) решение дела путем выбора нормы в случае коллизии норм;

4) форма реализации, когда субъекты по своему усмотрению ис­пользуют предоставленные им права.

10 Существенное отличие актов применения от нормативных ак­тов:

1) обладают высшей юридической силой;

2) принимаются в исключительных случаях;

3) содержат государственно-властное веление индивидуального характера;

4) содержат нормы первичного, исходного характера.