§ 3. Требование о «необходимости» вводимых мер

В отличие от рассмотренных в предыдущем параграфе критериев требование о необходимости меры не является требованием chapeau, оно содержится непосредственно в основаниях статьи ХХ ГАТТ.

Три основания общих исключений статьи ХХ ГАТТ требуют того, чтобы вводимые государством меры были «необходимыми» для достижения указанных целей. Такими являются меры, необходимые для защиты общественной морали (пункт «а»); меры, необходимые для защиты жизни или здоровья человека, животных, растений (пункт «b»); меры, необходимые для обеспечения соответствия внутренним законам или правилам (пункт «d»).

Для всех трех оснований «необходимость» раскрывается одинаковым образом, вне зависимости от предмета основания. Такой подход представляется допустимым, поскольку критерий необходимости - это критерий, предъявляемый к мере, введенной государством, а не к предмету или характеристике основания. Это можно проследить и по делам, рассмотренным ОРС ВТО, когда для раскрытия критерия необходимости в делах Korea - Various Measures on Beef^{[211] [212] [213]} и EC - Asbestos третейская группа не делает различий по основаниям. Учитывая этот фактор, представляется допустимым рассмотрение критерия необходимости как такового, а не применительно к каждому из оснований.

Существует объективный фактор, который нужно в данном случае

213

признать, на него указывает в своей работе Кристофер Дойле . Так или иначе, отмечает он, критерий необходимости является усложняющим для применения статьи ХХ ГАТТ^[214].

При этом нами оставляется открытым вопрос о том, почему именно перечисленный ряд оснований содержит указанный критерий.

Значение термина «необходимость» было раскрыто ОРС ВТО в нескольких делах, таких как Korea - Various Measures on Beef, EC - Asbestos, Dominican

ЛІС

Republic - Imports and Sales of Cigarettes , US - Gambling, Brazil - Tyres и др.

Рассмотрим основные выводы, к которым пришел ОРС ВТО в указанных делах.

Апелляционный орган в деле Korea - Beef^{[215] [216]} указывает, что «необходимость» не должна раскрываться как абсолютная необходимость или неизбежность. Безусловно, меры, которые для обеспечения соблюдения законов и правил были необходимы, крайне необходимы или неизбежны, будут соответствовать требованию необходимости. Но и другие меры, таковыми не являющиеся, также могут соответствовать указанному критерию. Как объясняет Апелляционный орган, критерий необходимости находится в диапазоне между «незаменимостью» и «вносящим вклад в достижение цели». Причем больше первое, чем второе.

При оценке необходимости мера должна быть определена через процесс «взвешивания и балансирования» ряда факторов, которые включают оценку:

1) относительной важности интересов или ценностей;

2) вклада меры в реализацию преследуемых ею целей;

3) степени, в которой мера является ограничительной для торговли;

4) наличия альтернативных мер, не нарушающих обязательств, предусмотренных пакетом соглашений ВТО.

Этот метод уже укрепился в практике и применяется ОРС ВТО каждый раз, когда необходимо оценить введенную меру на критерий необходимости. После получения всей необходимой информации, оценки всех факторов и выявления возможных альтернативных мер можно делать вывод, насколько введенная мера была целесообразна в рассматриваемой ситуации и насколько государства - участники ВТО могли ожидать именно такую меру от государства, которое ее ввело. Предсказуемость меры также является показателем ее необходимости. В деле US-Section третейская группа отметила, что необходимой мера будет та,

которая в большей степени обоснованно ожидается сторонами. То же самое

218

было отмечено Апелляционным органом в деле Korea - Beef .

Указанный четырехступенчатый тест вырабатывался ОРС ВТО годами. Filippo Fontanelli в своей статье указывает, что критерий необходимости неоднократно изменялся во временной ретроспективе и тест, к которому ОРС ВТО пришел сейчас, - это результат долгого правоприменения, по итогам которого выработалась приемлемая, с точки зрения ОРС ВТО, формула оценки меры на ее необходимость^{[217] [218] [219].}

В противовес критериям, предъявляемым вводной частью статьи XX, при оценке меры на критерий необходимости мера будет рассматриваться вне условий ее реализации. Рассматривается лишь мера как таковая, ее содержание. Как указывает третейская группа в деле Brazil - Tyres, на данном этапе не стоит учитывать то, каким образом применяется мера. Как уже было отмечено, непосредственная реализация меры, порядок и фактическое применение рассматриваются при оценке ее на требования, предъявляемые вводной частью статьи, где уже наоборот, самому содержанию меры будет уделено минимальное внимание.

Снова нужно отметить условность разделения «содержания» и «способа». Так, в деле Korea - Beef третейская группа пришла к выводу о том, что необходимость двойной системы розничной торговли осталась недоказанной Кореей^[220].

Существо рассматриваемого дела сводится к тому, что заявители - Австралия и США - оспаривали правомерность действий Кореи в двух основных положениях. Во-первых, согласно предположениям заявителей Кореей был завышен уровень поддержки национальной отрасли по производству говядины относительно допустимого для этой страны в соответствии с Соглашением по сельскому хозяйству. Во-вторых, заявителем оспаривалась введенная ответчиком двойная система розничной торговли, ограничивающая права импортных производителей. Согласно указанной системе крупные магазины были вынуждены выставлять импортную говядину в отдельной витрине, а более мелкие продавцы были вынуждены выбирать для продажи либо отечественного, либо импортного производителя товара.

Для нашего исследования представляет интерес именно второе оспариваемое положение, поскольку возражение ответчика относительно указанного довода заявителя было основано на пункте «d» статьи ХХ.

Согласно позиции Кореи, на территории ее страны национальным законодательством введены требования в отношении запрета введения потребителя в заблуждение. Оспариваемая государством система двойной розничной торговли должна была служить достижению указанной цели.

В качестве содержания меры было оценено то, что в других секторах экономики отсутствовала аналогичная система, несмотря на существование в них таких же проблем. Аналогичная практика не была введена, например, в ресторанах, подающих говядину, хотя информация до потребителей в ресторане должна доводиться также, как и до покупателей в магазинах. Выборочное распространение меры по секторам рассматривалось в рамках содержания меры и оценивалась ее необходимость. Двойная система розничной торговли не рассматривалась на соответствие вводной части статьи XX ГАТТ. Это также подтверждает, что выборочный способ введения меры расценивался третейской группой как содержание меры.

Перейдем к рассмотрению первого критерия теста, предлагаемого третейской группой для оценки степени необходимости меры, - важности преследуемой цели.

Достаточно сложным представляется выделить среди важного, что важнее. Третейская группа в деле US - Gasoline^[221] и EC - Asbestos^[222] указывает, что не нужно оценивать необходимость самой цели. Так, например, не нужно оценивать, насколько уместен признаваемый Францией уровень защиты общественного здравоохранения. Необходимо только определить, насколько эта цель соответствует защите жизни и здоровья человека.

Четкой формулы для установления «важности» ОРС ВТО не дает ни в одном из рассмотренных им дел. Поэтому так же, как и в случае со скрытым ограничением, при рассмотрении важности защищаемой цели третейской группой будут рассмотрены доводы, приводимые сторонами.

Например, в деле Brazil - Tyres проблема, вызвавшая принятие ограничительной меры, заключается в том, что в Бразилии комары являются переносчиками таких серьезных заболеваний, как малярия, желтая лихорадка, лихорадка Денге. Как отмечает сама третейская группа со ссылкой на Всемирную организацию здравоохранения, лихорадка Денге и малярия являются опасным заболеванием, которые помимо всего прочего грозят летальным исходом^[223]. Складирование шин, предназначенных для утилизации, и их накопление создают благоприятную среду для размножения комаров, являющихся переносчиками болезней.

Таким образом, существует прямая связь между количеством шин, предназначенных для утилизации, и количеством комаров, передающих заболевание. Соответственно, есть связь и между количеством шин, подлежащих утилизации, и степенью риска, угрожающего жизни и здоровью человека, животных, растений.

Не вызывает сомнений, что защита от таких серьезных заболеваний является важной задачей. К таким выводам, отраженным в докладе, и приходит третейская группа в деле Brazil - Tyres^[225].

В деле EC - Asbestos^[226] оценивались меры, призванные защитить здоровье и жизнь человека от рака легких и мезотелиомы, являющейся формой рака. Указанные заболевания были вызваны веществом «Хризотил», который был обнаружен в продукции, произведенной из асбестового волокна. В результате меры, которые были приняты с целью сохранения жизни и здоровья человека и которые признаны снизить риск такой угрозы, также были восприняты ОРС ВТО как служащие важной цели. Защита здоровья и жизни людей от опасных заболеваний имеет безусловно важное значение^{[227] [228].}

Аналогично ОРС ВТО оценивает и защиту животных и растительного мира. Так, со ссылкой на преамбулу Марракешского соглашения ОРС ВТО признало защиту животных и растительного мира также важной целью. Это нашло отражение в деле US - Shrimp .

Анализируя дела ОРС ВТО, можно установить закономерность: в случае когда государства говорят о защите жизни и здоровья человека, животных,

Panel Report 12 June 2007, WT/DS332/R. para.7.109. Panel Report 12 June 2007, WT/DS332/R.

Panel Report 12 June 2007, WT/DS332/R. para.7.111.

растений, то доказывание важности такой цели сводится к минимуму. Не вызывает сомнения тот факт, что защита какого-либо аспекта жизни и здоровья человека, животных, растений является архиважной задачей и целью.

Рассмотрим примеры, не связанные с пунктом «Ь» статьи ХХ ГАТТ, таким будет являться дело United States - measures affecting the cross-border supply of gambling and betting services (US - Gambling) . Фактические обстоятельства дела были нами приведены при рассмотрении основания защиты общественной морали в главе 2 настоящего диссертационного исследования.

Итак, в деле US - Gambling для оценки того, насколько защищаемые ценности важны, третейская группа, как и в деле Brazil - Tyres, прежде всего

230

обращается к аргументации государства, вводившего меры .

В деле US - Gambling США ссылается на то, что удаленное предоставление азартных игр и пари ставят под угрозу общественную мораль и общественный порядок, которые ими защищаются. По их мнению, азартные игры порождают организованную преступность (выручка от азартных игр идет на финансирование организованной преступности), отмывание денег, мошенничество и др. Кроме того, опасности подвергаются дети, оградить которых от дистанционных азартных игр достаточно сложно. Как полагает США, негативное влияние азартные игры оказывают и на здоровье человека, порождая в нем

231

паталогическую склонность к азартным играм .

Третейская группа признала защищаемые США цели важными по следующим причинам. В принятых законах, которые запрещали азартные интернет-игры и которые являлись обжалуемыми мерами, сделана ссылка на то, что они направлены именно на защиту от перечисленных выше негативных ^{[229] [230] [231]}

факторов: преступности и вовлечения несовершеннолетних в азартные игры . По мнению третейской группы, защищаемые цели признаны также важными в

233

высшей степени .

В деле Korea - Beef рассматриваемой целью являлись защита права потребителя на информацию, защита от введения потребителя в заблуждение, превенция недобросовестной конкуренции. Третейская группа и эту цель признала важной. Гораздо больше времени заняла проверка действительности цели, указанной Кореей. Так, третейская группа признает, что оспариваемая двойная система розничной торговли была введена, по крайней мере частично, с целью обеспечения действия национального корейского законодательства по борьбе с недобросовестной конкуренцией. Об этом говорит время введения меры, совпадающее с увеличением количества фактов недобросовестной конкуренции. Таким образом, третейская группа допустила, что пусть и в части, но названная цель имела место.

Нужно отметить, что цель защиты жизни человека и цель защиты от недобросовестной конкуренции - это не одно и то же. Отражение это найдет в том, что при защите жизни человека будут признаны практически любые меры, которые могут привести к результату, а при защите от недобросовестной конкуренции допустимыми могут быть признаны только единичные меры. Подробнее указанный аспект раскрыт при рассмотрении пункта «d» статьи ХХ ГАТТ.

Рассуждения о том, что важность ценности - достаточно относительный критерий в применении к тому или иному государству, натолкнули Filippo Fortanelli на вывод о том, что выработанный тест - лишь условность и по сравнению с возможным прецедентом он отходит на второй план. Им отмечается возможное сильное судебное вмешательство, которое в каком-либо определенном прецеденте может отходить от принятого в отношении критерия необходимости ^{[232] [233]}

234 235

теста . В результате автор приходит к выводу о том, что тест не действует . В частности, критерий оценки важности защищаемой ценности работает лишь в теории, на практике мы сталкиваемся с разным значением тех или иных вещей в разных странах^{[234] [235] [236] [237] [238]}.

Вторым критерием, подлежащим оценке, является вклад меры в достигаемую цель.

В рамках указанного критерия необходимо установить, способствуют ли принимаемые меры достижению преследуемой цели. Учитывая критерий разумности, нельзя ожидать, что какая-либо конкретная мера способна полностью искоренить проблему или хотя бы того, что вводимая мера даст быстрый результат.

Например, в деле Brazil - Tyres был учтен тот фактор, что, хотя меры и были направлены на сокращение количества использованных шин, они не были направлены на полное их исчезновение и с течением времени отходы в виде использованных шин неизбежно будут увеличиваться .

В этом же деле третейская группа пояснила, что она понимает под «оценкой вклада вводимой меры»: это анализ уместности и актуальности выбранного средства для достижения цели. Рассматривается именно соотношение цели и средства. Такое соотношение поможет определить саму способность меры внести свой вклад в реализацию цели .

Какой вклад в достижение преследуемой цели будет признан существенным, будут решать конкретные обстоятельства дела. В любом случае результат, к которому введенная мера привела, всегда остается отличным показателем существенности вклада. Однако способ доказывания остается на усмотрении стороны, которая ввела оспариваемую меру.

В деле Brazil - Tyres Европейский Союз ставит под сомнение довод Бразилии, что импорт шин с восстановленным протектором увеличивает скопление использованных шин, подлежащих утилизации в Бразилии, и говорит о том, что указанные критерии подлежат количественной оценке, могут и должны быть подсчитанными для того, чтобы в реальности можно было бы говорить о такой взаимосвязи . На указанное заявление ЕС третейская группа отвечает, что факт того, что запрет импорта будет способствовать сокращению скопления использованных шин, подлежит обязательному доказыванию. Но ГАТТ не устанавливает какого-либо определенного способа, которым указанный факт должен быть доказан^{[239] [240]. Так, доказывание путем непосредственно предъявления количественных показателей не является обязательным. Бразилия, как сторона, на которой лежит бремя доказывания обоснованности применения статьи ХХ Г АТТ, может выбрать любой удобный ей способ.}

В конкретно взятом деле показателем будет понимание, станет ли запрет импорта вести к сокращению скапливания шин и будет ли такое сокращение достаточным для того, чтобы способствовать достижению цели снижения риска угрозы жизни и здоровью человека, животных, растений.

В деле поясняется, что импортируемые шины с восстановленным протектором, по сути, конкурируют с восстановленными шинами, произведенными внутри страны, а также с новыми импортируемыми шинами и новыми шинами, произведенными внутри страны. Кроме того, нужно учитывать тот фактор, что шины с восстановленным протектором имеют меньшую длительность эксплуатации, чем новые шины. Также существуют международные стандарты, в соответствии с которыми шины от легковых автомобилей пригодны для восстановления только один раз. Но некоторые шины после первой эксплуатации восстановлению не подлежат и становятся отходами уже после их первой полной эксплуатации. Третейская группа посчитала установленным, что в любом случае новые шины имеют больший потенциал удовлетворения потребностей потребителя (время эксплуатации новой шины и эксплуатации после его восстановления), чем шины с восстановленным протектором, тем самым снижая общее количество шин, которые становятся отходами и нуждаются

241

в утилизации .

Третейская группа положительно отнеслась к тому, что была сохранена деятельность отечественных компаний по восстановлению изношенных протекторов, поскольку это также служит тому, чтобы прошедшие эксплуатацию шины не отправлялись на утилизацию, а продолжали использоваться потребителями^{[241] [242] [243]}.

Кроме того, третейской группой признается, что запрет импорта подержанных и восстановленных шин действительно поддерживает объемы

243

отходов на самом низком уровне .

Также Бразилии удалось доказать тот факт, что она имеет свои достаточные производственные мощности для восстановления протектора как шин иностранных производителей, так и шин отечественного производства^[244].

В целом третейская группа пришла к выводу, что запрет на импорт в данном случае может внести вклад в уменьшение общего количества отхода шин. Но далее оценке подлежало установление, будет ли такое сокращение непосредственно вести к снижению рисков для жизни и здоровья человека, животных, растений.

Бразилия утверждает, что меньший объем использованных шин будет вести к снижению размножения комаров, являющихся разносчиками инфекций^[245], что и доказывает снижение риска угрозы жизни и здоровью человека, животных, растений. Так, Бразилия связывает риски с количеством шин. Больше шин - больше рисков, и наоборот, меньше шин - меньше рисков. Как поясняет Бразилия, запрет импорта - это не единственная введенная ею мера, помимо этого проводится постоянная профилактика лихорадки Денге; комары, являющиеся разносчиками, постоянно контролируются специалистами; проводятся постоянные обучения тому, как следует лечить больных заболеванием.

Исключая идеальные показатели, определяется мера способствования, насколько введенный запрет импорта эффективен^{[246] [247]. Третейская группа}

посчитала установленным тот факт, что с сокращением плодородной почвы для размножения источника болезни достигается снижение риска заболеваний. Третейская группа также оценила и тот факт, что Бразилия вводит запрет импорта в совокупности с другими мерами, оказывающими положительный эффект в борьбе за сокращение шин, подлежащих утилизации, а также направленными на уменьшение распространения болезни. Так, в конечном счете третейская группа признает, что меры, введенные Бразилией, способствуют снижению количества отходов в виде использованных шин и, как следствие, снижению риска угрозы

-247

здоровью и жизни людей, животных и растений .

Запрет на ввоз восстановленных шин способен внести свой вклад в достижение цели, преследуемой Бразилией, которая в свою очередь может привести к уменьшению общего количества отходов шин, что снижает потенциал воздействия вредных элементов на людей, животных и растений.

Относительно критерия вклада меры в достигаемую цель можно подытожить, что для каждого конкретного дела показатели будут индивидуальными.

Такой показатель необходимости меры, как оценка степени ограничения торговли, который является следующей третьей ступенью теста, не требует серьезного исследования. Признается, что любая оспариваемая мера будет ограничивать торговлю. Необходимость предъявляемого критерия, скорее, предполагает определить, как много положений Г АТТ мера нарушает, насколько такие нарушения серьезны. Главное, что такая оценка поможет сравнить введенную меру с возможными альтернативными мерами и выяснить, какая из них является наименее противоречащей обязательствам ВТО. Именно поэтому зачастую последние два оцениваемых фактора (оценка степени ограничения торговли и наличие альтернативных мер) рассматриваются совместно.

Наличие альтернативных мер - это последний рассматриваемый фактор, который нужен для принятия окончательного решения относительно того, будет ли мера являться «необходимой» по смыслу статьи ХХ ГАТТ. Мера не будет соответствовать критерию «необходимости», если будет видна возможность применения альтернативной меры, которая бы не противоречила обязательствам по ВТО или противоречила бы в меньшей степени, нежели оспариваемая мера^[248]. Одновременно такая альтернативная мера должна быть достаточно доступной и реальной для того, чтобы достигнуть такого же результата, какого достигает оспариваемая мера. К такому выводу пришел ОРС ВТО в делах Korea - Various Measures on Beef^[249] и EC - Asbestos^[250].

В ходе оценки оспариваемых мер в деле Brazil - Tyres между сторонами возник спор относительно того, на ком лежит обязанность по доказыванию наличия или отсутствия альтернативных мер^[251].

Для ответа на поставленный вопрос мы можем обратиться к делу US - Gambling, где Апелляционный орган указывает на то, что сторона, вводившая меру, имеет обязанность доказать, что такая мера была необходимой в свете существующих факторов и обстоятельств и соотносилась с ними. Доказывая указанное обстоятельство, сторона может указать, почему альтернативные меры, например, не могли достигнуть тех же результатов. Но это не является обязательным действием ответчика для того, чтобы доказать необходимость . Логично, что в случае, если обстоятельства складываются в пользу ответчика, в его интересах будет доказать отсутствие возможных альтернатив.

С другой стороны, Апелляционный орган отмечает, что ответчик должен парировать аргументы заявителя. Так, если сторона, подавшая жалобу, называет более уместную альтернативу, то сторона, вводившая меры, должна объяснить, почему предлагаемые заявителем меры не являются допустимыми и почему в свете указанной альтернативы именно принятую меру необходимо считать соответствующей критерию необходимости . Далее, от того, насколько удачно сторона, принявшая меры, сможет обосновать, что для защищаемых интересов и ценностей была необходима именно принятая мера, а не предлагаемая заявителем альтернативная мера, будет зависеть соответствие введенной меры статье ХХ ГАТТ.

Как указано выше, ОРС ВТО вводит новый критерий для оценки приемлемости альтернативной меры. Так, альтернативная мера должна быть «достаточно доступна». Содержание указанной характеристики содержится в деле US - Gambling . Сторона должна сослаться на весомые аргументы, например касающиеся технической невозможности или излишней дороговизны. Кроме того, реально доступная альтернатива не должна лишать участника ВТО возможности добиваться желаемого уровня защиты по отношении к преследуемой ею цели.

В деле Brazil - Tyres Европейский Союз представил в качестве альтернативных две категории мер, первая - меры, направленные на сокращение количества отходов шин, накопленных в Бразилии, и вторая - меры, которые улучшают управление изношенными шинами. Для выяснения возможных альтернатив третейская группа должна была рассмотреть предложенные заявителем меры. ^{[252] [253] [254]}

По мнению ЕС, в рамках первой категории мер Бразилия должна была применить меры по поощрению приобретения шин с восстановленным протектором, самостоятельно обеспечить восстановление протектора отечественных шин, в том числе путем образования компаний либо государственных закупок. Также уменьшению количества использованных шин будет способствовать развитие общественного транспорта, образовательные программы по улучшению вождения (надлежащее вождение служит боле долгой эксплуатации шин), улучшение обслуживания транспортных средств.

В рамках второй категории в качестве альтернативы предлагались меры по контролируемому захоронению, накоплению, восстановлению.

Все перечисленные ЕС альтернативные меры, в отличие от мер, избранных Бразилией, не нарушают обязательств, предусмотренных пакетом соглашений ВТО.

Давая оценку приведенным ЕС альтернативным мерам, Бразилия попыталась доказать, что некоторые из них Бразилией реализованы, а некоторые из них не приведут к желаемому результату. Среди прочего Бразилия отметила, что предложенные ЕС меры не являются альтернативами, поскольку не способны привести к масштабному результату, необходимому для цели снижения риска угрозы жизни и здоровью человека, животных и растений. Все перечисленные ЕС меры Бразилия назвала по своей сути второстепенными и дополнительными, не способными привести к существенному результату^[255].

Третейская группа признала, что предложенные ЕС альтернативные меры действительно будут являться менее ограничительными для торговли, поскольку предполагают внутригосударственную работу на внутреннем рынке. Указанные меры способны сократить число использованных шин внутреннего производства и максимально увеличить срок службы шин, но она также признала, что Бразилией принимается часть предложенных мер, кроме того, все указанные меры могут применяться лишь кумулятивно с запретом импорта, но ни одна из них не способна достичь того же результата, что и запрет на импорт шин с восстановленным протектором^{[256] [257] [258].}

Так, третейская группа посчитала, что Бразилии удалось доказать, что ни одна из предложенных Европейским Союзом мер не является альтернативной мерой.

В качестве альтернативных мер административного воздействия ЕС предложил вводить схемы альтернативной ликвидации шин (например, обязанность обеспечить экологически приемлемую утилизацию четырех использованных шин за каждые три импортируемые шины с восстановленным протектором), которые масштабно решали бы проблему их скапливания, некоторые из таких схем уже содержались в законодательстве Бразилии.

Третейская группа также посчитала, что такие меры не приведут к столь значительным результатам, к которым приводит запрет импорта, ввиду чего предлагаемые административные меры не могут быть признаны доступной альтернативой , кроме того, указанные альтернативы уже Бразилией реализованы.

Третейская группа дала оценку и таким альтернативным мерам утилизации, как захоронение отходов, накопление шин (в том числе и контролируемое), сжигание шин в цементной печи, рециклинг резины (использование резины от шин для производства других продуктов, например как материала для резинового асфальтирования), и согласилась с Бразилией, что ни одна из этих мер не была признана достаточной для того, чтобы повлиять на сокращение риска угрозы жизни и здоровью человека, животных и растений .

Рассмотрев все факторы, необходимые для того, чтобы сделать выводы о необходимости введенной меры, третейская группа подводит итог о соответствии введенной меры критерию необходимости. Защита жизни и здоровья человека, животных, растений от рисков, связанных с накоплением изношенных шин, признается важной задачей. В частности, цель защиты населения от опасных для жизни заболеваний, таких как малярия и лихорадка Денге, обладает высшей степенью важности.

Запрет импорта шин с восстановленным протектором в качестве меры, которую Бразилия выбрала для достижения поставленной цели, несмотря на ее высокую ограничительную степень для торговли, является необходимой мерой по смыслу статьи ХХ ГАТТ. Такая мера, как запрет импорта, по мнению третейской группы, способна достичь поставленную цель и уменьшить количество использованных шин, используемых на территории Бразилии. Разумные альтернативы принятой мере заявителем не представлены. В свете указанных обстоятельств можно прийти к выводу о том, что принятые меры соответствуют критерию необходимости.

Здесь нужно помнить, что установление соответствия критерию необходимости, как правило, не дает основания полагать, что мера в конечном итоге будет оправдана ОРС ВТО. Как уже было отмечено, в рамках оценки меры на необходимость мера рассматривается вне ее реалий применения, вне того, как фактически были применены запреты. Фактическая реализация мер всегда рассматривается при оценке введенной меры на требования, содержащиеся в вводной части. Как показывает практика, практически всегда меры признаются необоснованными именно в свете их несоответствия критериям, предъявляемым вводной частью.

Далее рассмотрим меры, введенные в рамках дела US - Gambling, представляющие интерес, поскольку они ОРС ВТО необходимыми признаны не были.

В деле US - Gambling оценивались три федеральных закона, принятых США, направленных на защиту общественной морали и поддержание общественного порядка. Как отмечалось выше, цели, защищаемые США, были признаны в высшей степени важными.

Третейская группа подтвердила и тот факт, что все три закона были действительно направлены на то, чтобы защитить обозначенную выше цель (защита общественной морали и общественного порядка). Признано также и то, что введенные США меры способны способствовать достижению преследуемой

259

цели

Аналогично делу Brazil - Tyres меры в деле US - Gambling признаны существенно ограничивающими торговлю^{[259] [260]. Меры, введенные США, не выдержали проверку на возможные альтернативные меры.}

Заявители ссылались на то, что при возникновении у них претензий относительно нарушения их прав, предусмотренных пакетом соглашений ВТО, они неоднократно обращались к США с целью проведения переговоров. Все указанные обращения были США проигнорированы. Более того, проигнорированы были и консультации, запрошенные заявителем. Такой подход США третейской группой был оценен достаточно негативно. Несмотря на то, что, по мнению США, указанные переговоры не привели бы к каким-либо результатам, третейская группа предположила, что переговоры могли привести к положительному результату^[261].

Одновременно с этим третейская группа пояснила, что речь идет не о том, что США ввели меры в одностороннем порядке, что допускается при использовании общих исключений, а именно о неиспользовании разумной альтернативы, не нарушающей обязательств пакета соглашений ВТО, - переговоров с противной стороной^[262].

Таким образом, США перед тем, как вводить меры, противоречащие пакету соглашений ВТО, были обязаны, учитывая принцип добросовестности, исчерпать все возможные альтернативы решения проблемы, даже в том случае, если они полагают, что необходимыми в данном случае будут именно те меры, которые ими были введены по факту.

Так, в деле Korea - Various Measures on Beef отмечено, что мера, противоречащая обязательствам пакета соглашений ВТО, может быть применена только тогда, когда альтернативные меры, которые не нарушают таких обязательств, были исчерпаны^[263].

В данном случае имело место именно то, что альтернативные меры, менее нарушающие положения соглашений ВТО, не были реализованы. Таким сопутствующим образом и реализуется оценка степени ограничения торговли.

Признание такой нереализации альтернативных мер не говорит о том, что рассматриваемые законы, принятые США, не преследуют целей защиты общественной морали и поддержания общественного порядка. Факт соответствия законов указанным целям был установлен.

С целью всестороннего исследования представляется верным рассмотрение примера оценки необходимости мер, введенных по основанию пункта «d» статьи ХХ ГАТТ.

В деле Korea - Beef было признано, что существуют разумные альтернативы, которые Кореей реализованы не были. Такой альтернативой могла бы стать система расследования, которая могла бы выявлять случаи недобросовестной конкуренции^[264]. Третейская группа предположила, что эффект могла произвести и сама угроза уголовного преследования, которая, помимо наказания, могла отразиться на репутации продавца^[265]. Корея не смогла доказать, что перечисленные меры по каким-либо причинам были недоступны. В итоге введенная двойная система розничной торговли не выдержала проверку наличия разумных альтернатив, в результате чего была признана не соответствующей требованию необходимости. Вывод и аргументация были поддержаны Апелляционным органом.

В научной литературе встречаются различные оценки действия критерия необходимости в рамках статьи ХХ ГАТТ. Наряду с положительной оценкой такого действия в научной литературе присутствует мнение о том, что критерий необходимости, содержащийся в статье ХХ ГАТТ, не соответствует требованию предсказуемости, государства не могут быть уверенными в своих действиях и прогнозировать действия ОРС ВТО. Так, данное ОРС ВТО раскрытие критерия необходимости не является безусловным, прежде всего для самого ОРС ВТО^[266].

Более того, некоторые исследователи говорят о том, что отсутствие такого последовательного поведения ОРС ВТО противоречит правилам толкования договоров, и особо остро отмечают проблему нехватки действующих стандартов^[267].

По результатам рассмотрения требования необходимости следует сделать следующие выводы.

Так как указанный критерий не относится к требованиям вводной части, а является требованием, предъявляемым основанием пунктов «а», «b», «d», то оценке подлежит непосредственное содержание меры, а не способ ее применения.

Оценка критерия необходимости подразумевает проверку четырех обстоятельств: относительной важности интересов или ценностей; вклада меры в реализацию преследуемых ею целей; степени, в которой мера является ограничительной для торговли; наличия альтернативных мер, не нарушающих обязательств, предусмотренных пакетом соглашений ВТО. Для признания меры соответствующей требованию необходимости требуется существование одновременно всех перечисленных обстоятельств.

Кроме того, можно отметить некоторую зависимость степени необходимости и защищаемой цели. Так, для защиты жизни и здоровья человека практически любая мера будет считаться необходимой, чего нельзя сказать о мерах, направленных на защиту соблюдения законов и правил, не противоречащих ГАТТ.

В целом по результатам рассмотрения практики применения общих исключений, содержащихся в статье ХХ ГАТТ, можно сделать вывод о том, что институт на настоящий момент не является эффективным. В свете неопределенности понятий, содержащихся во вводной части статьи, а также непредсказуемости выводов ОРС ВТО применение общих исключений не может обеспечивать реальную защиту интересов государства - члена ВТО, перечисленных в основаниях статьи ХХ ГАТТ.