§ 4. Теоретические аспекты. Общая (аналитическая) теория права

1. Общая (аналитическая) теория права. Науковедческий статус аналитической юриспруденции раскрывается также в том, что на основе юридической догмы получила развитие теория права – и в отношении отдельных отраслей права (отраслевые теории – теория цивилистики, теория контрактного права, теория деликтного права, теория процессуального права и т.д.), и в отношении права в целом – о б щ а я теория, являющаяся составной частью аналитической юриспруденции.

Юридический позитивизм, следовательно, подтверждая свой достойный науковедческий статус, характеризуется и тем, что в нем сложилась «своя» теория. Теория, скажу сразу, хотя и не всеобъемлющего,

29

Часть первая. Догма права

но все же достаточно высокого уровня, во всяком случае такого, который изначально не допускает ее характеристики как сугубо «описательной дисциплины». Тем более, что ее данные, как и материал всей юридической догматики, не ограничиваются решением проблем сегодняшнего дня, а имеют дальнюю высокозначимую научную и прикладную перспективу.

Формирование и развитие общетеоретических взглядов по вопросам догмы права исторически оказались необходимыми по тем же самым причинам, которые вызвали к жизни юридический позитивизм в целом, т.е. в связи с потребностями законотворчества, юридической практики и правовой учебы, а по крупному счету – сообразно требованиям законности, необходимости решения жизненных ситуаций «по праву» на твердом нормативном основании. В силу этих причин на определенном этапе развития юридических знаний потребовалось свести воедино общезначимые, повторяющиеся в отраслевых науках общие положения о законе, праве, правоотношениях, юридических фактах и т.д. (появление такого направления в юридической науке связано с именами Бентама и, в особенности, Дж. Остина, с его книгой «Чтения по юриспруденции» (1832 г.)1.

Весьма важно при этом, что именно на уровне общей теории права оказалось возможным не только свести воедино «выведенный за скобки» разнородный по своим отраслевым источникам юридический материал и интегрировать данные отраслевых наук, очертить важнейшие, необходимые звенья исконного предмета юридической науки2, но и увидеть его общеюридическую значимость как особого мира действительности,

1 Такое направление общетеоретических исследований в отечественной литературе получило обоснование в книге О.С. Иоффе и М.Д. Шаргородского «Вопросы теории права» (М., 1961).

2 При этом довольно отчетливо обозначились, во-первых, отраслевые источники

такого рода общетеоретических (на уровне догмы права) обобщений, а во-вторых, основные сегменты юридической догмы – ее анатомия, внешние формы, элементы, характеризующие бытие и реализацию права.

Каковы же отраслевые источники и сегменты общетеоретических обобщений на уровне догмы права? Таких источников (во многом соответствующих основным разновидностям догмы права) – т р и:

1) данные частного права, гражданского законодательства и практики его применения стали основным источником для понятий, раскрывающих «анатомию» права, его детализированные особенности (юридические нормы, субъективные права и обязанности, их разновидности, юридические факты и др.);

2) данные публичного права, в том числе конституционного, административного, выступили в качестве одного из основных «поставщиков» материалов о внешних формах позитивного права – законах, иных нормативных документах, юридической технике. Из сферы уголовного и административного права общая теория права вос-

30

Глава первая. Аналитическая юриспруденция

отличающегося многими, порой уникальными особенностями. Плюс к этому и на уровне общей аналитической теории уже нарабатывались определенные блоки научных данных (главным образом по проблематике правоотношений), которые уже в наше время, под углом зрения новых подходов дали существенные («готовые») материалы по теории правовых средств и – что особо существенно – по проблематике сложных правовых построений, юридических конструкций.

Наиболее наглядно эти особенности (пусть и на первичном, порой элементарном уровне) проявились в разнообразных классификациях юридических норм, правоотношений, юридических фактов, характеристиках их юридической природы, их соотношений – положений, которые со времен разработок древнеримских юристов, становления пандектистики (и, пожалуй, в не меньшей мере в разработках юристов-аналитиков XIX–ХХ вв.) поражают своей стройностью, логическим совершенством, законченностью.

Обобщения правового материала наиболее высокого уровня выразились в теории аналитической юриспруденции в выработке таких юридических категорий, как понятия публичного и частного права, а также таких дефиниций права, которые не только ориентированы на то, чтобы выполнять прагматическую, операциональную и вместе с тем юридически значимую функцию (быть критерием правомерного и неправомерного поведения), но и обрисовывают специфику права как системы общеобязательных норм.

В этой связи уместно привести такого рода краткое, операциональное (на уровне юридической догмы) определение, которое может быть выражено в такой лаконичной формуле:

право (напомню: объективное, или позитивное, право в строго юридическом значении) – это система общеобязательных норм, выраженных в законах, иных признаваемых государством источниках и являющихся общеобязательным основанием для определения правомерно-дозволенного и юридически недозволенного, запрещенного (а также юридически предписанного) поведения.

Стало быть, юридический позитивизм как дисциплина, изучающая догму права, вырабатывает данные, которые не только – как и, например, данные медицины – крайне необходимы для практической деятельности

приняла наряду с рядом других данных публично-правового порядка категории ответственности и вины;

3) данные процессуального права, на основе которых во многом формулируются общетеоретические понятия, посвященные действию права, его реализации, применению и, что особо существенно, правосудию, процессуальным формам, правовым гарантиям.

31

Часть первая. Догма права

людей, но и представляют собой исходную основу юридических знаний, которые даже в своем элементарном виде несут значительный интеллектуальный потенциал. В ряде же случаев (в особенности по вопросам правоотношений) они представляют собой уже готовые блоки отработанного научного материала, который органически включается в передовые, по самым современным меркам, правовые знания.

Теоретический потенциал общей (аналитической) теории права значительно возрастает в связи с развитием сравнительного правоведения, когда определения, сравнительные характеристики и классификации основных правовых явлений разрабатываются и утверждаются в науке и юридической практике в отношении правовых систем различных юридических типов.

Ибо, как справедливо подмечено в литературе, освоение материалов, относимых к сравнительному правоведению, указывает «на всеобъемлющую ценность права и универсальность правовой науки, помогает преодолевать узкую специализацию с помощью более широких категорий эффективного обобщающего правового мышления, которое вооружает критический ум широким «набором решений», в которых сконцентрирован опыт всего мира»1.

Отсюда – возможность углубления общей (аналитической) теории права, которая в перспективе призвана стать «общей» с точки зрения разнообразных юридических систем и в этом отношении в с е о б щ е й теорией правоведения.

Вместе с тем нужно заметить, что при решении проблем, связанных с формированием всеобщей теории права, нет нужды идти «от нуля», «все начинать сначала». Общая теория права в ее современных разработках является областью юридических знаний, уже существенно продвинутой к рубежам всеобщей теории.

В чем тут дело? Да в том, что разрабатываемые в современной общей теории права интеллектуальные элементы, категории и теоретические конструкции хотя и могут быть охарактеризованы в качестве «выведенных за скобки» данных отраслевых юридических дисциплин, в основном по исходным позициям базируются все же на высокозначимых с юридической стороны материалах: прежде всего на пандектистике и на ее

«продолжении» в современную эпоху – положениях юридической дог-

1 Цвайгерт К., Кётц X.

32

Глава первая. Аналитическая юриспруденция

матики, разработанных в германской юридической науке XIX–XX вв., а затем в других национальных юридических науках, в том числе в русском дореволюционном и отчасти в советском правоведении. Пандектистика – своеобразный концентрат культуры всепланетного шедевра, римского частного права – является как раз первой в истории универсальной системой юридических знаний, а положения юридической догматики, прежде всего, на мой взгляд, по проблемам юридических конструкций (нашедшие воплощение в Германском гражданском уложении, в российских законопроектах по гражданскому праву, в современном гражданском законодательстве), – одним из наиболее высоких достижений юридической мысли, воплотившей многовековой опыт юридической практики, которое вполне обоснованно находит признание как феномен наднационального порядка1. И которое в этой связи является уже готовой основой для углубления общетеоретических знаний на основе данных сравнительного правоведения2.

2. Что же дальше? Итак, поставленный ранее вопрос о достаточности материалов, охватываемых догмой права, для признания должного статуса юридической науки, получает, как мы видели, утвердительный ответ. Да, юридическая догматика и характерные для нее формально-

1 И этому есть весьма убедительное, в чем-то даже курьезное подтверждение. Книгу Джона Остина «Чтения по юриспруденции» (1832 г.), как известно, нередко рассматривают как первую в истории правовой науки разработку общетеоретического порядка, обобщающую специальные знания юридико-догматического характера, основанные на достижениях пандектистики.

2 Вместе с тем нуждается в серьезной критической проверке такая наметившаяся

в науке линия на универсализацию национальных правовых понятий, которая исходит от сторонников доктрины свободы применения права правоприменительными органами, от социологов права и приверженцев правового реализма, которые, как отмечается в литературе, сходятся в признании того, что «предмет правовой науки – не столько понятийные правовые конструкции, сколько сами жизненные проблемы, которые наука права должна решать». И что сообразно этому «право – это «социальная технология», а правовая наука – социальная наука». Между тем верно подмеченный исходный момент в понимании права («сами жизненные проблемы») только тогда может открыть путь к постижению богатства и смысла права, когда жизненные проблемы решаются на фундаментальной интеллектуальной основе как раз «понятийных правовых конструкций». Впрочем, такого рода подход оправдан лишь в том случае, если сохраняется высокозначимый статус правоведения и оно не «заменяется» всего лишь «социальной технологией» – перспективой тревожной и опасной для всей системы гуманитарных знаний.

33

Часть первая. Догма права

юридические методы вполне оправданно могут занять достойное место среди социальных и гуманитарных наук, во всей системе человеческих знаний.

Но здесь возникают другие вопросы. Спрашивается: с точки зрения теории (теоретических и философских аспектов правоведения) позволяют ли данные юридической догматики постигнуть глубины права, осмыслить его фундаментальные особенности – такие черты и характеристики, которые вывели бы правоведение на уровень основательных теоретических и философских знаний, характерных для современной науки?

Казалось бы, и на этот вопрос напрашивается утвердительный ответ. Казалось бы, и здесь вполне достаточной исходной базой, отправной основой для углубленного понимания права могут быть данные, сконцентрированные в догме права, его характеристик как нормативной системы.

При наличии известных данных, свидетельствующих об обоснованности такого рода постановки вопроса и высказанных на этот счет предположений, здесь не все так просто. И при признании того, что в юридической догматике наличествуют отработанные материалы и даже «готовые» их блоки для научных разработок высокого (современного) порядка, путь к более высоким научным знаниям оказывается, как свидетельствуют данные о развитии современного правоведения, довольно сложным. Причем по ряду направлений этот процесс протекает в весьма непростых, порой причудливых, драматических условиях. Поучительным уроком тому стали попытки в пределах позитивной теории, ориентированной на нормативное понимание права, развить такую научную концепцию, которая сама по себе предстала бы в виде «вершины» юридических знаний, дала бы праву своего рода исчер-

пывающую «философию».

3. Неудача. Такого рода попытки нашли выражение в концепциях нормативизма, наиболее последовательно и ярко – в «чистой теории права» Г. Кельзена и его последователей.

Эти попытки, которые принесли известный познавательный эффект, вместе с тем придали позитивной теории не свойственные ей черты дисциплины с неоправданными претензиями и во многом способствовали тому, что само выражение «юридический позитивизм» (тем более равнозначное выражение «юридическая догматика») получило неодобрительный смысловой оттенок, довольно широко распространившийся в науке, в особенности в отраслях знаний, непосредственно не связанных с юриспруденцией.

34

Глава первая. Аналитическая юриспруденция

Да, нормативистский подход к праву имеет известные и, пожалуй, даже серьезные объективные основания. Сущность его состоит в том, что в самой «высокой» теории не следует покидать собственный предмет юридических знаний, догму права, и при этом надлежит брать за основу трактовки права его реально существующие и наиболее практически значимые особенности, прежде всего свойство нормативности, – словом, все то, что охватывается понятием «догма права». Тем более что, действительно, именно юридические нормы, содержащиеся в правовых источниках («законах»), имеют для права во многом определяющее значение. Именно в нормативных принципах и конкретизированных нормативных положениях позитивного права содержатся критерии, на основе которых в практической жизни определяется правомерное и неправомерное поведение – юридически дозволенные и юридически недозволенные поступки, иные факты со всеми вытекающими отсюда юридическими последствиями, связанными с исконным предназначением права на уровне практических, жизненных отношений – решением («по праву») конкретных жизненных ситуаций.

Отсюда – и значение для правовой материи качества долженствования – характеристики, весьма существенной для понимания специфики юридической материи, особого «мира права».

К сожалению, свойству нормативности в нормативистских теоретических концепциях (прежде всего в «чистой теории права» Г. Кельзена и его сторонников) придано всепоглощающее значение, когда нормативные начала права не только трактуются как первичные, исходные, но и абсолютизированы – объясняются опять-таки через нормативные категории, не выходящие за область долженствования (причем без учета своеобразия этого качества правовой материи).

По логике суждений Г. Кельзена его «чистая теория» отвлекается при рассмотрении права от всех внешних связей и факторов для того, чтобы во имя последовательно объективного подхода замкнуться при объяснении права исключительно на одной лишь юридической форме, на одной лишь юридической догматике в сугубо нормативистском ее понимании. Отсюда замкнутость анализа только сферой «долженствования», многоступенчатой «нормой»1 – идея, в соответствии с которой каждая «нижестоящая» юридическая норма должна выводиться из нормы «вышестоящей», вплоть до «основной нормы», увенчиваю-

1 Г. Кельзен прямо говорит о том, что его теория – это «теория» позитивизма. См.: Jurisprudence. Text and Readings on the Philosophy of Law. West Publishing, 1973.

P. 619; Cohen and Cohen’s. Reading in Jurisprudence and Legal Philosophy; Shuchman P. Boston and Toronto. 1979.

35

Часть первая. Догма права

щей всю пирамиду позитивного права, что и влечет за собой понимание права в духе крайнего юридического нормативизма1.

Кельзен и его сторонники именуют себя приверженцами философии Канта. Но это не так. Г. Кельзен и его сторонники использовали не столько суждения знаменитого философа о праве (эти суждения, напротив, в конечном счете выходят за сферу права – в область самих основ человеческого бытия, свободы и разума), сколько отдельные элементы его теории познания2 или своеобразно толкуемые положения философа о «форме», будто бы являющиеся основой «чистой теории права»3.

Нормативистские воззрения Г. Кельзена и его сторонников (как и взгляды иных приверженцев нормативизма, таких как Г. Харт) с их неоправдавшимися претензиями оказались несостоятельными в научном отношении: они даже в юридической сфере «замкнули» предмет юридических знаний одними лишь нормами, стали преградой к тому, чтобы включить в эту сферу и другие элементы юридической материи4.

1 Знаменательно, что в современной юридической литературе конкретизированный анализ взглядов Г. Кельзена в его, как отмечают некоторые авторы, «дискуссии с Кантом» свидетельствует о том, что «дискуссия» затрагивает в основном некоторые положения кантовской теории познания, разработанные в «Критике чистого разума» и «трансцендентальный аргумент» при обосновании «основной нормы» по Г. Кельзену в прогрессивной и регрессивной версиях (см.: Paulson S.L. Introduction // Kelsen H. Introduction to Problems of Legal Theory. Oxford, 1992).

2 Автор введения к труду Г. Кельзена, посвященного проблемам теории права, Stan-

ley L. Paulson указывает на значение для правоведения не столько правовой философии Канта, сколько использование «отдельных частей или кусочков» его теории познания (см.: Paulson S.L. Op. cit.).

3 Ibidem.

4 В то же время нельзя упускать из поля зрения то обстоятельство, что нормативистские концепции в их различных вариациях принесли и приносят ныне известный положительный эффект – способствуют более основательному пониманию свойств права, его особенностей как институционного нормативного образования, являются отправной предпосылкой для последующих углубленных теоретических и философских исследований. В современной литературе верно отмечено в отношении нормативистских концепций, иных далеко не всеми признаваемых учений, относящихся к аналитической юриспруденции: «...каждое из них (при всех своих недостатках, спорности тех или иных положений и т.д.) выполнило свою особую функцию в рамках специфического разделения научно-юридического труда, внесло свой вклад в процесс модернизации и обогащения юридической мысли, содействовало углублению юридических исследований и развитию юридической науки» (Нерсесянц В.С. Юриспруденция. Введение в курс общей теории права и государства. М., 1998. С. 118). Автор продолжает: «Само многообразие прошлых и современных подходов к предмету и методу юриспруденции, ее познавательным целям, задачам и т.д. и соответствующая борьба различных школ, течений и концепций юридической мысли демонстрируют познавательную сложность и смысловое богатство предмета юридической науки, ее творческую динамику, большой эвристический потенциал, способность к обновлению и развитию».

36

Глава первая. Аналитическая юриспруденция

4. Об импульсах в развитии науки. Неоправданность выведения «философии» из позитивного права как нормативного образования, вытекающая из сугубо нормативистских концепций, порождает сомнение насчет того, возможно ли (и нужна ли) в плоскости аналитической юриспруденции теория более высокого уровня, чем обобщения и классификации, обычно принятые в правовых исследованиях юридико-догматического порядка. Ведь и так, помимо каких-либо «философий», теория позитивного права (отраслевые теории, общая теория) делает многое и притом исключительно важное и незаменимое не только в практическом, но и в научном отношении. То, что вполне отвечает требованиям практической юриспруденции, а по крупному счету – исконному предназначению права как нормативного регулятора – обеспечить решение жизненных ситуаций на твердом нормативном основании в соответствии с требованиями законности. Здесь есть свой, вполне достаточный

«капитал» научных обобщений, ни в чем не уступающих по своей значимости обобщениям иных прикладных наук.

Что же здесь требуется иного, кроме обобщений и уточняющих аналитических проработок о количестве и особенностях правомочий в составе субъективного права, о понятии и видах юридических фактов, особенностях и разновидностях юридической техники и т.д.? Сама по себе аналитическая юриспруденция, по всем данным, не содержит внутренних, органических импульсов, которые бы толкали науку, ее приверженцев к каким-то иным «высотам теории», к юридико-философской проблематике, к поиску в этих направлениях. Для таких импульсов нет, казалось бы, естественных в обществе факторов, которые определяют развитие человеческих знаний в области юриспруденции, ни в реальной социальной жизни, ни в юридической практике, ни в потребностях самой науки.

И вот здесь, в развитии юридических знаний, наряду с примером философии, социологии, других «вырвавшихся вперед» отраслей науки, сыграли своеобразную побудительную роль, скажем так, особые исторические обстоятельства (не всегда, увы, надо признать, благоприятные и благообразные в социальном и гуманистическом отношениях). Более подробный разговор об этом впереди [II. 3.1]. А сейчас достаточно сказать о том, что в области юридических знаний значение фактора для углубления теоретических знаний приобрели, как и в некоторых других областях науки, своего рода «интеллектуальные излишества», обычно осуждаемые «игры в понятия» (характерные, в частности, для германской и российской юриспруденции XIX–XX вв.), но еще больше, как ни странно, резко негативные социальные усло-

37

Часть первая. Догма права

вия тоталитарного режима (существовавшего в Советском Союзе), когда правоведы, приверженцы действительной науки, вынуждены были, наряду с углублением традиционной аналитической юриспруденции, уходить в сферу «академических» разработок на материалах догмы права. А эти разработки, иной раз производящие впечатление неких схоластических философических упражнений в отношении заскорузлых материалов юридического позитивизма, дали неожиданный результат как раз в отношении исконного предмета юридических знаний – «самой» юридической материи.

В этой связи – кратко о советской юридической науке, которую под углом зрения рассматриваемых в этой части проблем можно назвать феноменом.

5. Феномен советской теории права. В России в условиях советского общества (1917–1991 гг.) сформировалась своеобразная – «советская» – юридическая наука. Первоначально, после Октябрьского (1917 г.) большевистского переворота, она выступала в виде леворадикальной революционной доктрины военно-коммунистического толка, объявлявшей право сугубо буржуазным явлением, обреченным на скорое «отмирание». Затем в конце 1920-х – начале 1930-х гг. она, сохраняя свою суть коммунистической доктрины, переросла в некий конгломерат подогнанных под «современность» марксистских догм, партийных директив и данных юридического позитивизма.

Советская юридическая наука по своим существенным особенностям, как и «случай» советской цивилизации в целом, представляет собой уникальное историческое явление, – своеобразный, хотя и выбивающийся из общих направлений мирового развития феномен развития человеческого духа и интеллекта по вопросам права, – характеризующееся противоречивыми содержанием и последствиями. В чем существо этой противоречивости?

Советское правоведение (таков удел юридической науки в обществе с тоталитарным политическим режимом), особенно в подразделениях официальной и официозной науки, служило господствующей власти, его содержание подчинялось интересам идеологизированной огосударствленной системы, было пронизано коммунистической идеологией, обосновывающей верховенство высшего суперправа – революционного права, служащего коммунизму.

Но есть тут и другая сторона. Дело в том, что и советское правоведение оставалось наукой. В нем – пусть в урезанном и в скрытом виде – сохранились импульсы науки вообще, в России – благородные и прогрессивные традиции дореволюционной юридической науки.

38

Глава первая. Аналитическая юриспруденция

А эти традиции, помимо всего иного, в немалой степени локализовались как раз на идеологически-нейтральных участках – на догме права, аналитическом правоведении, данные которого были необходимы для практической юриспруденции и в советском обществе.

И эта же догма права – счастливое и многообещающее совпадение – была чуть ли не единственной сферой, где юридическая наука в тяжелых советских условиях могла проявить себя как область знаний, заряженная на углубленный научный поиск и истину. Причем (поскольку речь идет о юридической догматике) сначала, до 1930-х гг., в качестве непреодоленного еще остатка «буржуазной идеологии»,

«схоластики» кадетской профессуры, а затем, в странном симбиозе с марксистской доктриной, – «терпимого» элемента единого советского правоведения.

Вот почему существенно отставшая от передовых и престижных направлений мировой юридической мысли, жестко зажатая идеологией марксизма-ленинизма-сталинизма и практикой коммунистической диктатуры советская юридическая наука, при всей своей парадоксальности, в обстановке во многом ужасающей правовой действительности сумела все же на своеобразном, новом срезе этой действительности (имеющей в своей основе неполитический характер) раскрыть свой потенциал, свои теоретические резервы, выявить специфический спектр изучения права философского уровня, имеющий, по мнению автора этих строк, дальнюю перспективу, связанную к тому же с продолжением традиций либерального направления российской философско-правовой мысли.

Исторической предпосылкой к такому парадоксальному и вместе с тем высокозначимому развитию правовой науки в условиях советского общества стало дореволюционное правоведение, которое во втором десятилетии XX в. обозначило себя в качестве передовой по мировым стандартам отрасли юридических знаний с весьма сильными к тому же тенденциями к философскому постижению реальных правовых явлений (в особенности в трудах выдающегося цивилиста, правоведа-мыслителя И.А. Покровского1).

1 Достойно доброй оценки то обстоятельство, что в настоящее время в российской гуманитарной, в том числе юридической, науке неизменно делаются ссылки на выдающихся дореволюционных правоведов, таких как Б. Чичерин, Б. Кистяковский, П. Новгородцев, Л. Петражицкий, С. Гессен, С. Котляревский, В. Муравьев.

Вызывает, однако, сожаление, что подчас такого рода ссылки замыкаются указанной «обоймой имен» и не идут дальше приведения выдержек из сочинений упомянутых авторов. Между тем суть дела в оценке трудов наших предшественников – в восприятии передового либерального духа замечательных русских правоведов, в понимании

39

Часть первая. Догма права

В соответствии с этим указанный особый спектр, более высокий уровень правовой теории, раскрывающий потенциал юридического позитивизма, опирается как раз на разработки аналитической юриспруденции, ее – как это ни покажется удивительным – развитие в советских условиях.

Всплеск аналитического правоведения произошел в годы нэпа. Нэп ознаменовался развитием гражданского оборота, связанным с ним некоторым упрочением законности, развитием судебной деятельности. Аналитическая юриспруденция в период нэпа, воспринимая достижения дореволюционной юридической науки, продвинулась в разработке ряда проблем вперед, сосуществуя в странном симбиозе – не всегда, впрочем, мирно – с ортодоксальной марксистско-ленинской доктриной. Правда, с крушением нэпа в результате возобладания на пороге 1930-х гг. сталинского тоталитарного режима пришел конец и оживлению аналитического правоведения. Его представители подверглись жесткой критике приверженцами ортодоксальной теории, были заклеймены как «догматики» и «схоласты», и само это направление в среде идеологов правоведения признавалось, и то с трудом, лишь «терпимым». И оно сообразно такой атмосфере чуть теплилось в университетах, в самой практике работы юридических учреждений. Многие высококлассные юристы-профессионалы, теоретики и практики, были изгнаны из научных учреждений и практических органов, остави-

ли юридическое поприще, были репрессированы.

Но потом, во второй половине 1930-х гг., произошло явление, на первый взгляд парадоксальное, в чем-то непостижимое: в науку права и в юридические вузы на освободившиеся места после очередной

того уровня философского осмысления социальной и правовой действительности, которого они достигли ко времени трагического Октябрьского большевистского переворота. Особо прискорбно, что за пределами указанной «обоймы» остается имя выдающего-

ся русского цивилиста, правоведа-мыслителя, который наиболее значительно продвинулся вперед в философском понимании права (и который через своих теоретических приверженцев и последователей оказал прямое влияние на творческие поиски правоведов в советское время), – Иосифа Алексеевича Покровского. Как верно заметил автор вступительной статьи к книге И.А. Покровского «Основные проблемы гражданского права» А.Л. Маковский, эта книга «принадлежит к числу самых блистательных произведений юридической науки» и должна быть поставлена «в один ряд» с трудами Иеринга, Дюги, Кельзена (Маковский А.Л. Выпавшее звено // Покровский И.А. Указ. соч. С. 3). Весьма примечательно, что в сборнике статей ведущих российских правоведов, подготовленном к печати летом 1918 г. (но в то время не опубликованном) под названием

«Из глубины», уже в наши дни на первое место в одном из современных изданий (Интеллигенция и проблемы формирования гражданского общества в России. Екатеринбург, 2000. С. 117–119) выделен и многократно цитируем именно И.А. Покровский.

40

Глава первая. Аналитическая юриспруденция

расправы режима со своими приверженцами в области правоведения (расправы, надо заметить, главным образом с марксистами-ортодоксами) вернулась сохранившаяся дореволюционная профессура. И она не только способствовала решению практических задач (во имя которых произошло их возвращение в преподавание и в науку) и не только осуществила ряд высокозначимых научных разработок, но и принесла с собой (понятно, принесла – реально, порой в сопровождении обязательных цитат из «классиков» и канонизированных формул) гражданско-либеральный пафос русской интеллигенции кануна революции, а главное – тот потенциал высокой культуры аналитической юриспруденции, ее достижений, который поставил Россию первых двух десятилетий XX в. на одно из ведущих мест в мировой юридической науке. И как это ни покажется поразительным, годы неистовства беспощадного тоталитарного режима ознаменовались наряду со «сталинизированной» ортодоксальной теорией резким подъемом аналитического правоведения, в особенности в цивилистике, а также в трудовом праве, семейном праве, процессуальных отраслях, в теории уголовного права. Получили развитие и общетеоретические исследования специальноюридического профиля, вновь стали утверждаться фундаментальные общеправовые понятия – «право», «субъективное право», «правоот-

ношение», «законность», «юридическая техника».

И пусть порой такого рода отраслевые и общетеоретические исследования уходили в область абстракций, стояли на грани игры в понятия; пусть не всегда были доведены до конца, в частности, в силу отрицания идей естественного права, разграничения права на публичное и частное; пусть они зачастую попадали в зону жестокого огня, который вела ортодоксальная политизированная наука в ее официальных и официозных подразделениях (беспощадная политическая бдительность неизменно рассматривалась как знак преданности сталинизму). Здесь важен сам факт. Факт развития теории позитивного права, в том числе общей теории, на основе аналитической юриспруденции, который стал заметным явлением по мировым меркам. Тем более в обстановке, когда на Западе специально-юридические исследования были оттеснены бумом социологических и философских исследований, а в чем-то и принижены узкой коммерциализацией науки. И это не только привело к ориентации на восприятие ценностей мировой и отечественной правовой культуры, но и подготовило предпосылки для развития правоведения в новом, перспективном направлении.

Именно в этой плоскости правоведение стало приближаться, пусть пока еще на дистанции отдаленных подступов, к уровню других наук –

41

Часть первая. Догма права

естественных, технических, которые изначально имеют дело с объективными фактами действительности (а эти факты – не что иное, как наличная юридическая догма!) и которые в силу этого способны возвышаться до обобщений высокого порядка (такого рода исследования были выполнены рядом советских правоведов1). И именно здесь как раз раскрыли свою конструктивность, плодотворность те отдельные

«зацепки» в действующем, в целом – сугубо «силовом», антигуманном советском праве, которые давали материал, пусть во многом виртуальный, идеально понимаемый и нередко узко идеологически толкуемый (хотя отчасти реализуемый на практике), для поиска новых подходов к теории права, соответствующих требованиям новой эпохи в развитии человеческого общества2.

1 Такой характер имеют теоретические разработки, проведенные, в частности, О.С. Иоффе, А.В. Мицкевичем, П.М. Рабиновичем, Б.В. Шейндлиным, Л.С. Явичем и др. Некоторые разработки подобного профиля, наряду с попытками найти некий философско-правовой смысл в категориях марксизма, был проведен и автором этих строк, в том числе по проблемам предмета и природы гражданского права, ценности права, механизма правового регулирования, структуры права, общих дозволений и запретов.

2 К сожалению, и в постсоветских условиях России, когда начался сложный, труд-

ный, противоречивый процесс преодоления идеологии коммунистического права и формирования современного гражданского общества, юридический позитивизм, продолжающий господствовать в науке, имеет противоречивое значение. Сыграв позитивную роль в возрождении существенных элементов юридической культуры, в законодательстве, в политике верховенства и непререкаемости закона, юридический позитивизм, не обогащенный передовой «философией», оказался и в новой «демократической» обстановке беспомощным перед доминированием политической власти в обществе, стихией дикого рынка, всесилием олигархического, номенклатурного, полукриминального капитала. Отсюда, наряду с известными достижениями, – негативные процессы в российской юриспруденции, ее ущербная узкая коммерциализация, отсутствие по большей части ответственной гражданской позиции, переход в ряде случаев в состояние «придворной» юриспруденции (и на федеральном, и на региональном уровне).

Какие выводы вытекают из изложенных фактов недавнего прошлого (да и нынешнего времени), касающиеся теории позитивного права, юридической догматики в нацистской Германии, в советском обществе, в современной российской юриспруденции? Как уже отмечалось, такого рода факты подлили масло в огонь критического отношения к теории юридического позитивизма вообще. Специалисты, далекие от мира юридических реалий, подчас упрочились во взглядах, построенных на пренебрежительном отношении к юридическим знаниям, в особенности к тем, предметом которых является догма права. Право вообще с таких позиций стало все более и более «выводиться» не из юридической материи, а непосредственно из внеправовых, метаюридических

явлений (экономического базиса; феномена свободы; начал справедливости и т.д.).

Между тем суть рассматриваемой проблемы не в неких будто бы «пороках» юридической догматики, а в том, что она не «сопровождается» высокой теорией, основательной философией. Причем важные элементы такой высокой теории уже дает концепция естественного права. Но достаточно ли этого? Нет ли собственных, так сказать, органических, строго правовых предпосылок высокой теории в данных, касающихся материи

42

Глава первая. Аналитическая юриспруденция

6. Неожиданное развитие. Выход на разработки «философского» уровня. Отмечая известные положительные стороны развития юридической науки в условиях советского общества, надо видеть главное в таком развитии. Это главное с точки зрения научной перспективы – в том, что в советском правоведении, особенно в обстановке нэпа, а также в конце 1930-х гг. и в последующие годы, получили признание общетеоретические разработки догмы права, опирающиеся на данные аналитической юриспруденции, т.е. в сущности – разработки, опирающиеся на данные того же порядка, как и исходный материал науки вообще, в том числе естественных и технических наук (тем более, что «догма права» – это и есть техника, а в чем-то и математика в самом строгом и точном смысле). И это – обстоятельство в высшей степени важное. Важное по той причине, что в советской науке, несмотря на крайне неблагоприятную политическую и идеологическую обстановку, оставался реальный, объективированный предмет юридических знаний – юридические реалии, охватываемые понятием «догма права». Тот предмет, достаточно основательное понимание которого необходимо для преподавания юридических дисциплин и проведения научных исследований в соответствии с возродившимися российскими традициями, требования-

ми юридической практики.

И как раз по этой причине аналитическая юриспруденция в советской юридической науке получила своеобразное, в каком-то смысле неожиданное продолжение, которое в итоге подвело юридические знания к новому, судя по всему, перспективному направлению изучения права.

Здесь уместно вот какое пояснение. Советская юридическая наука с конца 1940-х, в 1950–1960-х гг. стала весьма значительно развивать-

права? И не способствует ли сам факт отсутствия такого рода высокой теории, которая бы сопровождала юридический позитивизм, тому, что аналитическая юриспруденция, оставшись в таком «философском одиночестве», чуть ли не с готовностью становится приживалкой у своих антиподов – античеловеческих доктрин?

Иными словами, нет ли и на уровне позитивной теории, относящейся к аналитической юриспруденции, теоретических резервов – научного потенциала для выработки научных положений высокого «философского» порядка? Оказывается – да, существуют такие резервы, такой потенциал! И научные разработки более высокого уровня, чем простые обобщения догматической юриспруденции, причем во многом на основе такого рода простых данных позитивной теории, стали постепенно развертываться в связи с рядом факторов, характерных для социального и интеллектуального развития общества, которое в основном относится опять-таки к XX в., к середине XX столетия.

Один из таких факторов – это, как ни парадоксально, отмеченное ранее развитие правовой теории в условиях советского общества – то, что в предшествующем изложении и было названо феноменом (а если угодно – поразительным парадоксом) советской теории права.

43

Часть первая. Догма права

ся, так сказать, в количественном отношении. В связи с существенно расширенным после Великой Отечественной войны юридическим образованием, когда появились новые юридические вузы, кафедры, дисциплины, в науку влилось большое число молодых ученых-юристов; были образованы новые научные юридические учреждения, расширены старые. А каждая наука, достигнув известного количественного уровня («критической массы»), в силу уже одного этого получает импульсы саморазвития; накапливаемая в ней познавательная энергия

«ищет выхода» с тем, чтобы каким-то образом и в чем-то реализоваться. В чем же и как мог найти выход этот потенциал в те неблагоприятные для действительной науки годы? В тех ли направлениях углубления правовых знаний, которые стали в то же самое время передовыми и престижными в мировой науке, т.е. в правовой социологии и в философии права? К сожалению, правовая социология и философия права были в советских условиях скованы идеологией сталинизма, ее догмами и постулатами. Соответствующие исследования по большей части замыкались на идеологических понятиях, идеологемах, официальных и официозных легендах, мифических представлениях, жесткой «методологии», заранее заданных результатах и потому не могли достичь уровня плодотворного и перспективного творчества, утопая подчас в спекулятивных рассуждениях и спорах. Лишь в отдельных учебных и научных подразделениях стали постепенно формироваться научные подходы, нацеленные на поиск принципиально нового мировоззренческого взгляда на право (такие как попытки истолкования правовых явлений с позиции разграничения «права» и «закона» или попытки нахо-

ждения в праве «особого юридического содержания»).

Каким же образом в отношении всего правоведения могли быть реализованы накопленные в нем и ищущие выхода творческие возможности и импульсы? Те возможности и импульсы, которые связаны с самой «живой жизнью» права и собственным предметом правоведения? И вот тут возникла научная ориентация на то, чтобы не ограничиваться одной лишь формальной логикой – простой специально-юридической обработкой правового материала, формулированием исходных научных обобщений, классификаций и определений, а идти дальше, стремясь (после такого рода обработки, на основе полученных таким путем обобщающих данных) достигнуть углубленного теоретическо-

го осмысления правовой материи.

Думается, однако, что сама по себе ориентация на углубленное осмысление реальной материи права (ограниченной к тому же сугубо нормативным материалом и практикой его применения) не привела

44

Глава первая. Аналитическая юриспруденция

бы к сколько-нибудь значительным научным результатам, если бы в то же время, в середине 1950-х гг., не дали о себе знать другие факторы.

Именно в годы, когда в советской юридической науке внимание во многом сосредоточилось на реальной правовой материи и возникла направленность на ее более углубленное осмысление, на помощь такому повороту в правовых исследованиях пришла философия. Философия не в виде идеологических догм и политизированных интерпретаций (что как раз характерно для ортодоксального марксизма, в особенности ленинско-сталинских «гениальных идей») или фундаментальных философских категорий, а главное – в виде новых философских методов и приемов, получивших в ту пору серьезную разработку.

Прежде всего и главным образом это теория систем и основанные на ней системные и структурные характеристики явлений и предметов, их совокупностей, а также функциональный анализ, связанные с ним «механизменные» интерпретации явлений.

Это привело к неожиданным научным результатам. Оказалось, что право (даже тогда, когда правовая материя ограничивается одной только юридической догмой) обладает специфическими свойствами и закономерностями, особыми связями и соотношениями.

Последние с достаточной определенностью обнаружились при рассмотрении отдельных фрагментов догмы права (юридических норм, правовых отношений, юридических фактов и др.). Но наиболее значимые результаты, по мнению автора этих строк, оказались полученными при попытках применения философских категорий и, в особенности, новых философских методов к праву в целом. Само право под углом зрения этих категорий и методов выступило в новом облике и, что особо существенно, в качестве нормативной системы.

Вот эта характеристика нового облика права и права как нормативной системы (а в этой связи и разработка некоторых других проблем) должна привлечь наше внимание. И по самой своей сути, содержанию, и с точки зрения того, что характеристика права как нормативной системы дает необходимые данные для того, чтобы продолжить рассмотрение вопросов юридической догматики и в поисках новых подходов в теории права1.

1 Здесь должен быть принят во внимание еще один фактор. Это то обстоятельство, что советская юридическая наука в 1950-х гг. пережила своеобразную полосу в своем развитии, в чем-то похожую на обстановку в правоведении в дореволюционное время, – полосу правового романтизма.

Важно при этом сразу же сделать ударение на том, что вера в право, надежда на него в 50-е гг., как и в дореволюционное время, овладели умами людей, возросло внимание к праву, понимание его особенностей как своеобразного, уникального явления в жиз-

45

Часть первая. Догма права