. §11. Разъяснение недоразумений
Новое воззрение не идет вразрез с исторической школой по вопросу о закономерном движении истории права. Принимая, что право вырабатывается деятельностью человека и общества, оно подразумевает, что каждый акт этой деятельности не составляет чего-либо произвольного и изолированного, но обусловлен результатами предшествовавших ему актов и всеми сопровождающими его обстоятельствами; и между ними главное место принадлежит совокупности условий, вытекающих из природы человека и общества. Не ограничиваясь одним общим предположением о закономерности всего исторического процесса творчества права, новое воззрение вызывает на исследование закономерности каждого отдельного акта этого процесса. Таким образом, новое воззрение сохраняет вполне верную сторону учения исторической школы. Но вместе с тем оно отводит должное место явлению, одностороннее преувеличение которого составляло грех «естественного» учения о праве, а излишнее умаление — промах «исторического» воззрения.
Право составляет продукт человеческой деятельности, хотя и не такой, какая предполагалась в этом случае юристами естественной школы. Современное воззрение соединяет вместе верный элемент обоих учений — естественного и исторического — и отбрасывает их ложные элементы. 2.Новое воззрение вносит в теорию права идею постепенности развития. Этой идеи чуждалось учение, которое господствовало до исторической школы и допускало возможность полного произвола «мудрого» законодателя. К означенной идее не было особенно близко и «историческое» воззрение, так как вследствие объективизма право представлялось в нем как бы изначала готовым и, следовательно, не требовало постепенной выработки. Согласно с новым воззрением ничто в праве не дается готовым сначала, но ничто также не вносится в него человеком вдруг. Право есть продукт постепенного исторического развития направленной к тому деятельности человечества. 3.
Новое воззрение не предрешает вопроса об абсолютном характере процесса образования права. Оно констатирует только факт, забытый исторической школой и заключающийся в том, что каков бы ни был этот характер, историческое отношение к праву таково, что оно дается ему только путем психологического труда. В этом смысле человек сам творит свое право и ничего не получает готовым. Он управляется своим правовым «убеждением», насколько выработал его; он знает право настолько, насколько сумел и успел познать его. Усматривая в этом факте существенный предмет исторического исследования о праве, новое воззрение предоставляет высшей философии дать ему оценку, соответствующую ее целям. Оно не предрешает даже более близкого к нему вопроса о свободе воли. Дело психологии — привести процесс образования права так, как он дается историей, в согласие с природой человека. Новое юридическое воззрение, указывая на основной факт образования права, не в силах предрешить связанных с ним философских и психологических вопросов уже потому, что разработка этого факта не сделана еще с достаточной для того полнотой.
Оно просто предлагает принять то, что явствует из истории, а эта последняя удостоверяет, что всюду, где мы находим человека, нуждающегося в праве, оно не дается ему даром. В областях права относительно юных борьба людей из-за выработки права выступает и в наше время с значительной наглядностью: «В народных массах международное право никогда не возникало путем перевообразным, непосредственным. Напротив, идея международного права должна была искусственно насаждаться в народе. Народы, в их целом, не могли дойти до какого-либо представления о международном праве, ибо основное условие международной юрисдикции повсюду — периферия пограничного населения, необходимость же юрисдикции понимается лишь выдающимися умами; чем многочисленнее народ, тем труднее осваивается его масса с представлениями международного права. Голландия XVI в. была в этом отношении равна Франции и Германии XIX в.» (Гольцендорф)441.4. Новое воззрение различает в процессе образования права участие двух основных факторов: жизни общества (народа), которая в каждом отдельном случае родит потребность в праве, и мыслительной деятельности как всего общества, так в особенности юристов, — деятельности, которая отыскивает и творит право. Юридическая норма не вызывается непосредственно потребностями правовой жизни, но создается при участии мышления. Вследствие этого юридическая норма отражает на себе свойства создавшего ее мышления. Чтобы понять юридическую норму , мало понять жизнь, ради которой она возникла; следует понять еще ту умственную среду, которая ее сформулировала. История юриспруденции преобразуется в историю юридического мышления народа. 5.
Учение о «борьбе за право» составляет существенную принадлежность нового воззрения. Процесс образования права есть процесс борьбы: люди борются из-за отношений, которые нуждаются в правовой защите или же имеют таковую; они борются также из-за норм, которые защищают отношения или же только предназначаются для того. Возражения, которые встретило учение о «борьбе за право», — возражения, предъявленные против него с такой охотой и настойчивостью, столь же малоосновательны, как и возражения, сделанные по поводу остальных положений нового учения.
Ложная ассоциация идей служит в обоих случаях источником заблуждения: опасаются восстановления старой доктрины случая и произвола и в «борьбе за право» усматривают неприятный признак обоготворения материальной силы в ущерб высшим требованиям права и справедливости. Но борьба, служа формой, в которой проявляется последовательное развитие человека и общества, способна быть закономерной и принадлежит одинаково как области материальных сил и интересов, так и области интересов и сил духовных. Кто полагает, что бороться можно только посредством кулака или оружия, и забывает о борьбе посредством слова и примера, кто думает, что путем борьбы могут одерживать верх только грубые силы и интересы, и не допускает возможности победы со стороны духовных сил и интересов, тот высказывает лишь жалкое и совершенно неверное воззрение на природу человека и закрывает свои глаза перед красноречивыми фактами истории. 6.Новое воззрение дает удовлетворительное объяснение фактам заимствования права одним народом у другого. С точки зрения старого воззрения, заимствование права плохо ладилось с тем положением, что источник всего права кроется в народном «духе»; оно не согласовалось также с доктриной об «органическом» саморазвитии права, так как для своего осуществления в каждом отдельном случае заимствование требует со стороны общества некоторого умственного труда, проявляется в некоторой борьбе различных элементов общества, из которых одни яв- ляются сторонниками, другие — противниками заимствования. Из писателей старой школы одни, не стесняясь, объясняли всякое заимствование права как уклонение в сторону ненормального развития; другие же мирились с ним, но лишь под тем предположением, что чуждое право при заимствовании входит в народный «дух», в народное «убеждение» как свое. Однако крайность первого из этих взглядов не нуждается, кажется, в разоблачении; против второго же из них справедливо было замечено, что когда чуждое право впервые стучится в нашу дверь, то оно не перестает через это быть не нашим.
Вначале чуждая норма может проникнуть в наше право лишь под покровительством некоторой части общества, и пройдет еще долгое время, прежде чем она сделается достоянием всего народного «духа». Во всяком случае заимствование права составляет факт настолько распространенный, что теория должна найти для него разумное объяснение. Следует различать два вида заимствований. В одних случаях правовые нормы и учреждения заимствуются нами потому, что в нашей гражданской жизни возникла потребности, подобные тем, которым служат эти нормы и учреждения вчуже. Заимствование объясняется здесь как простая экономия труда: вместо того чтобы самому додумываться до новых законов, люди принимают готовые из чужих рук. В других случаях заимствование распространяется на самые потребности. В жизни человеческих обществ наступает состояние — и чем далее идет цивилизация, тем такое состояние становится продолжительнее и постояннее, — когда одно общество подпадает под влияние идеалов и вообще всего миросозерцания других обществ. В такие времена в обществе образуется стремление приблизиться во всем своем строе к образцам, которые представляет высшая цивилизация, и вследствие того в него проникают, в числе других, привитые понятия, вторжение которых и производит, без особого содействия каких-либо других причин, реформу действующего права. Грандиозные примеры такого процесса мы не раз встречали в истории и, чтобы не говорить о настоящем, достаточно вспомнить хоть рецепцию римского права на Западе. Оставим в стороне вопрос о том, в каких пределах возможно подобное подчинение одного народа культуре другого; но каковы бы ни были эти пределы, подобное подчинение достигается не иначе, как через продолжительное усвоение чуждых взглядов, через приспособление своих сил для воспроизведения в своей жизни чуждых образцов — одним словом, через более или менее продолжительный процесс психического труда.