Понятие пробела в праве (законодательстве)

Это – неполнота в действующем законодательстве, выраженная в отсутствии конкретного нормативного предписания в отношении фактических обстоятельств, находящихся в сфере правового регулирования.

Необходимо сразу же подчеркнуть: «пробел в праве (законодательстве)» – это понятие, касающееся неполноты юридической основы применения права.

Его следует отличать от случаев полного неурегулирования в праве тех или иных отношений. Такого рода случаи при определенных условиях тоже можно назвать «пробелами». Если данные отношения объективно требуют правовой регламентации (в особенности, если уже начала формироваться воля народа на такую регламентацию), то перед нами своего рода «полный пробел» в правовом регулировании, дефект в законодательстве1. Эти полные пробелы должны своевременно обнаруживаться юридической наукой. Они являются предметом большой самостоятельной проблемы социалистического правоведения.

Однако полные пробелы – качественно иные явления, нежели неполнота в действующих нормативных актах. Это – явления социального порядка, касающиеся содержания правового регулирования, зрелости данных отношений, методов их правового опосредствования и др. Отсюда и своеобразие способа их устранения. Они преодолеваются только одним путем – путем правотворчества.

Важная отличительная черта пробелов в праве – в том плане, в каком они рассматриваются в настоящей главе, – состоит в том, что те или иные фактические обстоятельства в общем находятся в сфере пра-

вового регулирования. Иными словами, здесь законодатель уже про-

явил свою волю на регулирование данных отношений и прежде всего фактом «подчинения» данного случая общим нормам, специальным отраслевым и общим правовым принципам (а также прямым указанием, регламентацией прав, органически связанных с неурегулированными фактическими обстоятельствами и др.). Поэтому возникающие здесь

Лазарев В.В.

641

Раздел четвертый. Применение права

вопросы должны разрешаться юридическими средствами в процессе применения права1. Коль скоро соответствующие фактические обстоятельства находятся в орбите правового регулирования, компетентный орган юридически обязан рассмотреть возникшее юридическое дело и вынести по нему решение.

Таким образом, пробелы в праве представляют собой дефекты в изложении государственной воли, ее оформлении, в неполном или недостаточном использовании средств юридической техники, в наличии известных пропусков и противоречий в ткани действующего права.

В юридической науке различается первоначальная и последующая пробельность в праве2. Первоначальная обусловлена тем, что законодатель не смог охватить формулировками нормативного акта всех жизненных случаев, требующих правового регулирования, допустил недостатки в использовании юридической техники, в частности юридических конструкций. Последующая пробельность вызывается появлением новых отношений, которые и не могли быть предусмотрены законодателем (хотя и здесь может быть с очевидностью констатировано наличие государственной воли на их правовое регулирование).

В литературе была предпринята попытка сконструировать единое понятие «пробел в праве», которое, по мнению В.В. Лазарева, охватывает и «полные пробелы», и неполноту в действующих нормативных актах. Причем, как полагает В.В. Лазарев, «в определении пробелов следует полностью отвлечься от проблемы их восполнения (устранения)»3.

Заслуга автора состоит в том, что он привлек внимание к проблеме полных пробелов, которая нуждается в глубоком самостоятельном изучении. Причем именно здесь могут быть широко и плодотворно использованы социологические методы изучения фактического материала.

И все же конструирование единого понятия «пробел в праве» вряд ли оправданно. Полные пробелы и неполнота в действующем законодательстве – явления настолько разнородные, что общее понятие, охватывающее их, оказывается бессодержательным, «тощим», сводящимся к внешнему, терминологическому сходству.

1 Как правильно пишет А.С. Пиголкин, «пробел права в собственном смысле имеет место, когда с очевидностью можно констатировать, что определенный вопрос входит в сферу правового регулирования, должен решаться юридическими средствами, но конкретное его решение в целом или в какой-то части не предусмотрено или предусмотрено не полностью» (Пиголкин А.С. Обнаружение или преодоление пробелов права // Советское государство и право. 1970. № 3. С. 50).

Иоффе О.С., Шаргородский М.Д. Вопросы теории права. Госюриздат, 1961. С. 368– 369; Иоффе О.С., Толстой Ю.К. Новый Гражданский кодекс РСФСР // Правоведение. 1964. № 3. С. 4.

Лазарев В.В. Указ. соч. 1969. С. 67.

642

Глава XXXV. Применение права при пробелах в законодательстве

пробелов нельзя. И дело не только в том, что способ восполнения является ярким показателем своеобразия природы «пробела», но и в том, что здесь затрагиваются важные вопросы политического и практического порядка. Полный пробел – социальная проблема, касающаяся содержания правового регулирования, деятельности правотворческих органов. Пробел в праве в собственном смысле – специально-юридическая проблема, связанная с правоприменительной деятельностью компетентных органов1. Защищая свою позицию, В.В. Лазарев пишет: «Пробел в праве – это всегда «молчание» права там, где оно должно «говорить». Если объективно существует потребность постройки моста в определенном месте течения реки, то положение для пешеходов – в сущности, в главном – одинаково и там, где о строительстве моста компетентные органы не задумывались, и там где строительство ограничилось укладкой фундамента для свай»2. Нет, не одинаково положение пешеходов в том и другом случаях! Только нужно учитывать, что во втором случае строительство не ограничилось «укладкой фундамента для свай», а уже увенчалось возведением необходимых опор и ферм, и потому компетентные службы (правоприменительные органы) могут налаживать переходы для пропуска пешеходов.

При характеристике пробелов в праве существенный теоретический и практический интерес представляет вопрос о показателях, свидетельствующих о том, что данные фактические обстоятельства находятся в сфере правового регулирования. По мнению В.И. Леушина, при пробелах права возникновение определенных факторов «сразу же» влечет за собой появление правоотношения, которое выступает свидетельством правового характера данного случая3. Думается, конструкция правоотношения «при пробелах» (да еще складывающееся на основе только общих норм)4 является искусственной. Сам же автор рассматривает действие юридических норм при пробелах в качестве субсидиарного, т.е. такого, когда юридическая норма функционирует только при наличии правоприменительного акта5, который вследствие этого является не завершающим, а первичным правообразующим фактом. Что же касается показателей того, что данные фактические обстоятельства находятся в сфере правового регулирования, то их следует искать в объективном праве. Наиболее общим из таких показателей является «подчинение» данного

1 Обоснованные возражения против концепции В.В. Лазарева см.: Пиголкин А.С. Указ. соч.; Акимов В.И. Понятие пробела в праве // Правоведение. 1969. № 3. С. 112–113; Леушин В.И. Динамичность советского права и восполнение пробелов в законодательстве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Свердловск, 1971. С. 7–8.

В настоящее время В.В. Лазарев несколько смягчил свою позицию. Не внося прямых коррективов в свои взгляды (он без каких-либо оговорок ссылается на свои прежние работы), автор в книге «Применение советского права» все же в какой-то мере связывает характеристику пробелов со способом их преодоления (Указ. соч. Изд. Казан. ун-та, 1972. С. 107 и сл.).

Лазарев В.В. Указ. соч. Изд. Казан. ун-та, 1969. С. 95.

Леушин В.И. Указ. автореф. С. 9–11.

Там же. С. 11.

Там же. С. 11–12.

643

Раздел четвертый. Применение права

случая общим нормам данной отрасли1, в частности специально-правовым отраслевым и общим принципам (которые подпадают под понятие «общей нормы»). Решению вопроса о правовом характере данного случая могут помочь и иные признаки, в том числе прямое указание законодателя или такая ситуация, когда от решения данного дела прямо зависит обеспечение прав и интересов, охраняемых законом.