§ 10. Новое учение; первые проблески нового учения; Рудольф фон Иеринг.

Мало-помалу подготовилась реакция, направленная против пухтовского учения. В развитии теории образования права после Савиньи и Пухты различаются две струи. С одной стороны, ясно сказывается непосредственное влияние установленных ими взглядов в той форме, как эти взгляды были первоначально высказаны.

Положения, высказанные Савиньи и Пухтой, повторяются почти машинально, безо всякого поползновения к критике. Так обращаются с понятием «духа» народа как первоначаль- ного источника всего права, с понятиями народно-правового «убеждения» и правового «организма» или с положением о трех типичных формах образования права (закон, обычай, право юристов). Просмотр любого учебника гражданского права легко показывает, как мало изменилась за целое полустолетие стереотипная форма основных положений исторической школы. Рядом с этим наблюдается другое течение мысли. Наблюдение над действительной гражданской жизнью развивается, и его результаты вносятся в теорию права. Такие результаты сказались уже во взглядах Безелера (§4), несмотря на всю их фантастичность; и после того, воспринятые другими писателями, изменили в значительной степени общий колорит исторического учения о праве сравнительно с тем, как он был изображен Пухтой. История философии Гегеля дала почетное место личной, индивидуальной «воле» и потому влияла в том же, новом направлении. Новое воззрение на происхождение права сказалось в многочисленных, но долгое время разрозненных замечаниях, рассеянных по литературе предмета, из которых некоторые проникли, однако, и в учебную литературу. Общий смысл этих замечаний клонился к отрицанию объективности и непосредственности в процессе образования права. Были подмечены иные стороны этого процесса, и было замечено, что он происходит при более или менее деятельном участии в нем всего общества или отдельных его членов. Так, поднимается вопрос о происхождении самого народно-правового убеждения, причем заговаривают, в тех или других пределах, о роли мышления в процессе образования права.

Основные понятия права, каковы, например, понятия справедливости, собственности, договора, еще считаются изначала данными, но дальнейшее образование юридических воззрений приписывается непосредственной деятельности индивидуумов, действующих, конечно, не произвольно, но в гармонии со всем направлением жизни общества. Позднее уже смело утверждают полную и неограниченную изменяемость права и признают в народно-правовом убеждении результат взаимодействия убеждений отдельных членов народа. В связи со сказанным слышится протест против олицетворения народного духа и вообще против объективизма. Народному духу наносится удар еще с другой стороны. Замечают, что народ не представляет собой единственного возможного субъекта образования обычного права, этого «непосредственного проявления народного духа», и полагают, что обычное право может создаваться внутри каждого «обще- ства», связанного единством каких-либо целей. Таким образом объективное, самобытное правосозерцание лишается реальной основы, которую прежде оно имело в народе как «единственном» союзе. Относительно обычного права замечают далее, что оно не сразу сознается целым обществом. Принадлежащие сюда нормы высказываются первоначально отдельными, наиболее авторитетными личностями и затем принимаются постепенно другими; только по окончании этого процесса, когда подчинение норме становится всеобщим и она не возбуждает сомнений относительно своей справедливости, ей подчиняются по обычаю, она делается обычной и объективируется. Обычная норма не дается непосредственно; ее надо найти и убедить других в ее необходимости. В свою очередь, сила обычая, раз установившегося, столь велика, что он как таковой, без дальнейшего оправдания его чем- либо создает право. Признают, что в известных случаях обычное право может образовываться путем произвольно установленного обычая. Было бы утомительно собирать здесь с большими подробностями все замечания этого рода1. Их общий недостаток состоял в том, что, выраженные разнозненно и без решительной тенденции повлиять на характер господствовавшей теории, они не были в состоянии произвести должного впечатления.

Общий колорит теории, установленный Пухтой, хотя и нарушался ими, но, принятые в ее состав, они втеснялись в рамки, созданные ранее их и не для них. Однако во всяком случае они показывают, что открытый и решительный протест против пухтовской теории не стоял вне всякой связи с предшествовавшей разработкой того же предмета. Воззрение Иеринга объединяло все поправки, сделанные до него к учению Пухты. «Положение, которое я противопоставляю этому учению, — говорит Иеринг, — заключается в следующем: история права началась железным периодом,

Подробные указания на многие мнения, принадлежащие сюда, см. в: Карасевич. Гражданское обычное право Франции. 1875. С. 25 сл. Как на образцы наиболее характеристичных суждений из того периода, когда Иерингово учение или не было еще высказано, или же, высказанное, пользовалось наименьшим сочувствием, следует указать, например, на Schmid. Theorie und Methodik. 1848. С. 167—241, в особенности 173 сл., 178 сл., 216 сл., 223; Harum. Von der Entstehung des Rechts. 1863; Stein. Gegenwart und Zukunft der Rechts- und Staatswissenschaft Deutschlands. 1876. S. 88ff.; Meyer. Die Rechtsbildung. 1861. C. 17 сл.; Lenz. Ueber die geschichtliche Entstehung des Rechts. C. 64 и сл.; Walter. Naturrecht und Politik. §64.; Vangemu. Lehrbuch. §14. C. 41 (7-е изд.). Stobbe. Geschichte der Rechtsquellen. Bd. I. C. 638, прим. 83.

тяжелой борьбой и работой человеческого разума; намерение, рефлексия, сознание, расчет действовали уже при возникновении права, юридическое искусство существовало уже у колыбели его. Как теперь понятия не достаются нам сами собой, но должны приобретаться нами трудом и напряжением наших сил, так, а не иначе было также в ту историческую эпоху, когда образовывались основные понятия права; и мнение, полагающее, что народы не нуждались во время своего детства в отыскании и выработке понятий собственности, обязательства и друг., но нашли эти понятия готовыми, не лучше другого мнения, по которому люди получили из рук природы в готовом виде свои дома, плуги и т.п. Но как ради получения этих последних надо было думать, работать, допытываться в продолжение столетий, точно так же и притом в несравненно большей степени приходилось поступать относительно юридических понятий. Всюду должен был пройти период проб и исканий, колебаний и неопределенности, прежде нежели эти понятия приняли определенные, твердые формы, в которых они выступают перед нами в доступный для нас период истории»440. Такое воззрение, выработанное путем самостоятельного изучения истории права, гармонирует вполне со взглядами, к которым приводит более широкое изучение всей истории человечества. Исследования о происхождении и дальнейшем развитии культуры свидетельствуют, что порядок общественной жизни, и в частности правовой порядок, даже в своих первых зернах дался людям не сам собой, но приобретен ими посредством долгой и упорной работы.

<< | >>

↑

Источник: Новгородцев П., Муромцев С., Кареев Н.. Немецкая историческая школа права. — Челябинск: Социум,. — 528 с.. 2010

Еще по теме § 10. Новое учение; первые проблески нового учения; Рудольф фон Иеринг.: