<<
>>

IX.3. формирование соглашений или обычно-правовых норм .

В этом разделе я показываю, как императивная норма права может возникнуть (т.е. начать регулировать жизнь сообщества), не будучи создана кем-либо, обладающим властью 6

Raz. Ibid., p.

80. 7

Hart. Concept of Law, p. 203*: здесь обсуждаемое нами «позитивистское» возражение представлено в сжатом виде.

создать ее, и даже при отсутствии какого-либо узаконенного способа выработки правовых норм. Обсуждение позволит нам углубить наше понимание связи между признанием власти правовой нормы и следованием принципам практической разумности. Кроме того, оно позволит нам лучше понять как различия, так и связь между единодушием и властью в сообществе. Ведь изучая формирование обычая, мы изучаем возникновение субститута единодушия в условиях, требующих значительной степени единодушия.

Будет удобным рассматривать формирование обычая в масштабе международного сообщества и формирования обычных норм международного права. Именно в таком контексте проблема обычая вызвала в наши дни наибольший интерес, больше всего обсуждалась и была признана наиболее трудной для удовлетворительной трактовки. В дальнейшем я использую термин «обычай» как сокращение для «императивной обычно-правовой нормы»; под «императивной» в этом контексте подразумевается «законно императивная». Я использую термин «государство» в качестве краткой формы для обозначения любого самостоятельного образования, действующего в сфере международного права как его субъект или же потенциальный субъект.

Существует обширная и запутанная литература, посвященная обычаю как источнику международного права. Общепризнано, что обычай предполагает некоторое совпадение, или сходство, или регулярность практики различных государств. Признано, далее, что такого совпадения, сходства или регуляр- ности недостаточно, чтобы создать обычай. Должно быть совпадение обдуманной практики, не вызванной силой, обманом или заблуждением.

И, в положительном выражении, практика должна сопровождаться определенным отношением, убеждением, намерением или расположением: в литературе это называется opinio juris*. Последнее из названных условий формирования обычая как раз и порождает затруднение. Потому что классические толкования необходимого содержания opinio juris со всей очевидностью логически несостоятельны, или парадоксальны (альтернативные толкования, однако, не были выдвинуты). В трактате Оппенгейма сказано: «Юристы-международники говорят об обычае, когда ясная и длительная практика совершения определенных действий сложилась под знаком уверенности в том, что такие действия, согласно международному праву, являются обязательными или правильными»85. Но это парадоксально, поскольку здесь предполагается, что обычно-правовая норма может возникнуть (т.е. стать императивной) только вследствие мнения — с необходимостью ошибочного, — что она уже является существующей (т.е. императивной).

Метод анализа и объяснения, развитый мною в Части второй моей книги (и только дополняемый в последних главах этой части), позволяет предложить такой анализ формирования обычая, который делает понятной как бы классическую позицию специалистов по международному праву — позицию, которую они сами, однако, не сумели очистить от только что упомянутого парадокса. Говоря техническим языком, ключ к решению проблемы состоит в различении (обозначенном в предыдущем разделе как различение утверждений Sj и S2), с одной стороны, практических суждений и, с другой стороны, эмпирических суждений о существовании и распространенности некоторой практики. Как и во всей этой книге, под «практическим суждением» здесь подразумевается вынесенное кем-либо в качестве частного лица или при отправлении должности суждение, которое явно или неявно утверждает, что какое-то действие (включая отказ или воздержание от действия) какого-то (потенциального) субъекта должно (не должно) быть совершено или что его уместно (не уместно) или допустимо (не допустимо) совершить (в любом из различных смыслов слов «должно», «уместно» или «допустимо»): 1.4.

В основе формирования обычая, и в частности в основе того фактора формирования обычая, который принято именовать opinio juris, лежат два разных, но связанных друг с другом практических суждения:

а) В этой области человеческих дел (например, проход военных судов через прибрежные воды) надо было бы иметь какую-то определенную, общую и постоянную модель (pattern) поведения и, соответственно, императивную норму, требующую такой модели поведения; это более желательно, чем оставлять поведение в данной области на усмотрение отдельных государств;

Ъ) Эта конкретная модель поведения ф (например, чтобы прибрежное государство разрешало судам мирный про- , ход на поверхности под государственным флагом)86 пригодна, или была бы пригодна, если бы она была общепринятой и молчаливо признаваемой, для принятия ее в качестве императивной общей нормы поведения.

Оба этих суждения — практические, а не эмпирические, и они еще не правовые суждения.

Когда о содержании многостороннего договора или о резолюциях международного органа, представляющего различные государства, говорится как об источниках или свидетельствах правового обычая, реально (или, во всяком случае, оправданно) говорится не то, что договор или резолюции свидетельствуют о некотором мнении отно - сительно положений, уже вошедших в международное право, а то, что они свидетельствуют об opinio juris в узком смысле, выраженном в этих двух суждениях. Действительно, это суждения, которые могли бы быть вынесены любым, размышляющим о данной области. Они утверждают, что нечто желательно (а) в общем и (Ъ) в частности. В хорошо организованном международном сообществе системой координат для оценки желательности было бы в первую очередь общее благо сообщества в целом и его членов (включая соображения справедливости и прав) и лишь затем — интересы лица или государства, выносящего суждения. Конечно, очень часто ранжирование систем координат бывает фактически обратным. Это — препятствие на пути формирования обычая, но препятствие, не являющееся непреодолимым.

Сделаем следующий шаг в нашем анализе. Отметим: оба предыдущих практических суждения отличны от эмпирического суждения, что многие (или немногие) государства в действительности соглашаются с ними. А это эмпирическое суждение, в свою очередь, надо отличать от двух дальнейших эмпирических суждений: (і) что практика многих (или немногих) государств в данной области основывается на сходных принципах и соответствует модели, о которой идет речь во втором ((b)) из приведенных выше практических суждений; и (іі) что другие государства молчаливо признают или не признают эту модель поведения.

Эмпирические суждения только что упомянутых трех видов составляют необходимые предварительные условия для вынесения нового, практического суждения. Это новое практическое суждение — еще один аспект недифференцированного «opinio juris» классических трактатов. (Как раз тот аспект, который, оттого что ему придают слишком большое или даже исключительное значение, делает всю доктрину классических трактатов парадоксальной.) Суждение это таково: распространенное на опыте вынесение двух практических суждений ((а) и (&)) и эмпирическое совпадение практики и общность (не обязательно всеобщность) молчаливого признания в совокупности служат основанием заявления, что некоторый обычай существует как императивная правовая норма.

Заметим, что такое заявление есть практическое утверждение, или S^ как и в утверждениях S2, здесь используется индикативная грамматика «существования», но, в отличие от утверждений S2, ЭТО утверждение — не эмпирическое. Оно выражает мнение, что норма устанавливает оправданные требования ко всем субъектам, действующим в соответствующей области. Еще более очевиден практический характер суждения, что такое заявление продиктовано обстоятельствами. Это суждение основывается на трех эмпирических суждениях, упомянутых выше, но оно связывает соответствующие эмпирические факты, касающиеся практики и мнения государства, с некоторым принципом (некоторыми принципами) касательно того, что требуется для общего блага международного сообщества. Способность оправданной, как утверждает это суждение, правовой нормы направлять действия и устанавливать требования вытекает из какого-то метаправового принципа практической разумности, касающегося нужд международного сообщества. Об этом метаправовом принципе я скажу подробнее, когда закончу анализ и дам его краткий обзор.

Практические суждения, выделенные в предыдущем абзаце, следует отличать от эмпирического (S2) суждения (часто выражаемого в тех же самых грамматических формах), что «есть правовая норма, требующая того-то и того-то», в том смысле что государства на опыте в общем признают эту норму, т.е. что норма является более или менее «действенной». Такие практические суждения следует отличать, конечно, и от (S3) утверждений нейтральных юристов. Хотя именно юридические утверждения, что вполне естественно, мы чаще всего слышим из уст правоведов, я больше ничего о них здесь не говорю, поскольку они вторичны (parasitic) по отношению к позициям, и соответствующим утверждениям, тех людей, которые считают, что определенной совокупности норм надо придерживаться на практике, т.е. тех, которые действительно руководятся этими нормами в собственном поведении: IX, 2. Рассматриваемая нами проблема, связанная с формирования обычая, состоит в том, чтобы объяснить, каким образом международная практика может стать нормой права, устанавливающей требования, которые эти люди должны признавать и признают.

Различия, проведенные в предыдущих четырех абзацах, теперь можно резюмировать.

Для краткости и ясности мы можем использовать придуманные ad hoc простейшие символические обозначения, позволяющие избежать многословия: PJ означает практическое (S^ суждение (practical judgment), EJ — эмпирическое (S2) суждение (empiricaljudgment), JJ — юридическое (S3) суждение (juristic judgment) в смысле, разъясненном выше:

PJo — (а) желательно, чтобы в этой области была какая-то определенная, общая и постоянная модель поведения и соответствующая императивная норма; (Ь) эта конкретная модель поведения, ср, пригодна (или была бы пригодна, если бы она была общепринятой и молчаливо признаваемой) для принятия ее в качестве императивной общей нормы. EJ^ — есть превалирующее совпадение мнений государств об этой модели поведения, ср, и молчаливое признание ее государствами. EJ2 — с opinio juris (т.е. PJo) выразили согласие большинство государств.

PJi — превалирующее согласие с PJ0 и превалирующее совпадение мнений государств об этой модели поведения, ср, или молчаливое признание ее служат достаточным

основанием для суждения (PJ2), что в настоящее время есть императивная обычно-правовая норма, требующая (или допускающая) <р... PJ2 — Ф требуется (или допускается), в силу императивной

обычной нормы международного права. EJ3 — государства в общем принимают норму, согласно которой надлежит (или можно) совершать ф... ]]1 — в соответствии с международным правом, требуется (или допускается) ср...

В чем достоинства этого анализа? Во-первых, благодаря различению PJ0 И PJa он позволяет нам убедиться, что нет неизбежного парадокса или порочного круга в классическом понятии, согласно которому для того, чтобы существующая практика стала императивным обычаем, ей должна сопутствовать особого рода позиция, или opinio. Во-вторых, благодаря различению PJ0 И PJ2 ОН позволяет нам увидеть, что правовое суждение PJ2, будучи так или иначе зависимым от предшествующих политических или моральных суждений PJ0 (не обязательно вынесенных лицом, в данный момент выносящим правовое суждение), является, однако, совершенно отличным от них и «позитивным» (суждением de lege lata, а не просто ferenda*).

В-третьих, благодаря отделению EJ1; EJ2 и EJ3 от других суждений проясняется отношение императивных норм к фактам: императивная норма, можно сказать, есть факт, но она больше чем факт совпадающей практики, и даже больше чем факт совпадения мнений; и фактом она является только потому, что рассматривается как исключающее основание для действия (т.е. как нечто большее, чем факт).

В-четвертых, анализ дает нам возможность ясно увидеть подлинные проблемы, связанные с объяснением (с позиций практической разумности) формирования обычая. Главная проблема, естественно, возникает в PJ1? непосредственно предваряющем суждение, что норма действует и является императивной. Ведь у PJj, если оно не просто поп sequitur7 должна быть неявная практическая посылка; этой посылкой, я полагаю, служит метаправовой, или формообразующий, принцип PJm:

PJm — возникновение и признание обычных норм (вследствие того, что определенная степень совпадения практики

или молчаливое согласие с практикой и соответствующее opinio juris рассматриваются как достаточные, чтобы создать такую норму и обеспечить ей право на признание даже государствами, не придерживающимися данной практики или opinio juris) есть желательный или пригодный метод решения проблем взаимодействия или координации в международном сообществе.

В свою очередь, выявление метапринципа PJM позволяет нам понять, что формирование обычая возможно только потому, что суждение PJM находит более широкое одобрение у государств, чем PJ0, относящееся почти ко всякой частной проблеме поведения. Если легче достичь согласия в том, что какая-то норма желательна (PJQ (я)), нежели в том, что желательна эта конкретная норма (PJQ (B)), ТО еще легче достичь согласия в том, что международное сообщество нуждается в методах разрешения возникающих перед ним проблем взаимодействия и координации и что обычай — если достаточно широко признано, что обычай есть пригодный метод, — есть пригодный метод (поскольку это часто единственный реальный метод). И такой способ выражения PJM показывает, что желательность или уместность принятия PJM обусловлена тем, что достаточное число других государств также принимают PJM. Это никак не парадокс и не порочный круг!

Таким образом, хотя есть прямые «моральные» доводы справедливости для признания обычаев в качестве императивных (т.е. доводы против нечестного разрушения разумных ожиданий или против уничтожения ресурсов и структур, подготовленных на основании этих ожиданий), общая императив - ность обычая зависит от того факта, что формирование обычая было принято международным сообществом как пригодный метод создания нормы. Ибо, если этот факт налицо, признание императивности конкретных обычаев дает всем государствам возможность способствовать общему благу международного сообщества через разрешение проблем взаимодействия и координации, неразрешимых иным путем. И эта возможность — корень всякой законной власти, будь то власть правителей или (как здесь) власть правил, или норм.

Коротко говоря, описанная мною «рамочная» («framework») практика — рассматривать формирование обычая как источник императивных норм — сама является примером модели поведения «ф» в процессе анализа. Иными словами, требования, предпосылки и пути формирования обычая сами определяются в основном обычаем (т.е. рамочным обычаем, источник которого по форме сходен с обычаями, формирующимися благодаря образуемым им рамкам). Императивность этого рамочного обычая вытекает не из какого-либо другого обычая, а из возможности способствовать общему благу, возможности, которую дает широко распространенное (не обязательно всеобщее) признание рамочного обычая и конкретных содержательных обычаев в качестве императивных. Но очень важно также понять, что императивность конкретных обычаев не следует объяснять, говоря, что сформировать их «позволил» рамочный обычай. Рамочный обычай действительно регулирует вынесение суждений PJ1 государствами и, таким образом, в какой-то мере контролирует возникновение обычаев и определяет степень их императивности (например, определяя, какая степень предшествующего протеста освобождает государство от того, чтобы придерживаться возникающего обычая, — или не освобождает никакая). Однако нет необходимости, и было бы искусственным, говорить, что рамочный обычай «позволяет» государствам создавать обычаи, или что он — «источник» императивности конкретных обычаев. Императивность и самого рамочного обычая, и конкретных обычаев, которые становятся императивными внутри образуемых им рамок, вытекает прямо из того факта, что, если их рассматривают как императивные, они позволяют государствам решать свои координационные проблемы, — факта, имеющего нормативное значение, потому что общее благо требует, чтобы эти координационные проблемы были решены.

Наконец, анализ выявляет дальнейшие проблемы, которые надо решить, если вообще формирование обычая должно исправно работать как средство международного порядка и орудие международного сообщества. Потому что если оно должно работать, то должна быть достаточная степень согласия в ответе на следующие — в числе прочих — вопросы: 1.

Какие действия каких лиц в каких обстоятельствах считаются государственной практикой? 2.

Насколько типичная и как долго существующая практика считается «широко распространенной» в данной области? 3.

Какие слова или молчание, и чьи, считаются выражением согласия с opinio juris (PJ0 (а) и (?»))? 4.

В какой мере обычай может быть локализован географически, принимая во внимание, что стоящие перед международным сообществом проблемы взаимодействия и координации в данной области, возможно, не являются специфическими проблемами конкретных географических районов (но, возможно, имеют местные вариации)?

Ответы на эти и подобные вопросы могут составить содержание рамочного обычая. Хотя они будут отражать различные представления о том, что служит общему благу международно - го сообщества, они, однако, должны быть приняты большинством членов сообщества, чтобы их считали ответами. Следовательно, они могут меняться, т.е. могут быть изменены — не обязательно через осуществление власти (обычай является императивным, но не является результатом осуществления кем-либо международной власти), но императивно, через изменение практики и мнений.

<< | >>
Источник: Финнис Дж.. Естественное право и естественные права / Джон Финнис; пер. с англ. В. П. Гайдамака и А. В. Панихиной. — Москва : ИРИСЭН, Мысль. 554 с. (Серия «Право»). 2012

Еще по теме IX.3. формирование соглашений или обычно-правовых норм .:

  1. § 2. Государственно-правовые нормы, их особенности и виды. Государственно-правовые институты
  2. § 3. Формирование и развитие хозяйственно-правовой мысли в Советском государстве
  3. 5.4. Форма соглашения в соответствии с нормами европейского права
  4. § 1. Позитивно-правовые нормы как элемент механизма административно-правовой охраны политических прав граждан России.
  5. СПРАВКА по результатам комплексного изучения подразделениями МВД России причин и условиях, способствующих формированию организованных преступных групп несовершеннолетних и практике работы органов внутренних дел по разобщению таких группировок и использования в этих целях уголовно-правовых норм
  6. 3.1. Причины преобразования «мягкого права» в правовые нормы
  7. 3.2* Анализ механизма преобразования «мягкого права» в правовые нормы 3.2.1. «Мягкое право» и обычные нормы международного права
  8. §2 Деятельность международных экономических организаций по созданию международно-правовых норм.
  9. IX.3. формирование соглашений или обычно-правовых норм .
  10. § 8. Об уровне теоретичности средневековой правовой нормы (логика построения, проблема казуальности и архаичности).
  11. § 2. Формулирование целей уголовно-правовых норм
  12. 13.3. Функции правовых норм
  13. 2.14. Реализация правовых норм
  14. Глава 4. Финансово-правовые нормы и финансовые правоотношения
  15. § 9. Понятие и структура финансово-правовых норм
  16. 1. Понятие и виды финансово-правовых норм.
  17. 3. Классификация правовых норм.
  18. Виды правовых норм
  19. ГЛАВА ВОСЕМНАДЦАТАЯ. ТОЛКОВАНИЕ ПРАВОВЫХ НОРМ
  20. §2 Деятельность международных экономических организаций по созданию международно-правовых норм.
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Арбитражный процесс - Банковское право - Вещное право - Государство и право - Гражданский процесс - Гражданское право - Дипломатическое право - Договорное право - Жилищное право - Зарубежное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Медицинское право - Международное право. Европейское право - Морское право - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Политология - Права человека - Право зарубежных стран - Право собственности - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предотвращение COVID-19 - Семейное право - Судебная психиатрия - Судопроизводство - Таможенное право - Теория и история права и государства - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Ювенальное право - Юридическая техника - Юридические лица -