О чем говорят исторические данные

Немало материала, важного для использования в общетеоретической характеристике ОбД и ОбЗ, можно получить, если обратиться к историческим данным, в том числе к древнейшим юридическим памятникам прошлого.

Во-первых, обращает на себя внимание то, что в древнейших юридических документах ОбД и ОбЗ встречаются редко. Возьмем, к примеру, один из самых древних юридических памятников – Законы Хаммурапи, царя Вавилона (XVIII в. до н.э.). Если рассматривать эти законы в ряду элементов зарождавшейся юридической культуры, в той или иной мере повлиявших на правовой прогресс, то в них могут быть найдены интересные сведения, еще в полной мере не оцененные наукой (например, о юридически значимой формализованности действий – § 99; о последствиях невыполнения обязанностей при наличии непреодолимой силы – § 45; о зависимости юридической силы соглашений от результатов деятельности – § 42; о сочетании мер поощрения и мер ответственности – § 215, 221, 228). А вот ОбД и ОбЗ в рассматриваемых законах, в сущности, нет. Даже в тех случаях, когда из конкретного нормативного материала, казалось бы, напрашивалась необходимость формулирования запрета или дозволения как общего начала (например, когда в § 144–146 дается три варианта юридических последствий, связанных с бесплодными женщинами и наложницами), такие обобщающие формулировки в тексте отсутствуют.

296

Глава 4. Общие дозволения и общие запреты (исходные положения)

На первый взгляд, еще более удивительным кажется, что в такой классической, с точки зрения юридической разработанности, правовой системе, как римское частное право, ОбД и ОбЗ не так уж много. Они в ряде случаев только намечаются, да и то преимущественно в виде своеобразной технико-юридической конструкции (об этом дальше). Лишь в таких важнейших областях права эксплуататорского общества, как договорное и право собственности, уже есть, пусть не всегда достаточно выраженные, обобщающие положения, выступающие в виде общих дозволительных начал.

И все же формулирование таких начал, хотя и представляется принципиально важным для создания самих юридико-политических основ правовых систем эксплуататорских обществ под углом зрения всего массива правовых установлений, является, скорее, исключением. Подавляющее большинство правовых установлений римского частного права – это юридически искусно отработанные, но конкретизированные нормативные решения жизненных ситуаций, обобщающие идеи которых обычно не шли дальше формулирования стройных юридических конструкций. Любопытно в связи с этим, что само введение ОбД и ОбЗ в ткань юридического регулирования имело нередко казуистический характер. Например, общая дозволенность сторонам выносить на рассмотрение суда формулировалась Ульпианом так: «На судебное рассмотрение выносится не то, о вынесении чего на суд (стороны) договорились, но что не выносится то, о чем (стороны) специально согласились, чтобы это не было вынесено на суд» (Дигесты, кн. 5, титул I, 61).

Во-вторых, исторические данные (относящиеся прежде всего к римскому частному праву) свидетельствуют, что за сферой договорных отношений и отношений собственности ОбД и ОбЗ стали первоначально складываться как особый технико-юридический прием, выражающий обобщающую формулу «все, кроме...» или «все, за исключением...», – прием, который используется не только в области дозволений и запретов. Его суть очевидна: первоначально вводится известное нормативное положение, скажем, запрет по тому или иному вопросу, а затем этот запрет определенным образом ограничивается, из него делаются

297

Общие дозволения и общие запреты в советском праве

исключения, и таким путем запрет, рассматриваемый в единстве с исключениями из него, приобретает общий характер.

В-третьих, если вовлечь в поле зрения более широкие исторические данные, относящиеся и к более поздним этапам развития классового общества, то можно увидеть, что в ходе правового прогресса, выраженного в том магистральном пути движения вперед, который связан с законодательством, его кодификацией, удельный вес ОбД и ОбЗ в правовых системах возрастает. Повышение уровня нормативных обобщений, абстрактного способа изложения в кодифицированных актах, введение в ткань права дефинитивных норм, дифференциация, специализация и интеграция регулирования и ряд других явлений правового прогресса в области кодифицированного законодательства приводят ко все большему использованию общего применительно к дозволениям и запретам. Показательно, например, что вопреки распространенным представлениям о существовавшем-де застое в развитии права в эпоху Средневековья в таких памятниках права эпохи феодализма, как Русская Правда, Салическая правда и других, может быть найдено немалое число технико-юридических новелл, в том числе более широкое использование ОбД и ОбЗ. Так, в Салической правде с большей определенностью проступает общедозволительное начало в области процессуальных отношений, такое же начало весьма отчетливо прослеживается в нормах, посвященных «дозволенной работе». Словом, исторические данные свидетельствуют, что ОбД и ОбЗ, являясь выражением юридической культуры, связаны (как правовые начала) со все большим проникновением в самую ткань права обобщений, известных идей.

В меньшей мере – и это тоже примечательно – рассматриваемый процесс проявился в общем праве Англии, выражающем особый путь правового развития и правовой культуры, не связанных с кодифицированным законодательством, правовыми обобщениями. Но и здесь действие начала stare desisis, обеспечивающего высокую степень пра-

298

Глава 4. Общие дозволения и общие запреты (исходные положения)

вовой определенности и нормативности, все же приводит в некоторых случаях к формированию общих правовых начал1.

В-четвертых, при всем значении юридической культуры для развития ОбД и ОбЗ и здесь определяющим фактором остается классовая природа эксплуататорского права, которая неоднозначно и противоречиво влияет на рассматриваемый круг правовых явлений.

С одной стороны, отработанная технико-юридическая культура ряда европейских стран в условиях буржуазного общества способствовала тому, что в праве получили развернутое закрепление общедозволительные начала, имеющие определяющее значение для самой природы эксплуататорского строя (в том числе в области частной собственности, договора, политической власти, прав человека, интерпретируемых с индивидуалистических, частнособственнических позиций), и одновременно, в особенности при авторитарных политических режимах, общезапретительная в отношении трудящихся направленность всего правового регулирования.

С рассматриваемых позиций становится понятным, почему именно в социалистическом обществе должно быть придано большое значение ОбД и ОбЗ. В связи с тем, что социалистическое право по своей природе является юридической системой, призванной воспринимать позитивные достижения мировой юридической культуры, причем культуры, развивающейся на магистральном пути правового прогресса – кодифицированного законодательства, и в то же время в силу своей классовой сущности, призванной последовательно и полно выражать интересы трудящихся, не скрывая и не маскируя экономические и социальные основы нормативных решений, последние нередко внешне выражаются как раз в ОбД и ОбЗ.