Восполнение пробелов в праве

Это специфическая форма (метод)

применения действующего права, при котором юридическое дело решается в соответствии с волей законодателя, не нашедшей, однако, выражения в конкретных юридических предписаниях.

Для устранения пробелов в праве в процессе правоприменительной деятельности характерны следующие два основных условия:

Во-первых, восполнение пробелов в праве представляет собой применение действующего права, которое в общем охватывает данный случай. Задача правоприменительного органа состоит здесь в том, чтобы распространить на данный случай действующее право – в виде конкретных норм или общих принципов. Следовательно, при восполне-

нии пробелов в праве юридическое дело решается в соответствии с волей законодателя. Правоприменительный орган должен решить дело таким образом, чтобы принятое решение полностью соответствовало государственной воле, выраженной в действующем праве. Отсюда, в частности, следует, что прежде чем восполнить пробел в праве, к данному случаю должны быть применены общие нормы. Например, прежде чем использовать аналогию к неурегулированным договорным отношениям гражданского права, нужно сначала обратиться к общим положениям обязательственного и, в частности, договорного права.

Во-вторых, восполнение пробела возможно только тогда, когда реально существует пробел в праве, т.е. отсутствует конкретная норма, предусматривающая данный случай. Следовательно, восполнение пробелов в праве недопустимо в условиях, когда данные факты предусмот-

рены неотмененной (хотя бы и устаревшей) юридической нормой. Поэтому ГКК Верховного Суда РСФСР еще в 1926 г. указывала, что советское законодательство «не дает суду права не применять к делу прямых указаний или распоряжений Рабоче-Крестьянского правительства по данному вопросу, если таковые имеются». Нельзя, например, признать правильной практику применения советскими судами ранее действовавшего уголовного законодательства, при которой иногда допускался такой способ правовосполнительной деятельности, как аналогия по со-

1 О динамичности права см.: Леушин В.И.

646

Глава XXXV. Применение права при пробелах в законодательстве

ставам, прямо урегулированным в уголовных кодексах (например, применение по аналогии ст. 593 ранее действовавшего УК РСФСР, предусматривающей ответственность за бандитизм, к некоторым видам кражи, хотя последние были предусмотрены в ст. 162 УК).

Восполнение пробелов представляет собой такое действие по применению права, которое носит творческий характер. Творческие элементы в правовосполнительной деятельности выражаются в том, что компетентный орган распространяет действующее право на такие

случаи, которые непосредственно законодателем не предусмотрены. При самой общей характеристике деятельность правоприменительного органа по восполнению пробелов в праве должна быть от-

несена к индивидуальному поднормативному регулированию, «усмотре-

нию», осуществляемому в процессе применения права. Можно говорить о ней и как о своеобразной конкретизации юридических норм, связанной с официальным толкованием1: правоприменительный орган конкретизированно применяет определенные нормы, известным образом истолковывает принципы и положения действующего права по отношению к данному конкретному случаю2.

Но все же деятельность по восполнению пробелов в праве – это нечто более значимое, нежели просто конкретизация действующих нормативных предписаний. Здесь правоприменительный орган в индивидуальном порядке решает творческую задачу по восполнению «бреши» в самой нормативной основе механизма правового регулирования. Суд или иной правоприменительный орган не создает новую норму права (как полагали отдельные авторы)3. Но он констатирует на основе действующего пра-

1 Н.Н. Вопленко прямо относит правоприменительное восполнение пробелов (аналогию) к конкретизации права, взаимосвязанной с толкованием юридических норм (Вопленко Н.Н.

Как правильно пишет В.В. Лазарев, «установление пробела... представляет продолжение целей толкования на новой ступени диалектического мышления. Гибкое сочетание приемов толкования и методов установления пробела позволяет избежать односторонности исследования, замкнутости его по кругу логических понятий и формальных выводов» (Лазарев В.В. Пробелы в праве. Изд. Казан. ун-та, 1969. С. 90).

Исаев М. Судебная практика Пленума Верховного Суда СССР как источник советского уголовного права // Ученые записки ВИЮН. Вып. 5. 1947. С. 78. Критику указанного взгляда см.: Недбайло П.Е. Применение советских правовых норм. Госюриздат, 1960. С. 458–468.

647

Раздел четвертый. Применение права

ва, условно говоря, «индивидуальную» норму – правило для данного случая. Таким путем и преодолевается (восполняется, заделывается) пробел в законодательстве при решении конкретного юридического дела.

Отсюда проистекает одна из решающих особенностей действия права при пробелах в законодательстве. Юридические нормы здесь непосредственно не распространяются на данные фактические обстоятельства (хотя в общем в принципе и охватывают их). Они начинают действовать только после издания компетентным органом правоприменительного акта, включающего решение вопроса о восполнении пробела в праве. Лишь в совокупности с правоприменительным актом юридические нормы (нормы-принципы, сходные нормы) регламентируют данные общественные отношения. Такое действие пра-

ва может быть названо субсидиарным1.

Таким образом, в случае пробела компетентный орган принимает особое решение, входящее в содержание правоприменительного акта. Это решение расширяет сферу действия тех или иных норм2. В нем выражается сама возможность конкретизированной правовой регламентации соответствующих фактических обстоятельств.