§ 1. Аналитическая юриспруденция (истоки, содержание, ответвления)

1. Сложный, причудливый путь. Неисповедимы пути науки. От отрасли знаний прикладного характера до одного из необходимых звеньев философского постижения мира, когда от науки требуются ответы на острые проблемы современности, – таков путь правоведения.

Исходной точкой такого развития, которая во многом определила благоприятную перспективу (и, увы, легла на будущее тяжким грузом предрассудков, предубеждений, непонимания), стала аналитическая юриспруденция, юридическая догматика.

2. Аналитическая юриспруденция (юридическая догматика): истоки, содержание. Наука о праве (правоведение) – это общественная, гуманитарная наука, посвященная, как и иные сферы гуманитарных знаний, явлениям общественной жизни людей.

Но правоведение – общественная (гуманитарная) наука специальная. Ее своеобразие как специальной науки заключается в том, что она исторически стала складываться и во многом состоялась как отрасль прикладных знаний. Само возникновение юридической науки как особой отрасли знаний связано с появлением юристов, знатоков права (профессиональных судей, составителей текстов законов, консультантов по юридическим вопросам, исполнителей законов), необходимостью их подготовки, обучения, оценки, формулирования и передачи накапли-

ваемого в юридической практике опыта, его совершенствования.

Как и иные специальные отрасли знаний, столь же исторически изначальные, относящиеся к первичным пластам познавательно-прикладной культуры (медицина, обобщенный опыт и навыки ремесел, материальной техники), правовые знания на первых порах имели и в немалой степени сохранили в последующем преимущественно технико-прикладной характер, когда их социальные и тем более духовногуманистические особенности не всегда проявляются и фиксируются.

11

Часть первая. Догма права

В этой связи своеобразие правоведения как науки во многом объясняется тем, что само действующее право в практических делах и отношениях выступает в виде особого сектора социальной действительности – законов, юридической практики, прецедентов, правовых обычаев.

других реальных фактов правовой жизни.

Такого рода научные обобщения юридических феноменов в соответствии с потребностями практики выражаются в понятийной констатации юридических реалий (текстов законов, судебных решений,

1 Для устранения возможных неясностей, которые автор попытается преодолеть в тексте путем придания одного и того же смысла ряду однопорядковых выражений, замечу, что формулы и определения «юридическая догматика», «юридический позитивизм», «аналитическая юриспруденция» в основном равнозначны по смыслу и значению.

Конечно, существование нескольких однозначных выражений создает известные неудобства. Но их использование оказывается необходимым. И не только потому, что каждое из них отражает различные стороны предмета данной сферы знаний и особенности его научной интерпретации. Но еще и потому, что все они используются в науке, на практике.

Впрочем, одну оговорку необходимо все же сделать. По-прежнему подчеркивая смысловую однопорядковость приведенных выражений, автор этих строк, с учетом упомянутых дискредитирующих оценок ряда этих выражений («юридический позитивизм», «юридическая догматика»), в последующем изложении будет отдавать предпочтение термину аналитическая юриспруденция.

12

Глава первая. Аналитическая юриспруденция

обычаев в юридической области, прецедентов и др.), выявлении содержащихся в них юридических норм и юридических фактов, в их толковании, фиксации присущих им общих, видовых и родовых особенностей, нахождении заложенных в них юридических конструкций (правовой природы), принципов, смыслового значения соответствующих правовых институтов и норм, выработке и закреплении юридической терминологии. А в итоге – в разработке на основе обобщаемого правового материала определений, сравнительных характеристик, классификаций, а также предложений по совершенствованию данных норм и институтов. В результате аналитической проработки догмы права, если она проведена на должном научном и методических уровнях в соответствии с требованиями формальной логики, раскрывается детализированная юридическая картина того или иного участка, фрагмента законодательства, судебной практики, обнажается их юридическое содержание, отрабатываются наиболее целесообразные приемы и формы юридических действий, выдвигаются и отрабатываются предложения по совершенствованию соответствующих юридических норм и институтов. Значение римского частного права как шедевра мировой культуры объясняется именно тем, что в Древнем Риме на основе частного права получила высокое развитие (в чем-то уникальное и непревзойденное) именно аналитическая юриспруденция.

юриспруденции, юридического позитивизма1.

1 В то же время едва ли прав О. Шпенглер, справедливо отметивший прецедентный характер римского (античного) права, когда он утверждает, что «римское право перестало быть для нас источником вечно значимых фундаментальных понятий. Для

13

Часть первая. Догма права

Достижения аналитической юриспруденции Рима, получившие в Кодексе Юстиниана систематизированное законодательное закрепление, в более позднее время, через столетия, послужили основой для аналитической работы средневековых юристов-толкователей (глоссаторов и постглоссаторов), а в современную эпоху нашли обобщенное выражение в законодательных системах, в особенности романо-германского права, и стали основой для дальнейшего широкого развертывания юридико-аналитических проработок, необходимых для нужд практики, законодательства и правового обучения, а также основой обширных научных исследований (характерных для правоведения Германии, России, ряда других стран в XIX–XX вв.).

3. Социология права. Потребности жизни, законодательства, юридической практики вызвали к жизни социологию права – сферу знаний, которая вслед за аналитической юриспруденцией также относится к прагматике юриспруденции – к практической стороне изучения права.

Значительно распространены социологические методы в странах общего (англосаксонского), прецедентного права, прежде всего американского. Это объясняется не только интенсивным развитием в странах Запада социологии, ориентированной главным образом на практически значимые результаты, но и во многом юридическими особенностями самого общего, прецедентного права, выраженного в основном не в кодифицированных (замкнутых, логически стройных, структурированных) законодательных системах, а в судебных прецедентах – в «праве судей».

Отсюда – не только ограниченность использования аналитического подхода (нет ни достаточных предпосылок, выраженных в законодательстве, ни потребностей), но и необходимость принимать во внимание в процессе действия позитивного права и связанного с ним прецедентного правообразования многообразие фактов социальной действительности – и экономических, и конъюнктурно политических, и психологических, и индивидуально-житейских, и многих других, которые так или иначе влияют на выносимые судьями решения.

нас оно ценно как свидетельство отношений, существовавших между римским бытием и римскими правовыми понятиями» (Шпенглер О. Закат Европы. Очерки морфологии мировой истории. Т. 2. М., 1998. С. 87). И уж совсем неприемлемы его утверждения насчет того, что в дошедшем до нас «римском праве» мало римского, а больше – того, что выражено в иудейской, христианской культуре, персидской литературе. Не обосновывают такого рода утверждения ссылки на то, что «классические юристы Папиниан, Ульпиан и Павел были арамеями; Ульпиан с гордостью называл себя финикийцем из Тира...» (там же. С. 73). Впрочем, более подробный разбор этих и аналогичных утверждений автора – далее.

14

Глава первая. Аналитическая юриспруденция

Достижения правовой социологии, преимущественно «привязанной» к общему, прецедентному праву, особенно американскому, значительны. Социология права, вместе с идеологией «правового реализма» и «свободного права», избавила правоведение США, ряда других стран от впечатлений о «формализме» «схоластики», будто бы поразивших юриспруденцию Старого Света и будто бы, по мнению ряда теоретиков права, и в особенности гуманитариев из других сфер общественной науки, не имеющих позитивного потенциала, а главное, во многом сориентировала практическую юриспруденцию на то, чтобы напрямую, минуя юридическую догматику, опираться на высшие духовные, этические категории.

Это позволило юридической практике, выраженной в судебной деятельности, по ряду направлений «вырваться вперед», сообразоваться с идеалами либеральных цивилизаций (не всегда, впрочем, органически увязанных со смыслом и назначением права).

Но эти же ориентации породили и негативные тенденции, потери, связанные с утратой ценностей аналитической юриспруденции. Об этих негативных сторонах социологии права приходится говорить еще и потому, что отмеченные «социологические» ориентации в юриспруденции стран общего, прецедентного права и, увы, порой неосмотрительно подхватываемые в странах с иными юридическими системами, приводят к тому, что в какой-то мере «теряется» само явление права1 – его понимание как

1 Вот краткие иллюстрации из суждений ряда авторов, подтверждающих такого рода тенденцию. Холмс в книге «Общее право» (1881), буквально-таки обрушившись на понимание общего права как права «действующего вне времени, как проявление высшего разума, который парит над бурными водами современности» (и в таких суждениях автор в принципе прав), утверждает вместе с тем: «Право существует вне логики: оно основано на опыте. Потребности времени, господствующие в обществе теории морали и политики, властные структуры, осознанное и подсознательное, даже предрассудки, которые судья разделяет со своими коллегами, играют гораздо большую роль в конструировании норм, управляющих поведением людей, чем абстрактное умозаключение». Развил эти идеи Паунд, который считается основателем социологической школы. Он и его ученики видели в праве прежде всего феномен, который состоит в тесной взаимосвязи с царящими в данном обществе политическими, экономическими и социальными отношениями и меняется вместе с ними во времени, в процессе исторического развития. Для Паунда право – прежде всего средство для сбалансирования интересов различных социальных групп. А судья, если он печется о поддержании, действует как «социальный регулировщик» (social engineer), так как может правильно выполнить свою задачу лишь в том случае, если обладает точным знанием жизненных ситуаций, на которые он хочет воздействовать посредством своего решения». По мнению Паунда, «современный преподаватель права должен изучать социологию, экономику и политику. Он должен знать не только судебные решения и принципы, лежащие в основе их принятия, но в той же мере обстоятельства и условия, социальные и экономические, в которых эти принци-

15

Часть первая. Догма права

крупного, высокозначимого, социального института, которому уготована дальняя перспектива, способная существенно (а может быть, и решающим образом) повлиять на судьбу человеческого общества.

Социологические методы используются и в иных правовых системах, в системах романо-германского права, в особенности при изучении причин преступности, эффективности законов.

Иногда социологическое направление в изучении юридических вопросов рассматривается как общетеоретическая наука, претендующая на объяснение и самого феномена права, и других фундаментальных юридических проблем. Думается, что при использовании социологических методов в праве доминирующим все же остается практический уровень изучения права. Даже отдельные высказывания о праве «вообще» правовых социологов, например таких выдающихся американских юристов, как О. Холмс-младший, Р. Паунд, К. Левеллин, – это не более чем попутные замечания, призванные объяснить предмет социологических исследований и его результаты (хотя, конечно же, они вплотную подводили к пониманию более общих правовых вопросов, пусть даже и ограниченных в основном своеобразным материалом англосаксонского, общего, прецедентного права).

Правовая социология весьма углубленно разработана в инструментальной теории. Признавая исключительную важность самой идеи инструментализма [II.4.11], надо видеть, что в своей «социологической

пы должны применяться, а также состояние умов и чаяния населения, составляющие среду, в которой эти принципы будут практически реализовываться. «Юридические монахи», которые проводят свою жизнь в атмосфере чистого права, безжизненной и лишенной живого человеческого слова, не могут сформулировать практические принципы, применяемые в беспрестанно меняющемся мире из крови и плоти. Наиболее логичные и блестяще обоснованные нормы могут уничтожить право при практическом применении, так как не приспособлены к среде, в которой они должны проводиться в жизнь» (Pound. The Sociological Jurisprudence // Green Bag. 1907. № 19. P. 511–612).

Идеи социологической школы, развитые теорией «юридического реализма» К. Левеллина, Джерома Н. Франка, другими авторами, привели к мнению, в соответствии с которым право следует изучать не по «бумажным правилам» учебников, а путем тщательного наблюдения за «поведением судьи и того, что делает суд в действительности». Аналогичную точку зрения высказывал уже Холмс, который афористично сформулировал определение права как «простого пророчества, которое суды претворяют в жизнь» (The Path of Law. Harv, L.10,1897. P. 457, 460 ff.), что в сущности выразил и К. Левеллин, сказав: «...то, как судьи решают споры, и есть само право» (Llewellyn. The Bramble Bush. 1951. № 12).

1 Приведенные цифры (в последующем, как правило, в квадратных скобках)

обозначают, что соответствующие материалы по данной проблематике содержатся также в других частях и главах настоящей книги; при этом первая цифра (римская) указывает на часть книги, вторая – на главу, третья – на параграф.

16

Глава первая. Аналитическая юриспруденция

интерпретации» она опять-таки уводит научную мысль от права. Здесь и многообразные метаюридические факторы, и собственно право, законодательство, юридическая практика получили интегрированное освещение в одном ряду. И хотя инструментальный подход и тут соответствует одной из перспективных тенденций науки, все более концентрирующей внимание на структурных характеристиках и «механизменных процессах»1, наиболее плодотворную реализацию он получает в связи с более широким подходом к вопросам права (об этом речь впереди, во второй части книги).

Впрочем, не будет лишним заметить (пояснения – впереди), что и современной юриспруденции ряда западных стран, исповедующей идеологию правового реализма, свободного права и правовую социологию в ее прагматических вариациях, в конечном итоге – коль скоро сохранятся в юридической области тенденции утверждения начал последовательно демократической, либеральной цивилизации – никуда не уйти от освоения ценностей юридического позитивизма.

4. Ответвления. К аналитическому правоведению примыкает ряд других отраслей юридических знаний. Среди них заметное место в общем комплексе юридических наук заняли история права и сравнительное правоведение.

Не вдаваясь в подробные характеристики рассматриваемых отраслей знаний (это особые обширные темы, далеко отстоящие от содержания данной работы), необходимо сказать лишь вот о чем.

В ходе углубленного анализа правового материала возникает необходимость сопоставить действующие нормы с теми, которые существовали в прошлом и существуют сейчас в других странах, попытаться увидеть тенденции правового развития, его специфику в зависимости от особых исторических и социальных условий.

В этой связи и складываются историко-правовые науки. В таком же ключе первоначально начала формироваться и такая своеобразная область юридических знаний, которая получила название сравнительное правоведение («компаративистика»).

В последующем, однако, и историко-правовые науки и, в особенности, сравнительное правоведение начинают обретать высокозначимый собственный науковедческий статус.

Так, сравнительно-правовые исследования (тем более такие основательные, которые предприняты в последнее время на материалах

1 См.: Саммерс С. Р. Господствующая правовая теория в США // Советское государство и право. 1989. № 7. С. 109–116.

17

Часть первая. Догма права

частного права1) настолько существенно расширили данные по предмету юридических знаний, что это требует существенных корректив в разработке проблем правовой теории и даже формулирования теоретических положений под углом зрения «всеобщей» теории права.

Конечно, при аналитических проработках фактических данных в историко-правовые и сравнительно-правовые исследования неизбежно вовлекается значительный неюридический – исторический и социологический – материал2. В целом же по принятым научным рубрикациям и история права, и сравнительное правоведение остаются в области аналитической юриспруденции или, во всяком случае по основному своему материалу, в орбите ее тяготения.