<<
>>

§ 2. Требования вводной части статьи ХХ ГАТТ

Вводная часть статьи предусматривает, что при условии, что такие меры не применяются таким образом, который мог бы стать средством произвольной или неоправданной дискриминации между странами, в которых преобладают одинаковые условия, или скрытым ограничением международной торговли, ничто в ГАТТ не препятствует принятию или применению любой договаривающейся стороной мер по предусмотренным в статье ХХ основаниям.

Вводная часть выполняет функцию защиты от злоупотреблений со стороны государств при использовании общих исключений. Вводная часть, как указывает сам ОРС ВТО, представляет собой компромисс между правом участника ВТО на применение общих исключений и уважением прав других участников ВТО[145]. Возложенную на нее роль вводная часть статьи выполняет достаточно качественно. Так, абсолютное большинство оспоренных в ОРС ВТО мер, которые ответчики пытались оправдать со ссылкой на статью ХХ ГАТТ, были признаны необоснованными именно по причине их неудовлетворения критериям, предъявляемым вводной частью статьи. Совершенно обоснованно можно говорить о том, что вводная часть статьи представляет собой выражение принципа добросовестности в международном праве. Предоставляя возможность для общих исключений, статья одновременно обозначает то, что злоупотребления при их использовании недопустимы.

Важным моментом при оценке меры на соответствие требованиям, предъявляемым вводной частью статьи XX, является определение предмета оценки, рассматриваемого в рамках chapeau. Так, исследованию и оценке подлежит не содержание меры, а то, каким образом эта мера применяется. Такой подход подчеркивается Апелляционным органом в деле US - Gasoline[146] [147] [148] [149]. Способ реализации меры укажет, будет ли она являться средством произвольной или неоправданной дискриминации или скрытым ограничением международной торговли.

Такой вывод о закреплении в chapeau принципа добросовестности поддерживается и самими ОРС ВТО, так в деле US - Shrimp Апелляционный орган прямо указывает, что в chapeau содержится принцип добросовестности, который контролирует осуществление прав государств, с одной стороны, и, с другой стороны, запрещает недобросовестное их осуществление.

Еще раньше эта мысль прозвучала в докладе Апелляционного органа по делу US - Gasoline, где, не указывая прямо на принцип добросовестности, было отмечено, что цель chapeau в недопущении злоупотреблений со стороны

148

государств при применении общих исключений .

Как указывает Апелляционный орган, задача chapeau - установить баланс между правом государств на применение общих исключений и правами других государств, вытекающих из охваченных соглашений. Указанный баланс не является заранее определенным и может меняться от различных обстоятельств,

149

существующих на момент принятия оспариваемых мер .

Lorand Bartels рассматривает в своем исследовании вопрос о принципе добросовестности, заложенном в chapeau. Так, очевидно, что принцип

добросовестности относится к действиям государства, принимающего меру. Недобросовестность очевидна в случаях, если государство пытается придать легальное основание своим протекционистским действиям. И наоборот, неочевидно, будут ли являться недобросовестными действиями, например плохая неэффективная управленческая деятельность со стороны администрации государства[150].

В качестве общей черты и для произвольной и неоправданной дискриминации, и для скрытого ограничения международной торговли можно выделить то, что способ реализации меры для достижения преследуемой государством цели должен исключать злоупотребления или неправомерное использования статьи ХХ ГАТТ[151].

Вопрос о бремени доказывания в практике ОРС ВТО в настоящий момент дискуссий не вызывает. Апелляционный орган в деле US - Gasoline отмечает, что нарушение порядка введения мер по основаниям общих исключений представляет собой серьезное нарушение положений ГАТТ.

Именно поэтому бремя доказывания того, что введенная мера соответствует требованиям, предъявляемым вводной частью статьи, лежит на государстве, принявшем такую меру. Такая сторона должна будет доказать, что мера вводилась способом, не представляющим собой средство произвольной или неоправданной дискриминации или скрытого ограничения международной торговли[152] [153].

Анализ текста вводной части статьи позволяет выделить три возможных обстоятельства, которые ведут к нарушениям прав других участников ВТО, такое же деление приводится и Апелляционным органом в деле US - Shrimp . Такими обстоятельствами будут являться:

1) произвольная дискриминация между странами, где преобладают одинаковые условия;

2) неоправданная дискриминация между странами, где преобладают одинаковые условия;

3) скрытое ограничение международной торговли.

Вводная часть не требует совокупности существования указанных обстоятельств, достаточно существования одного из них, чтобы признать меру не соответствующей вводной части статьи ХХ ГАТТ[154].

Первые два обстоятельства - «произвольная» и «неоправданная» дискриминация - являются схожими понятиями и представляют собой разновидности дискриминации. Как будет показано ниже, достаточно схожим будет являться и скрытое ограничение международной торговли.

Остановимся более подробно на понятии произвольной и неоправданной дискриминации.

Апелляционный орган в деле US-Shimp дает подробную инструкцию для постановки вывода о том, будет ли применение меры являться произвольной или неоправданной дискриминацией. Так, необходимо получить последовательный положительный ответ на три вопроса[155]:

1) Применятся ли мера таким образом, что она приводит к дискриминации?

2) Имеет ли дискриминация произвольный или необоснованный характер?

3) Имеет ли место дискриминация между странами, где существуют преимущественно одни и те же условия?

В случае если третейская группа установит, что дискриминация имеет место, она должна будет определить, будет ли дискриминация произвольной или неоправданной.

Если и этот вопрос будет решен положительно, то рассмотрению подлежат условия, существующие в странах, по отношению к которым применяется такая дискриминация. Условия, существующие в странах, будут сравниваться на их схожесть, насколько их можно назвать преимущественно одинаковыми.

Как указывает третейская группа в деле US - Gasoline, дискриминация может касаться как случаев дискриминации между продуктами из разных поставляющих стран, так и дискриминации между отечественными и импортными продуктами[156] [157]. Примером первого будет дело Brazil - Tyres, второго - дело EC - Seal Products.

Рассмотрим более подробно соотношение содержания и способа реализации меры. Здесь следует заметить, что характер дискриминации, содержащийся в водной части статьи ХХ ГАТТ, не является идентичным дискриминации по смыслу любого другого положения ГАТТ (например, дискриминация, предусмотренная ст. I, III, XI и др. ГАТТ). Однозначно можно говорить, что нарушение положения, например о режиме наибольшего благоприятствования, само по себе является дискриминацией, однако такая дискриминация не должна приниматься во внимание ОРС ВТО. Оцениваться будет дискриминация по способу внедрения меры в реальные условия.

Так, например, оценивая в деле Brazil - Tyres введенный запрет импорта, который является по ст. XI ГАТТ количественным ограничением, третейская группа учитывает, что сама сущность меры является дискриминационной. Такая сущность, относящаяся больше к содержанию, нежели к способу применения, третейской группой не учитывается и не оценивается . Дискриминация, о которой идет речь в ХХ ГАТТ, это своего рода дополнительная дискриминация, не предусмотренная какими-то другими положениями ГАТТ. Дискриминация должна выражаться в способе применения меры.

Напомним обстоятельства дела Brazil - Measures Affecting Imports of Retreaded Tyres (Brazil - Tyres)[158]. Европейский Союз выступил против введенного Бразилией запрета на импорт подержанных шин и шин с восстановленным протектором в отношении государств, не входящих в МЕРКОСУР[159].

Для государств - участников МЕКОСУР указанное ограничение было отменено.

По мнению заявителей, введенные меры нарушали ряд положений ГАТТ, таких как режим наибольшего благоприятствования, принцип предоставления национального режима, положение о количественных ограничениях (ст. I, III, XI ГАТТ).

Бразилия обосновывала принятые меры, ссылаясь на пункт «b» статьи ХХ ГАТТ. И третейская группа, и Апелляционный орган нашли обоснованными доводы Бразилии о том, что защита жизни и здоровья человека является важной целью. Согласно объяснениям Бразилии, срок эксплуатации восстановленных и подержанных шин гораздо короче новых, что приводит к их быстрому износу и, ввиду отсутствия возможности безопасной утилизации шин, скапливанию на свалках, это создает в свою очередь благоприятную среду для размножения комаров, являющихся причиной развития опасных для людей болезней - малярии и лихорадки Денге.

В указанном деле для оценки наличия дискриминации рассматривается факт того, что на государства, входящие в МЕРКОСУР, введенный Бразилией запрет на импорт не распространяется. Третейская группа нашла вопрос определения содержания и способа затруднительным, поскольку такое исключение содержится в нормативно-правовом акте, который вводит меру, и такое условие, как нераспространение ее на страны МЕРКОСУР, является ее содержанием (технически - текст акта). С другой стороны, это непосредственный способ реализации, а содержание - это количественный запрет (в нашем деле полный запрет импорта). В результате такое разделение между странами МЕРКОСУР и странами, не входящими в МЕРКОСУР, третейской группой было квалифицировано как дискриминационный способ применения меры[160].

Определение того, что же будет являться содержанием меры, а что способом ее применения, не является простым вопросом, что и доказывают приведенные выше рассуждения третейской группы в деле Brazil - Tyres. Можно сделать вывод, что нельзя воспринимать деление «содержание - способ» строго формально. Пояснения, содержащиеся в тексте акта, содержащего такую меры, не делает из способа содержание.

Также в деле Brazil - Tyres третейская группа рассматривала вопрос: будут ли считаться дискриминацией судебные приказы, которые в частных случаях разрешали импорт восстановленных шин вопреки установленному запрету. Поставщики, по сути, имели шанс обойти установленный запрет импорта, получив судебный приказ. Факт существования таких судебных приказов Бразилией признавался, более того, некоторые из судебных приказов действовали и на момент рассмотрения спора третейской группой. Такой выборочный подход к поставщикам и факт того, что суд, как орган, исполняющий публичные полномочия и выражающий позицию государства, допускает, что законодательно установленный запрет импорта в каких-то случаях может не соблюдаться, привели к тому, что третейская группа и в этом случае признала наличие дискриминации[161].

Таким образом, действия государственных органов более чем наглядно раскрывают способ реализации меры.

Далее рассмотрим дело Canada-Asbestos[162], которое можно считать успешным с точки зрения применения общих исключений, так как в конечном итоге ОРС ВТО признал, что введенные Францией меры были обоснованны с точки зрения пункта «b» статьи ХХ ГАТТ.

В деле Canada-Asbestos третейская группа при оценке наличия дискриминации не нашла ничего, что могло бы указать на то, что Франция действовала «недобросовестно», «неразумно» или «с злоупотреблением» при реализации меры, по основанию общих исключений[163]. По мнению третейской группы, введенный запрет не является произвольной или неоправданной дискриминацией между странами, в которых преобладают одинаковые условия, поскольку мера касается товаров, произведенных любой страной, включая саму Францию. По мнению третейской группы, которая также оценивала только способ реализации меры, мера была применена разумно[164].

Как отмечает третейская группа, ничто не доказывает, что содержатся или применяются какие-либо дискриминационные положения. Текст нормативноправового акта, который вводит оспариваемый запрет, не содержит какого-либо дискриминационного положения. Упоминается лишь сам продукт без каких-либо ссылок на страну его происхождения[165].

Так как заявителям не удалось привести ни одного примера, при котором мера применялась бы дискриминационным образом, у третейской группы не было оснований для признания наличия дискриминации[166].

Применение меры одинаково ко всем государствам, в том числе и к государству, вводившему меру, является убедительным доказательством того, что мера не реализуется дискриминационным способом.

Применительно к методу определения наличия или отсутствия дискриминации по смыслу статьи ХХ ГАТТ можно сделать некоторые выводы. При рассмотрении спора в ОРС ВТО оценивается исключительно способ применения меры без учета дискриминации, содержащейся в сущности оспариваемой меры. Таким образом, мера, которая вводится с обоснованием статьи ХХ ГАТТ, это всегда мера, противоречащая ее положениям. Именно поэтому она и оспаривается заявителем. Таким образом, для оценки наличия дискриминации будет рассматриваться дополнительная дискриминация, проявляющаяся в способе реализации меры. В свою очередь, как было показано выше, содержание и способ не нужно толковать формально и технически, содержание меры может включать в себя и предусмотренный способ ее реализации.

Положительный ответ на вопрос о наличии дискриминации сам по себе еще не дает основания говорить о том, что введенная мера является необоснованной. Необходимо, чтобы дискриминация относилась к одному из ее видов - «произвольной» или «неоправданной». Рассмотрим, каким образом раскрываются указанные понятия.

В соответствии с п. 3.2 Договоренностей о правилах и процедурах разрешения споров третейская группа должна интерпретировать термины в соответствии с обычными правилами толкования международного публичного права. Такие обычные нормы права содержатся в статьях 31 и 32 Венской конвенции о праве международных договоров.

В соответствии со ст. 31 Венской конвенции 1969 года договор должен толковаться добросовестно в соответствии с обычным значением, которое следует придать терминам договора в их контексте, а также в свете объекта и целей договора. Поэтому обычное значение терминов «произвольный» и «неоправданный» должно читаться в контексте и в свете объекта и целей договора.

Так и поступила третейская группа в деле Brazil - Tyres. Для выяснения значения терминов «произвольная» и «неоправданная» дискриминация третейская группа обращается к Краткому оксфордскому словарю английского языка[167], где «произвольный» толкуется как зависящее от воли, базирующееся на конкретном мнении или предпочтении, непредсказуемое, противоречивое и т.д. Учитывая такое определение, Апелляционный орган в деле US - Shrimp пришел к выводу, что применительно к термину «произвольная дискриминация» в контексте вводной части статьи ХХ ГАТТ нужно оценивать, насколько мера «жесткая и негибкая» и не учитывающая при ее применении ее пригодность и существующие условия[168] [169] [170] [171].

В том же словаре термин «оправданное» толкуется как возможность быть

169

юридически или морально оправданным, реализуемое разумно или правильно . Учитывая такое определение, Апелляционный орган в деле US - Gasoline пояснил, что «неоправданная дискриминация» - это дискриминация, которая была предусмотрена, не являлась случайностью, не была неизбежностью .

Давая определения произвольной и неоправданной дискриминации, третейская группа (дело US - Gasoline) не говорит о том, что критерии будут одни и те же в любом деле . Нет универсальных оснований, подходящих для всех случаев. В свете всех рассмотренных ОРС ВТО дел можно сделать лишь один вывод, что в любом случае мотивировка введенной дискриминации должна быть убедительно объяснена третейской группе. Предлагаемое третейской группе обоснование предпринятой дискриминации должно быть логичным, оно должно быть фактически подтверждено.

Рассмотрим, как на практике определяется вид дискриминации.

Третейская группа в деле Brazil - Tyres пришла к выводу, что освобождение стран МЕРКОСУР от запрета импорта не будет являться ни произвольной, ни неоправданной дискриминацией.

В ходе рассмотрения дела не удалось установить какой-либо разницы между восстановлением шин, произведенных в странах, входящих в МЕРКОСУР, и шин европейских конкурентов. Также не была установлена и различная степень влияния от утилизации или складирования какого-либо определенного вида шин. Причиной освобождения государств, входящих в МЕРКОСУР, как указывает

Бразилия, является то, что распространение такого запрета несовместимо с обязательствами Бразилии по МЕРКОСУР, что было установлено Трибуналом МЕРКОСУР.

Можно ли считать, что в свете таких событий принятое исключение в пользу государств, входящих в МЕРКОСУР, было неожидаемым, непредсказуемым и принятым на свое усмотрение? Третейская группа ответила, что нет. Таким образом, произвольной дискриминации в освобождении стран МЕРКОСУР от запрета импорта усмотрено не было. Третейская группа уточнила, что решение Трибунала МЕРКОСУР имеет для Бразилии обязательную юридическую силу, в силу чего не представляется возможным считать введенное

173

исключение неожидаемым и принятым на свое усмотрение .

Доводом, который стал решающим в вопросе, можно ли рассматриваемое исключение в пользу стран, входящих в МЕРКОСУР, назвать произвольной или неоправданной дискриминацией, явилась статистика, которая показала, что, несмотря на исключение для стран МЕРКОСУР, введенный запрет импорта шин привел к существенному снижению их поставок в страну. В свете указанного факта третейская группа пришла к выводу, что нельзя признать освобождение МЕРКОСУР произвольной или неоправданной дискриминацией . С указанной точки зрения введенная мера оказалась обоснованной.

В противовес в этом же деле третейская группа рассмотрела и другие меры, которые она признала неоправданной дискриминацией. Так, третейская группа рассмотрела, будут ли судебные приказы, упомянутые выше, являться произвольной или неоправданной дискриминацией.

Решающим в оценке стало то, что некоторые из представленных судебных запретов позволяют импортировать в Бразилию использованные невосстановленные шины, что, по мнению третейской группы, подрывает цель [172] [173] [174] защиты жизни и здоровья человека, животных, растений, преследуемую Бразилией. Шины, представляющие собой прямые отходы, которые поставляются на территорию Бразилии, несут гораздо больший вред, чем импорт шин с восстановленным протектором. Для наглядности на уточняющий вопрос третейской группы Бразилия пояснила, что в 2005 году из 11 000 000 импортированных в Бразилию покрышек 6 000 000 были восстановлены или были использованы каким-то иным способом, остальные покрышки были либо незаконно проданы, либо утилизированы. По мнению третейской группы, указанный факт напрямую свидетельствует о том, что достижение преследуемой Бразилией цели становится затруднительным[175].

Как отметил Апелляционный орган в деле US - Shrimp, участник ВТО несет ответственность за действия всех его органов, в том числе и судебных[176] [177]. Так, судебные органы Бразилии не освобождены от обязанности соблюдения требований вводной части статьи ХХ ГАТТ.

В силу судебных приказов импорт восстановленных шин и шин, подлежащих утилизации, в Бразилию был произведен в таких количествах, что на момент рассмотрения спора преследуемая Бразилией цель была поставлена под сомнение. Поэтому мера может считаться применяемой таким образом, который представляет собой неоправданную дискриминацию .

Нужно отметить, что не всегда ОРС ВТО сам для себя разделяет понятия произвольной и неоправданной дискриминации, рассматривает их совместно, как единое понятие. При этом, устанавливая факт нерациональной дискриминации, ОРС ВТО сразу признает ее одновременно произвольной и неоправданной. Примером такого подхода будет дело European Communities - Measures Prohibiting the Important and Marketing of Seal products (далее -EC - Seal Products), где Апелляционный орган, не разделяя понятие неоправданной и произвольной дискриминации, признал его наличие в способе реализации меры.

В рамках дела EC - Seal Products рассматривался введенный на уровне Европейского Союза запрет на ввоз товаров и продукции из тюленей. Заявителями по делу являлись Канада и Норвегия. Введенный ЕС запрет выражал несогласие с жестокими методами промысла тюленей, причиняющими страдания животным и, по мнению ЕС, являлся соответствующим пункту «а» статьи ХХ ГАТТ.

Введенный Европейским Союзом запрет касался только товаров, ввозимых с целью продажи на рынках ЕС. Ограничение не касалось ввоза товаров для целей переработки, хранения и дальнейшего вывоза за пределы ЕС. Кроме того, запрет также не касался продукции из тюленей, добытых народами Крайнего Севера; ввозимой в ЕС для целей личного использования; выловленных с целью соблюдения устойчивого развития морских ресурсов.

Также ЕС пояснил, что никакой другой метод промысла тюленей не представляется ему гуманным, в связи с чем целью введения мер являлось не изменить метод промысла, а полностью ликвидировать рынок продукции из тюленей.

По мнению Апелляционного органа, меры, принятые ЕС, соответствуют цели защиты общественной морали и требованию необходимости. Однако мера не удовлетворила требованиям chapeau. Было признано наличие дискриминационного положения, в соответствии с которым в неравное положение поставлены коренные народы Севера стран, не входящих в ЕС, относительно коренных народов Севера стран ЕС.

Третейская группа, как и Апелляционный орган, усмотрела наличие дискриминации между промыслом в коммерческих целях и промыслом коренных народов. Так, в Канаде и Норвегии промысел производится прежде всего в коммерческих целях, в то время как в Гренландии это преимущественно

промысел коренных народов. Такое обстоятельство и создало условия для

178

дискриминации .

Как отмечает Апелляционный орган, ЕС не удалось доказать, что условия, существующие в Норвегии, Канаде и Гренландии, существенно различаются. Метод промысла одинаков во всех этих случаях. Как пояснил ЕС, инуиты, коренные народы Гренландии, освобождались от введенного ЕС режима с той целью, чтобы облегчить оказываемое на них негативное последствие .

Так как ни одна из сторон не отрицала наличие дискриминации, практически сразу и третейская группа, и Апелляционный орган позволили себе перейти к вопросу, будет ли такая дискриминация произвольной или необоснованной.

Европейским Союзом не было объяснено, по каким причинам существует необходимость защиты экономических и социальных интересов коренных народов инуитов Гренландии. Согласно установленной цели, ЕС обеспокоен страданиями, которые испытывают тюлени. Однако промысел коренных народов Гренландии причиняет не меньшие страдания животным.

Также ЕС не смог объяснить связь между преследуемой целью и

необходимостью установления исключения из введенного режима для промысла

180

коренных народов и то, почему защита экономических и социальных интересов коренных народов не может быть обеспечена иным способом, который не вступал бы в конфликт с преследуемой целью.

В соответствии с предусмотренным ЕС режимом для продукции тюленьего промысла продажа продуктов тюленьего промысла на рынке ЕС возможна, только если охота для коренных народов является традиционной и необходимой для их существования. Это исключение действует при соблюдении трех условий: [178] [179] [180]

1) охота на тюленей для коренного народа является традиционной, что связано с самой народностью и с его географическом расположением;

2) хотя бы часть добытой таким образом продукции должна использоваться по традиционному назначению;

3) производимая добыча должна содействовать цели пропитания общины .

Формулировки, употребляемые ЕС для описания исключений из общего режима, достаточно неопределенные, что было отмечено Апелляционным органом не в пользу обоснованности введения меры . Указанные критерии говорят о частичной цели пропитания и ничего о запрете промысла в коммерческих целях, что означает его возможность . Такие установленные факторы лишь поставили под сомнение способ применения введенной меры и возможность достижения поставленной цели.

Учитывая потенциальную возможность коммерческого промысла продуктов из тюленей коренных народов, Апелляционный орган пришел к выводу о наличии произвольной и неоправданной дискриминации между странами, где преобладают

184

одинаковые условия .

Кроме того, как установил Апелляционный орган, исключение для коренных народов де-факто было возможно только для инуитов Гренландии, но не для коренных народов Канады . На такое заявление ЕС пояснил, что нераспространение исключения на коренные народы Канады вызвано бездействием самой Канады[181] [182] [183] [184] [185] [186] [187]. Апелляционный орган отверг защиту ЕС,

пояснив, что способ введения меры не должен зависеть от действий других сторон (в данном случае - заявления Канады) .

Такой выборочный подход к введеннию исключений из общего режима на продукцию из тюленей лишь подтвердил ранее сделанный вывод о наличии неоправданной и произвольной дискриминации.

Таким образом, критерии произвольной или неоправданной дискриминации можно охарактеризовать следующим образом.

Критерий произвольной и неоправданной дискриминации - это критерий, относящийся к способу реализации меры. Понятия «произвольная» и «неоправданная» дискриминация не всегда рассматриваются ОРС ВТО отдельно друг от друга. Однако для случаев отдельного рассмотрения можно определить, что под произвольной дискриминацией подразумевается необъективная дискриминация, зависящая от воли государства, которое вводит оспариваемые меры. Неоправданная дискриминация - это неразумная дискриминация.

Что же касается последнего критерия, касающегося преобладающих одинаковых условий в государствах, к которым применяются одинаковые меры, то можно говорить о том, что условия будут оцениваться применительно к объекту мер. Третейскую группу и Апелляционный орган не будут интересовать не относящиеся к делу показатели стран. Кроме того, речь идет не об идентичности существующих условий, а лишь о преобладающем большинстве. Указанный критерий является самым простым для оценки из всех рассмотренных выше и достаточно коротко освещается в докладах. Так, третейская группа в деле Brazil - Tyres, сравнив покрышки, произведенные в ЕС и в Бразилии, на предмет того, какие из них можно более легко восстановить, не обнаружила каких-либо существенных различий, что позволило сделать вывод о существовании одинаковых условий в странах .

Зачастую критерий преобладающих одинаковых условий государств не рассматривается подробно, не разбирается и представляется ОРС ВТО очевидным. Так, в деле EC - Seal Products не был разобран указанный критерий. [188]

Сам факт того, что меры применялись к государствам, в которых преобладают одинаковые условия, был просто констатирован.

Безусловно, в случае если одинаковые условия государств являются предметом спора, ставятся под сомнения государствами, участвующими в деле, ОРС ВТО не будет обладать возможностью такой констатации.

Еще одно обстоятельство, которое может служить основанием для признания введенной меры не соответствующей вводной части статьи ХХ Г АТТ, - это меры, реализованные в порядке, являющемся скрытым ограничением международной торговли.

Третейская группа в деле Brazil - Tyres выделяет три критерия для оценки наличия нарушения указанной части Chapeau . Во-первых, оценка по-прежнему должна относиться к способу применения меры. Во-вторых, способ применения представляет ограничение международной торговли. В-третьих, ограничение на международную торговлю должно носить скрытый характер.

Первый элемент схож с требованием, которое предъявлялось при оценке наличия произвольной и неоправданной дискриминации. Так, должен оценивается именно способ применения меры, но не его содержание. Тезис о разделении способа и содержания, высказанный в деле US - Gasoline[189] [190], по- прежнему применим и действует.

Понятие «ограничение», используемое в контексте статьи ХХ ГАТТ, также отличается от «ограничения» в статье XI:1 ГАТТ[191], посвященной количественным ограничениям. Ограничение международной торговли является неотъемлемой частью самого понятия «количественные ограничения». Такое ограничение будет являться основой этой меры, что не соответствует требованиям ст. XI:1 ГАТТ[192]. Так, необходимо проверить, является ли, например, запрет импорта, который по своей природе предполагает ограничение международной торговли, применяемым способом, представляющим такое ограничение. Ответ на этот вопрос не требует рассмотрения ограничения в запрете импорта, он требует выйти за рамки этого[193] [194].

Апелляционный орган в деле US - Gasoline относительно значения скрытого ограничения в контексте вводной части статьи ХХ высказывается следующим образом: произвольная дискриминация, неоправданная

дискриминация, скрытое ограничение - все это можно считать сопутствующими друг другу понятиями, их соседство придает смысл друг другу. Очевидно, что скрытое ограничение включает в себя скрытую дискриминацию в международной торговле. Однако неявное, неоглашенное ограничение и дискриминация в

194

международной торговле не исчерпывают значение скрытого ограничения .

В свете указанной позиции можно сделать вывод, что скрытое ограничение по своему содержанию не исчерпывается тем, что оно лишь формально будет являться неявным или замаскированным. Третейская группа в деле Brazil - Tyres допускает, что при оценке меры на наличие скрытого ограничения будут исследоваться те же факты, что и при оценке на неоправданную и произвольную дискриминацию[195]. Более того, третейская группа указывает, что для оценки может использоваться любой факт, который способен доказать, что исключения по основаниям, предусмотренным статьей ХХ ГАТТ, применяются с злоупотреблением или нелегитимно[196]. Учитывая, что статья ХХ ГАТТ должна применяться сторонами добросовестно, злоупотребления при ее применении не допускаются.

В докладах третейской группы и Апелляционного органа не содержится какого-то точного подхода к определению скрытого ограничения международной торговли. В деле Brazil - Tyres третейская группа даже не может поставить четкого вопроса, при ответе на который можно было бы с точностью утверждать о факте наличия или отсутствия скрытого ограничения международной торговли. Третейская группа отмечает, что рассмотрению подлежат абсолютно все факты,

197

имеющие отношение к рассматриваемому аспекту .

Рассмотренные ОРС ВТО дела позволяют сделать вывод о том, что оценке подлежит установление истинной цели государства. При установлении факта того, что одна цель прикрывает другую, однозначно можно говорить о наличии скрытого ограничения. Третейская группа в деле EC - Asbestos отметила, что скрытое ограничение должно раскрываться как введение меры с целью введения в заблуждение. Таким образом, формальное соответствие введенной меры требованиям статьи ХХ еще не говорит об обоснованности введенных мер. Так, если объявленная цель введенной меры лишь является прикрытием другой цели, то есть основания для признания введенной меры необоснованной .

С другой стороны, все указанные выше наблюдения сводятся к тому, что никаких новых фактов скрытое ограничение устанавливать не будет. Показателем будут являться уже рассмотренные в рамках конкретного основания и в рамках произвольной и необоснованной дискриминации факты.

Ввиду того что невозможно выделить универсального подхода, само рассматриваемое дело будет определять обстоятельства, которые важны для оценки при оценке меры.

В деле Brazil - Tyres принятые Бразилией меры были признаны скрытым ограничением международной торговли. Рассмотрим аргументацию третейской группы. Ввиду того что отсутствует какая-либо схема оценки и заранее установленный круг обстоятельств, подлежащих проверке, третейская группа и Апелляционный орган вынуждены рассматривать доводы, заявленные сторонами. [197] [198]

Заявитель (ЕС) утверждал, что введенные Бразилией меры (запрет импорта восстановленных шин) на самом деле имели цель не охраны здоровья населения и окружающей среды, а защиту бразильской промышленности посредством ограничения международной торговли, что нарушает цели соглашения ВТО .

Третейская группа отмечает, что в любом формальном смысле введенная мера не была скрытой, так как она была опубликованной[199] [200]. Как было установлено выше, это не является показателем. Однако определение намерений, которые вызвали введение меры, поможет определить, являлась ли названная цель маскировкой, скрывающей ограничение торговли[201].

ЕС пыталось безуспешно доказать, что намерения Бразилии заключались не в защите здоровья человека и окружающей среды, а в защите национальных производителей, поддержке национального производства. Представленные ЕС доказательства третейская группа не нашла убедительными[202] [203].

Протекционистский характер введенного запрета заявителем также не был

203

доказан .

Третейская группа уже установила, что ввоз восстановленных шин посредством судебного запрета является неоправданной дискриминацией. Несмотря на вводимый запрет, импортеры не были лишены возможности поставлять шины через страны МЕРКОСУР. Возникшая ситуация работает во благо отечественного производителя, но достижение цели защиты жизни и здоровья человека, животных, растений ставится под сомнение. Возможность обхода введенной меры делает меру неправомерной и бездейственной для цели защиты здоровья. Был оценен и большой объем шин, поставляемых в Бразилию по судебному приказу. Третейская группа квалифицировала введенные Бразилией меры скрытым ограничением международной торговли[204].

Одновременно третейская группа сама приводит ситуацию, при которой принятая мера не была признана скрытым ограничением международной торговли. Так, если бы поступающий от стран МЕРКОСУР импорт был бы незначительным, то это не подорвало бы возможность достижения цели, тогда бы мера не представляла собой скрытое ограничение .

Из приведенного выше мнения третейской группы можно сделать еще один вывод о том, что важным является конечный результат и фактический показатель действия меры. Ведь само по себе освобождение стран МЕРКОСУР не делает меру скрытым ограничением международной торговли.

Общий вывод третейской группы заключается в том, что импорт шин посредством судебных запретов применяется таким образом, что представляет собой способ неоправданной дискриминации и скрытого ограничения для торговли по смыслу вступительной части статьи ХХ ГАТТ. Поэтому введенная мера не может быть обоснованна в соответствии со статьей ХХ ГАТТ.

Рассмотрим противоположный пример, в котором ОРС ВТО скрытого ограничения международной торговли не усмотрел. В деле EC - Asbestos третейская группа пришла к выводу о том, что введенные меры не являлись скрытым ограничением международной торговли. Рассмотрим аргументацию третейской группы.

По мнению ЕС, принятые меры не являются скрытым ограничением международной торговли, поскольку вводимое ограничение было надлежащим образом опубликовано, а факт того, что введенная мера не была признана произвольной или неоправданной дискриминацией, только подтверждает это[205] [206].

Канада, являющаяся заявителем, напротив, считает, что введенные ЕС меры являются скрытым ограничением международной торговли. По мнению заявителя, целью введенных мер является не защита жизни и здоровья человека, а поддержка французской национальной промышленности продуктов - заменителей хризотил-асбеста. Более того, согласно широкому подходу, факт публикации не говорит о том, что меры не являются скрытым ограничением международной торговли[207] [208].

Третейская группа согласилась с тем, что узкое толкование скрытого ограничения неприемлемо. С другой стороны, она согласилась с тем, что понятие скрытого ограничения включает в себя скрытую дискриминацию, в связи с чем

она посчитала, что достоин внимания тот факт, что ранее третейской группой не

208

была установлена дискриминация .

В результате третейская группа, принимая во внимание, что ранее дискриминация установлена не была, равно как и при проверке на соответствие цели основанию не было обнаружено злоупотреблений, а реальность угрозы жизни и здоровью была установлена, пришла к выводу о том, что и скрытое ограничение международной торговли также не имеет место[209].

Оценивая довод Канады, третейская группа подтвердила, что последствием принятой меры может являться положительный для национального производства заменителей хризотил-асбеста эффект, однако ничто не запрещает другим государствам производить аналогичный заменитель[210].

В заключение рассмотрения критерия скрытого ограничения международной торговли хотелось бы сделать несколько выводов. В частности, термины «скрытое ограничение международной торговли», «произвольная» и «неоправданная» дискриминация являются смежными понятиями и во многом пересекающимися. Однако нельзя называть скрытое ограничение избыточным критерием вводной части. Например, только указанный термин подразумевает скрытый характер дискриминации. Исходя из практики ВТО, можно отметить, что однозначно в рамках указанного критерия проверке будет подлежать цель.

В случае наличия притворности обозначенной цели такое обстоятельство должно быть установлено и оценено.

С другой стороны, отсутствие точного определения скрытого ограничения и прямое указание третейской группы на то, что рассматриваться могут любые доказательства, приводят к выводу о том, что критерий скрытого ограничения в содержании вводной части существует для того, чтобы третейская группа в его рамках могла рассмотреть все те аргументы, которые ей не удалось оценить в рамках критериев произвольной и неоправданной дискриминации. Такое искусственное создание расширенной компетенции ОРС ВТО не может быть признано верным, но его практика складывается именно подобным образом.

В целом по результатам рассмотрения критериев, предъявляемых вводной частью, можно прийти к следующим выводам.

Вводная часть статьи XX ГАТТ представляет собой компромисс между правом государства - члена ВТО на общие исключения и правом других участников ВТО на ожидание добросовестного исполнения взятых на себя в рамках ВТО обязательств со стороны государства, которое применяет такие общие исключения.

По результатам первой главы и настоящего параграфа можно сделать вывод о том, что институт общих исключений ГАТТ, который изначально предполагался как особая гарантия защиты общепризнанных ценностей и суверенных прав государства, на практике используется государствами - членами ВТО в протекционистских целях. Практика ОРС ВТО показывает, что проблема злоупотребления основаниями общих исключений не является надуманной. Во всех рассмотренных делах, помимо EC - Asbestos, ОРС ВТО усмотрел наличие злоупотреблений. Ввести меры, соответствующие все трем критериям chapeau, представляется достаточно сложной задачей.

<< | >>
Источник: Бикмаметова Регина Расимовна. СТАТЬЯ ХХ ГЕНЕРАЛЬНОГО СОГЛАШЕНИЯ ПО ТАРИФАМ И ТОРГОВЛЕ В ПРАКТИКЕ ОРГАНА ПО РАЗРЕШЕНИЮ СПОРОВ ВСЕМИРНОЙ ТОРГОВОЙ ОРГАНИЗАЦИИ. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Москва - 2016. 2016

Скачать оригинал источника

Еще по теме § 2. Требования вводной части статьи ХХ ГАТТ:

  1. § I Условия (содержание) международного контракта (обязанности сторон)
  2. ОГЛАВЛЕНИЕ
  3. Введение
  4. § 1. Предпосылки возникновения общих исключений в ГАТТ
  5. § 2. Понятие общих исключений статьи ХХ ГАТТ
  6. § 1. Меры, необходимые для защиты общественной морали
  7. § 3. Меры, относящиеся к сохранению истощаемых природных ресурсов
  8. § 4. Меры, необходимые для обеспечения соответствия законам или правилам, не противоречащим положениям ГАТТ
  9. § 1. Условия применения общих исключений
  10. § 2. Требования вводной части статьи ХХ ГАТТ
  11. § 3. Требование о «необходимости» вводимых мер
  12. § 1. Практика применения положений об общих исключениях ГАТТ к обязательствам из Протокола о присоединении государства к Соглашению о создании ВТО
  13. Заключение
- Европейское право - Международное воздушное право - Международное гуманитарное право - Международное космическое право - Международное морское право - Международное обязательственное право - Международное право охраны окружающей среды - Международное право прав человека - Международное право торговли - Международное правовое регулирование - Международное семейное право - Международное уголовное право - Международное частное право - Международное экономическое право - Международные отношения - Международный гражданский процесс - Международный коммерческий арбитраж - Мирное урегулирование международных споров - Политические проблемы международных отношений и глобального развития - Право международной безопасности - Право международной ответственности - Право международных договоров - Право международных организаций - Территория в международном праве -
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Арбитражный процесс - Банковское право - Вещное право - Государство и право - Гражданский процесс - Гражданское право - Дипломатическое право - Договорное право - Жилищное право - Зарубежное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Медицинское право - Международное право. Европейское право - Морское право - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Политология - Права человека - Право зарубежных стран - Право собственности - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предотвращение COVID-19 - Семейное право - Судебная психиатрия - Судопроизводство - Таможенное право - Теория и история права и государства - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Ювенальное право - Юридическая техника - Юридические лица -