§ 1. История развития института внешнего управления по законодательству России и зарубежных стран

Анализ института внешнего управления невозможен без обращения к исторически сложившемуся отношению к банкротству в России и за рубежом. Было время, когда при неисправности взыскание налагалось на лицо самого должника с его семьей (заклад лица с женой и домочадцами).1 Более того, право разрешало казнить несостоятельного должника.

1 См.: Малышев К. Исторический очерк конкурсного процесса. - СПб., Типография товарищества «Общественная польза», 1871. С. 5; Томсинов В.А. История русской политической и правовой мысли X-XVIII века. - М.: Изд. «Зерцало», 2003. С. 53-58.

2 См.: Медведев С.Н. Римское частное право. - Ставрополь, 2004. С. 129-130.

3 См.: Волков И.М. Законы вавилонского царя Хаммурапи. - М., 1914. С. 32.

4 См.: Щенникова Л.

12

тех пор прошло немало времени, отношение к банкротству как к наисерьезнейшей, требующей эффективного правового регулирования проблеме сохранилось и сегодня.

Нормы, регулирующие проблему несостоятельности в русском дореволюционном законодательстве, прошли длительную эволюцию, во многом сходную с развитием аналогичного законодательства стран Западной Европы.

Зачатки норм о несостоятельности встречаются еще в «Русской Правде» -законодательном источнике, возникшем и действовавшем в Древней Руси XI-ХП веков. Уже в статье 68 этого правового документа дается понятие так называемой несчастной несостоятельности, под которой понимали несостоятельность, возникшую не по вине должника5. Статья 69 «Русской Правды» определяла злонамеренную несостоятельность, когда должник «скроется от уплаты долгов бегством в чужую землю»6.

В Соборном уложении московского царя Алексея Михайловича 1649 года в нормы о несостоятельности вводится поручительство.7

Более четкое представление о несостоятельности прослеживается в Вексельном уставе 1729 года8. Устав закрепил три признака для признания банкротства: неисправность в платежах, потеря имущества и скрытость должника: «Когда приниматель векселя по слуху в народе банкротом учинился (то есть в неисправу и в убожество впал) и затем от биржи или публичного места, где торговые люди сходятся, отлучается, дозволяется потребовать от него обеспечения в платеже (порука), а если откажет - то протестовать»9.

Все увеличивающиеся с развитием торговли случаи банкротства купцов побудили русское государство создать специальную систему норм о

5 См.: Краткая редакция «Русской правды»: пособие для изучения / Отв. ред. М.Н. Тихомиров. - М., 1953. С. 87.

6 См.: Российское законодательство X - XX веков. В девяти томах. Т.1. Русская Правда. - М., 1984. С. 51.

7 См.: Российское законодательство Х-ХХ веков.

8 См.: Российское законодательство Х-ХХ веков. В девяти томах. Т. 2. Вексельный устав 1729 года. - М., 1984. С. 28.

9 См.: Шершеневич Г.Ф. Конкурсный процесс. - М.: Статут, 2000. С. 75.

13

несостоятельности. Концентрированное выражение эти нормы получили в так называемом «Банкротском Уставе», принятом 15 декабря 1740 года. Всего в России в период XVIII в. были разработаны четыре проекта конкурсного устава: в 1740, 1753, 1763,1768 гг.10 Положения этих проектов имели некоторое практическое применение.

Однако жизнь показала, что нормы, включенные в проекты Уставов, оказались недостаточными для более детального регулирования проблемы несостоятельности. Поэтому 19 декабря 1800 года в России был принят новый «Устав о банкротах» , в основе которого было положено несколько вышеуказанных проектов, разработанных в восемнадцатом столетии и, в частности, проект 1768 года. Новый закон состоял из двух частей, первая из которых была посвящена торговой несостоятельности, а вторая несостоятельности лиц дворянского и чиновничьего сословий. В нем впервые устанавливается разница между торговым и неторговым видами несостоятельности. Согласно Уставу банкротом признавалось лицо, которое не могло «сполна заплатить своих долгов». Следовательно, в основу понятия несостоятельности была положена неоплатность, недостаточность имущества на покрытие всех долгов. Таким же образом определялась неторговая несостоятельность дворян и чиновников (§§ 98 - 109) .

Основанием для «открытия» торговой несостоятельности являлись: 1) собственное признание несостоятельности в суде или вне суда; 2) когда должник скрылся от предъявленного иска; 3) лицо, которое не удовлетворит требования кредитора в течение месяца.

Устав различал три вида несостоятельности: 1) происходящие от несчастья; 2) происходящую от небрежения и от своих пороков; 3) происходящую от подлога. Несостоятельный должник первого вида именовался «упадшим», а должник второй и третьей категории считался банкротом

10 См.: Телюкина М.В.

11 См.: Российское законодательство X - XX веков. В девяти томах. Т. 2. Устав о банкротах 1800 года. - М, 1984. С. 63.

12 См.: Российское законодательство X - XX веков. В девяти томах. Т. 2. Устав о банкротах 1800 года. С. 77.

14

неосторожным или злостным. «Упадший» должник освобождался от всех обязательств. Неосторожный, а тем более злостный, банкрот от платежа долгов не освобождался13.

Несостоятельность понималась российской дореволюционной наукой торгового права как «состояние имущества, судебным порядком установленное, которое дает основание предполагать недостаточность его для равномерного удовлетворения всех кредиторов» 4.

Для судебной практики главной являлась проблема оснований для возбуждения процесса о несостоятельности. Вполне естественно, что недостаточность имущества для удовлетворения претензий кредиторов признавалась абсолютным основанием. Но на практике доказать ее порой очень сложно. Установление факта недостаточности имущества требует значительного времени, а это может привести к тому, что в процессе конкурса нечего будет распределять. В данной связи законодательной практикой был выработан формальный критерий недостаточности имущества - прекращение платежей, или платежная неспособность, которая в большинстве случаев свидетельствует о недостаточности имущества, хотя и не совпадает с ней.

Российское дореволюционное законодательство использовало в качестве основания для возбуждения дел о несостоятельности комбинацию признаков платежной неспособности и недостаточности имущества. Статья 386 Устава торгового судопроизводства давала следующее определение торговой несостоятельности: «Когда кто-либо по торговле присвоенной лицам, взявшим промысловые свидетельства, придет в такое дел положение, что не только не имеет наличных денег на удовлетворение в сроки своих долгов в важных суммах, более 1500 рублей, но есть признаки в сем разделе определенные, по коим заключить можно, что долги его неоплатны, т.

13 См.: Гришаев СП., Аленичева Т.Д. Банкротство: законодательство и практика применения в России и за рубежом.-М., 1999. С. 42-43. См.: Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. - Тула: Автограф, 2001. С. 148.

15

(платежная неспособность) и признаков «неоплатности» (недостаточности имущества).

Установление минимальной суммы долгов для открытия процесса о торговой несостоятельности породило в практике сомнения о порядке рассмотрения дел о долгах на меньшие суммы. Г.Ф. Шершеневич предлагал рассматривать такие дела в порядке неторговой несостоятельности, Сенат же пошел по пути создания по существу нового института - «фактической несостоятельности»15.

К признакам неоплатности относились: судебное и несудебное признание должником недостаточности имущества для удовлетворения всех кредиторов; непринятие наследства, обремененного долгами; недостаточность имущества, обнаруженная при взыскании; сокрытие должника. Эти признаки, сформулированные законом в качестве исчерпывающих, таковыми на самом деле не являлись и поэтому подвергались критике как «невыдержанные» и «двойственные»16.

Тем не менее, следует признать целесообразным сам принцип определения оснований для возбуждения дела о несостоятельности, заключающийся в комбинации признаков «платежной неспособности» и «недостаточности имущества».

Возбуждение дела о несостоятельности могло осуществляться либо по решению суда, либо по требованию кредиторов. В последнем случае должник подлежал приводу в суд для дачи показаний о состоянии его имущества. По решению суда имущество должника описывалось и «запечатывалось казеною и кредиторскими печатями», с принятием мер по предотвращению его порчи. Об открытии дела о несостоятельности производилась троекратная публикация в газетах и вывешивалось объявление на рынках, ярмарках и «вообще, где

1 П

собирается много народа» .

См.: Решения Гражданского Кассационного Департамента Сената.

См.: Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. С. 154. 17 См.: Гольмстен А.Х. Исторический очерк русского конкурсного права. - СПб., 1888. С. 236.

16

Возбуждение дела о несостоятельности влекло юридические последствия как для личности, так и для имущества банкрота. Во-первых, возбуждение дела о несостоятельности грозило должнику немедленным заключением под стражу (хотя кредиторы большинством голосов могли освободить его, если за него давалось поручительство). Во-вторых, имущественным последствием несостоятельности являлось немедленное наложение секвестра, т.е. запрещения пользования имуществом и отдача его на конкурс. Из секвестрованного имущества кредиторы обязаны были несостоятельному должнику на время его пребывания под арестом, а также его жене и детям предоставлять определяемое ими содержание.

Устав о банкротах 1800 года являлся первым законодательным актом России, в котором нашел свое правовое закрепление институт кураторов -своеобразный прототип современных арбитражных управляющих. Данные субъекты конкурсного процесса были призваны для управления и распоряжения имуществом должника. Кураторы выбирались из числа кредиторов. Для них устанавливалось требование, что они должны быть люди «добрые и неподозрительные» и не относиться к лицам духовного звания, мещанам и крестьянам, крепостным . Однако их назначение было поставлено в зависимость от утверждения суда. Назначение кураторов от своего имени суд мог произвести только в случае недостаточного числа кредиторов или несостоявшегося соглашения между кредиторами19.

Возникает вопрос: какие требования предъявлялись к кураторам для определения их гражданско-правового статуса? Ответ на данный вопрос отсутствует как в законодательной, так и в правоприменительной практике того времени. В статье 120 Устава о банкротах четко определялся только размер вознаграждения кураторам: «два процента со всей вырученной из имения банкротов суммы, причем они должны были делить те проценты между собой

См.: Калинина Е.В. Правовое положение арбитражного управляющего. Дисс. ...канд. юрид. наук. -Волгоград, 2005. С. 14. 19 См.: Гольмстен А.Х. Указ. соч. С. 240.

17

на равные части» . Здесь уже прослеживается коллегиальное начало в конкурсном процессе.

По русскому законодательству конца XIX - начала XX веков конкурсное производство могло быть начато по заявлению должника, по ходатайству кредиторов и по усмотрению суда. После получения заявления от должника суд вызывал известных ему кредиторов и отдавал распоряжения составить опись и оценку всего движимого и недвижимого имущества должника. Если после рассмотрения оценки имущества должника суд находил, что имущества оказалось недостаточно для удовлетворения всех кредиторов, суд выносил решение о признании должника несостоятельным.

Объявление должника несостоятельным оформлялось вынесением определения суда и влекло за собой важные последствия как для должника, так и для кредиторов. Должник лишался права управления своим имуществом, поскольку такое право переходило назначенному судом присяжному попечителю, а сам должник по постановлению суда подвергался аресту. О признании должника несостоятельным и об открытии конкурсного производства делалось троекратное объявление в С.-Петербургских и Московских ведомостях и в Сенатских объявлениях. Кроме того, об этом вывешивались объявления на бирже и в суде . После этих публикаций и объявлений кредиторы и должники обязаны были в определенный срок предъявить суду свои требования и обязательства. Должнику запрещалось продавать и отдавать в залог все движимое и недвижимое имущество.

Судебное определение о признании должника несостоятельным могло быть обжаловано путем подачи апелляции в судебные палаты и в Правительствующий Сенат.

Также как в западных странах, в дореволюционной России объявление должника несостоятельным прекращало начисление процентов по требованиям кредиторов по отношению к имуществу, включенному в конкурсную массу.

20 См.: Добровольский А.А. Свод общеимперских положений о торговой и неторговой несостоятельности. - М, 1914. С. 85.

21 См.: Шершеневич Г.Ф. Конкурсный процесс. - С. 120.

18

Наряду с традиционными процедурами конкурсного производства российское законодательство той поры регламентировало также иные процедуры, направленные на восстановление платежеспособности должников в процессе торговой несостоятельности, то есть то, что на современном языке называют реабилитационными (восстановительными) процедурами.

Остановимся на краткой характеристике восстановительных процедур при банкротстве, которые сложились к началу XX века. Русское законодательство, также как и западное, рассматривало открытие конкурсного производства как крайнюю меру, применяемую к должнику. Поэтому оно предусматривало ряд мер, направленных на предотвращение банкротства. Конкретно, оно допускало добровольное соглашение кредиторов с должником о рассрочке платежей, при условии предоставления права нескольким кредиторам принять участие в управлении делами должника. Такое соглашение могло быть заключено не только о рассрочке, но и об уменьшении долгов. Мировое соглашение могло быть заключено как со всеми кредиторами, так и с некоторыми из них. Наряду с мировым соглашением русское законодательство знало институт так называемой «администрации по торговым делам».

Администрация по делам торговым как своеобразный прообраз института внешнего управления в дореволюционном российском законодательстве, предусматривалась главой 3 Устава торгового судопроизводства.22 Причины возникновения администрации по делам торговым как нельзя лучше характеризует Г.Ф. Шершеневич в своем фундаментальном труде «Конкурсное право»: «Полное расстройство частного хозяйства, к которому приводит открытие над ним конкурсного производства, возбуждает стремление предотвратить эти печальные последствия, дать ему возможность оправиться и выйти из критического положения»23. Цель названной процедуры заключалась в «восстановлении дел должника», в приведении торгового предприятия в такое положение, которое давало бы

См.: Заколы о несостоятельности торговой и неторговой / Составитель Бертгольдт Г. - М., \ 905. См.: Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. - С. 108.

19

возможность полностью удовлетворить кредиторов и обеспечить дальнейшую деятельность предприятия24. Такая мера могла быть установлена по воле большинства кредиторов, которой обязаны были подчиняться должник и меньшинство его кредиторов25.

Сенат в своих разъяснениях выделял частную (добровольную) и формальную (принудительную) администрацию26. Для учреждения принудительной администрации необходимо было установление ряда признаков. Администрации могли учреждаться над «обширными» предприятиями различных организационно-правовых форм. Сенат отрицательно относился к установлению администрации над предприятиями, баланс которых был менее 100 тыс. руб. Другим условием считался дефицит баланса не более пятидесяти процентов. Кроме того, условием учреждения администрации являлось наличие биржи в месте нахождения должника.

Инициатива в установлении администрации могла исходить только от большинства наличных кредиторов, которые подавали свое ходатайство в биржевой комитет. Комитет назначал комиссию из числа наиболее влиятельных биржевиков (при этом кредиторы не могли быть членами комиссии). Она и решала вопрос о целесообразности учреждения администрации. В случае положительного решения биржевой комитет передавал материалы в коммерческий суд (а там, где его не было, - в окружной суд), рассматривавший дело с точки зрения формы, т. е. соблюдения требований закона. В случае одновременной подачи заявлений об установлении администрации и об объявлении несостоятельности предпочтение отдавалось делу об администрации28.

Законодательство не регламентировало действия суда после получения представления биржевого комитета, но в практике были приняты

24 См.: Гессен Я.М. Устав торговый с разъяснениями. - СПб., 1910. С. 402.

25 См.: Гришаев СП., Аленичева Т.Д. Указ. соч. С. 44 и след.

26 См.: Решения Гражданского Кассационного Департамента Сената. - 1909. - № 11.

27 См.: Решения Гражданского Кассационного Департамента Сената. - 1894. - № 799.

28 См.: Решения Гражданского Кассационного Департамента Сената. - 1894. -№ 133; Решения Гражданского Кассационного Департамента Сената. - 1902. - № 2006.

20

опубликование объявления об учреждении администрации и предложение наличным кредиторам созвать общее собрание. Общее собрание кредиторов назначало членов администрации (не обязательно из кредиторов) и определяло

29

их полномочия, в число которых, в принципе, могли входить все действия, направленные на восстановление дел предприятия. Администрация не имела лишь права на ликвидацию, отчуждение, залог предприятия.

Администрация прекращалась при восстановлении платежеспособности предприятия либо по заявлению двух третей кредиторов или членов администрации, потребовавших ведения обыкновенного конкурсного производства. Однако судебная практика не признавала за отдельными кредиторами права требовать прекращения администрации даже в случае увеличения пассива более чем на пятьдесят процентов или небрежного ведения дел членами администрации30.

Г.Ф. Шершеневич критиковал существовавшие в то время нормы, ограничивавшие распространение данной процедуры внешнего управления: то, что административное управление могло быть установлено «только в отношении обширных предприятий, банкротство которых могло бы повредить торговому обороту». Требование предъявлялось к месту установления «администрации по торговым делам». Оно заключалось в том, что применение ее допускалось только в «столицах и городах, где существуют биржи». По обоснованному мнению профессора Шершеневича администрации по делам торговым заслуживали самого широкого распространения в российской хозяйственной практике.

В осуществлении названной меры предусматривалось обязательное участие суда и биржевого комитета. После введения названной процедуры делами должника начинали управлять избранные кредиторами

См.: Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. С. 203. 30 См.: Архипов И.В. Конкурсный процесс в системе торгового права России XIX века // Правоведение. Известия вузов. - 1999. - № 1. - С. 11 и след.

21

администраторы, руководитель должника отстранялся от управления делами хозяйства.

Комитет избирает «из почетнейших торгующих на бирже купцов шесть человек, в числе которых не должно быть ни одного кредитора должника». Созданная таким путем комиссия решает вопрос о том, следует ли по делам должника учредить администрацию или он должен быть объявлен несостоятельным. Свое решение комиссия объявляет биржевому комитету, а последний «сообщает» его суду. Следовательно, суд не имел права на утверждение или отклонение решения комиссии. Он был наделен лишь правом проверки соблюдения всех условий, которым по закону должно соответствовать объявление администрации или, выражаясь современным языком, управление торговым предприятием31.

Учреждение администрации влекло за собой последствия как для должника, так и для кредиторов. Должник лишался права управления своим имуществом, а кредиторы приобретали «полные права хозяина» на все имущество должника.

Г.Ф. Шершеневич, сравнивая конкурсное производство и деятельность администраций, писал: «В противоположность конкурсному процессу, который имеет своей целью ликвидировать дела несостоятельного должника для того, чтобы равномерно и соразмерно удовлетворить всех его кредиторов, -администрация по торговым делам имеет своей задачей восстановить пошатнувшиеся дела должника для полного удовлетворения кредиторов»32. Цель администрации состояла именно в восстановлении дел должника, в приведении торгового предприятия в такое положение, которое давало бы возможность не только удовлетворить всех кредиторов, но и обеспечить дальнейший ход предприятия .

31 См.: Гришаев СП., Аленичева Т.Д. Указ. соч. С. 45.

32 См.: Шершеневич Г.Ф. Конкурсный процесс. С. 74.

33 См.: Витрянский В.В. Развитие российского законодательства о несостоятельности (банкротстве) и практики его применения // Российско-британский семинар судей по вопросам банкротства: Приложение к «Вестнику Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации». -2001. - № 3. - С. 18.

22

Необходимо отметить, что существовавший институт администрации отличался от своих западных аналогов, где в предотвращение несостоятельности должнику предоставлялась отсрочка в платежах, применялись такие меры, как предупредительная мировая сделка, судебная ликвидация. При этом по зарубежному законодательству за должником сохранялось управление его имуществом, а по законодательству России должник отстранялся от управления имуществом.

В целом, конкурсное законодательство России на рубеже XIX - XX веков было трудным для восприятия. По свидетельству Г.Ф. Шершеневича, многие статьи были построены настолько сложно, что затрудняли не только торговых лиц, но и опытных юристов34. В конце XIX в. ученые ставили вопрос о реформировании института несостоятельности; был подготовлен проект нового устава о банкротстве, положения которого во многом меняли подход к проблемам несостоятельности (например, в качестве критерия банкротства предлагалось рассматривать неплатежеспособность, хотя критерий неоплатности характерен для всей истории российского конкурсного права35). Проект широко обсуждался, но принят не был.

Проблема несостоятельности (банкротства) субъектов гражданского права претерпевала на различных этапах послеоктябрьского периода нашего государства существенные изменения, определяющиеся экономико-политическими условиями жизни. Это находило отражение в ее различном нормативном регулировании. Уже в Гражданском кодексе РСФСР 1922 года, принятым в период НЭПа, характеризовавшимся наличием многоукладной экономики, ряд норм регулировали круг субъектов несостоятельности (банкротства) и последствия признания неоплатными должниками

JL 36

юридических и физических лиц .

В 1921 г. ГПК РСФСР был дополнен 37-й главой, посвященной несостоятельности. Главами 38 и 39 ГПК подробно регламентировались

34 См.: Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. С. 254.

35 См.: Телюкина М.В. Сущность и некоторые проблемы конкурсного права. С. 49.

36 См.: Гражданский кодекс РСФСР. - М., 1931. С. 3.

23

начинаемые по ходатайству должника или его кредиторов, а также ведомства, в чьем подчинении находилось предприятие-должник, по инициативе суда или по иску прокурора процедуры объявления несостоятельности должника с ликвидацией имущества, процедура мирового соглашения.

Наиболее яркой выраженной особенностью советского конкурсного права был «отказ от общих принципов диспозитивности при назначении должностных лиц конкурсного процесса, что квалифицировалось как естественная черта советского законодательства» . Характерной чертой законодательства о несостоятельности советского периода было то, что в процедурах банкротства совершенно не участвовали кредиторы. Они отстранялись даже от избрания управляющего. Кроме того, в крайне неравном положении оказались государственные и частные предприятия. Все это позволяет считать конкурсный процесс того времени аномальным явлением. Со свертыванием НЭПа перестали применяться и нормы о банкротстве, постепенно они были изъяты из кодексов и учебников с формулировкой «за ненадобностью». И в течение нескольких десятилетий никакого конкурсного права в нашей стране не было, да и быть не могло, так как не существовало рыночной экономики и свободы предпринимательства.

Безусловно, изъятие института конкурсного права из законодательства способно принести только отрицательные последствия, что было наглядно продемонстрировано существовавшей в России в начале 90-х годов ситуацией. Функционировало огромное количество убыточных предприятий, снижалась конкурентоспособность продукции, возникали злоупотребления со стороны руководителей юридических лиц, связанные, в том числе и с неосуществлением оплаты по договорам. Для того, чтобы устранить эти и многие другие негативные явления государственно-плановой экономики, необходимо было возрождение в российском праве института несостоятельности (банкротства) .

См.: РозенбергА.Е. Несколько слов о несостоятельности//ЕСЮ. - 1926. -№7.-С. 198. 38 См.: Ткачев В.Н. Правовое регулирование несостоятельности (банкротства) в Российской Федерации. - М., 2002. С. 36.

24

Первым нормативным актом о банкротстве в современной России явился Указ Президента Российской Федерации «О мерах по поддержке и оздоровлению несостоятельных государственных предприятий (банкротов) и применении к ним специальных процедур», изданный 14 июня 1992 года39.

В наименовании указа и его тексте упор был сделан на определение мер поддержки и оздоровления государственных предприятий. Из краткого анализа гражданского, торгового и уголовного законодательства некоторых зарубежных государств, в которых рыночная экономика функционирует сотни лет, видно, что так вопрос там не ставился. Это и понятно. В их экономике государственный сектор никогда не занимал господствующего положения. Другое дело Российская Федерация. Она переживала кризисный период, характеризующийся тем, что экономика страны, десятилетиями развивавшаяся на плановых началах, высочайшей степени монополизации и кооперирования с предприятиями, оставшимися в результате распада СССР на территориях суверенных государств СНГ, оказалась на грани разрухи. Старые экономические связи были разрушены, а новые еще не созданы. В итоге подавляющее большинство государственных предприятий оказались неплатежеспособными и фактически приблизились к состоянию банкротства. Не нужно быть провидцем, чтобы прогнозировать опаснейшие последствия, которые таило в себе массовое банкротство государственных предприятий. В качестве преграды такому развитию и был принят Указ от 14 июня 1992 года.

Указ Президента был задуман как временный акт, срок действия которого должен истечь в момент принятия Верховным Советом Российской Федерации закона о банкротстве. Следовательно, его жизнь определялась несколькими месяцами, хотя на практике официально он был отменен Указом Президента РФ только в 2002 году40. Опыт показал, что эффективно применять его нормы

39 См.: Указ Президента РФ от 14 июня 1992 г. № 623 «О мерах по поддержке и оздоровлению несостоятельных государственных предприятий (банкротов) и применении к ним специальных процедур» // Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ от 25 июня 1992 г., № 25. - Ст. 1419 (утратил силу).

40 См.: Указ Президента РФ от 21 октября 2002 г. № 1209 «О приведении актов Президента РСФСР и Президента Российской Федерации в соответствие с Федеральным законом от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц» //Собрание законодательства Российской Федерации. - 28.10.2002.-№43.- Ст. 4228.

25

было невозможно по двум основным причинам. Во-первых, из-за краткосрочности его действия и усложненной процедуры объявления банкротом государственного предприятия. Из текста указа видно, что в отношении государственных предприятий, являющихся банкротами, применялись специальные процедуры ликвидации, проведение которых занимало относительно длительный период. Основанием для объявления банкротом являлось трехмесячное невыполнение предприятием своих обязательств перед бюджетом, невыполнение законных требований юридических и физических лиц, а также наличие долговых обязательств на сумму, превышающую двукратную сумму стоимости имущества предприятия41.

Следовательно, для объявления предприятия обанкротившимся была необходима совокупность всех трех обстоятельств. За такой короткий срок действия указа трудно представить, чтобы какое-либо государственное предприятие оказалось в таком положении. Во всяком случае, за прошедшее с момента принятия указа время нам не известны случаи объявления конкретного предприятия банкротом в соответствии с этим нормативным актом. Во-вторых, другая причина неприменения указа, на наш взгляд, кроется в несовершенстве его норм, а также в отсутствии норм, которые позволяли бы его применять как акт прямого действия.

В свете сказанного его можно оценивать лишь как своеобразный стимулятор для принятия Верховным Советом Российской Федерации более совершенного законодательного акта, регулирующего все аспекты института банкротства.

После неоднократных обсуждений Верховный Совет 19 ноября 1992 г. принял Закон «О несостоятельности (банкротстве) предприятий»42. Закон определял условия и порядок объявления предприятия несостоятельным должником (банкротом) и осуществления конкурсного производства, включая

41 См.: п. 2 Указа Президента РФ от 14 июня 1992 г. № 623.

42 См.: Закон Российской Федерации от 19 ноября 1992 г. № 3929-1 «О несостоятельности (банкротстве) предприятий» // Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации от 7 января 1993 г., № 1. - Ст. 6 (утратил силу).

26

установление очередности удовлетворения требований кредиторов. В данном законе мероприятия, направленные на предотвращение банкротства, были объединены под названием «реорганизационные процедуры», т.е. мероприятия, направленные на поддержание деятельности и оздоровление предприятия в целях избежать его ликвидации.

Законом о банкротстве 1992 года предусматривалось, что восстановление платежеспособности должника в рамках проведения внешнего управления имуществом должника в целях продолжения его деятельности должно было проводиться путем реализации части его имущества и осуществления других организационных и экономических мероприятий43, которые более подробно не раскрывались. С экономической точки зрения внешнее управление имуществом должника представляло собой меры по финансовому оздоровлению должника, осуществляемого за счет его внутренних ресурсов.

Практика реализации Закона о банкротстве 1992 года показала, что в планы проведения внешнего управления имуществом должника наряду с мероприятиями по продаже части его имущества в числе других организационных и экономических мероприятий чаще всего включались различные меры, направленные на снижение затрат на производство и реализацию производимой должником продукции, а также на снижение накладных расходов и расходов по содержанию административно-управленческого персонала; мероприятия по обновлению номенклатуры выпускаемой продукции, а иногда - и по переходу на выпуск принципиально новой продукции; мероприятия по расширению рынков сбыта производимой продукции и (или) созданию дополнительных рынков для реализации продукции, предполагаемой к выпуску; меры, направленные на уменьшение объемов дебиторской задолженности44. В ряде случаев предусматривалось проведение конверсионных мероприятий, а также передача отдельных объектов с баланса должника на баланс соответствующих органов местного

43 См.: ст. 12 Закона Российской Федерации от 19 ноября 1992 г. № 3929-1.

44 См.: Свит 10. Восстановительные процедуры - способ предотвращения банкротства / Справочно-правовая система «Консультант Плюс».

27

самоуправления и органов государственной власти. Все перечисленные мероприятия следует характеризовать как направленные на повышение эффективности хозяйственно-финансовой деятельности должника.

Кроме того, в отдельных случаях предполагалось проведение реструктуризации капитала должника (учреждение дочерних организаций), реструктуризация задолженности по платежам в бюджет и внебюджетные фонды в порядке, предусмотренном законодательством, и т.п.45

Практика также показала, что наиболее часто встречающимися недостатками планов проведения внешнего управления имуществом должника являлись: отсутствие расчетов по величине требований кредиторов, подлежащих удовлетворению по результатам реализации плана проведения внешнего управления с учетом условий моратория, а также отсутствие необходимых и достаточных экономических обоснований включенных в план мероприятий (в части расчетов затрат на проведение этих мероприятий и их финансовых результатов) .

Обращают на себя внимание на размытые формулировки принятого в 1992 году Закона о несостоятельности. Понятие несостоятельности определялось как неспособность удовлетворить требования кредиторов «...в связи с превышением обязательств должника над его имуществом или в связи с неудовлетворительной структурой баланса». Последняя так и осталась «вещью в себе»47. Доказательство превышения обязательств над имуществом должника оказалось занятием неблагодарным - арбитражные процессы затягивались на многие месяцы, судьи исполняли роль экономистов, вникая в тонкости бухгалтерии. Разумеется, Закон 1992 г. сыграл определенную роль - в значительной степени благодаря ему началась работа по разгребанию

45 См.: Голубев В.В., Прудникова Т.П. Комментарий к ст. 65 Ф3 «О несостоятельности (банкротстве)» //? Вестник ВАС РФ.-2001.-№8.-С. 17.

46 См.: Баренбойм П. Правовые основы банкротства. - М.: Тейс, 1995. С. 53. См. также: Калинина Е.В. Особенности законодательного развития и усовершенствования процедуры несостоятельности (банкротства) юридического лица // Юрист. - 2002. - № 5. - С. 37-40.

47 Проблема понятий «несостоятельность» и «банкротство» остается предметом дискуссии. См.: Суслова T.M. Несостоятельность и банкротство: экономические и юридические аспекты // Журнал российского права. - 2004. -№2.- С. 50-54.

28

финансовых завалов, накопившихся с начала реформ, был запущен механизм реструктурирования предприятий. Но к 1998 году стало совершенно очевидно: предусмотренные в прежнем законе процедуры устарели. Необходимость принятия нового закона была обусловлена не только несовершенством Закона «О несостоятельности (банкротстве) предприятий» 1992 года, но и тем, что вступил в силу новый Гражданский Кодекс РФ. Содержащиеся в двух последних нормативных актах понятия не состыковывались друг с другом, что вызывало сложности при рассмотрении дел в арбитражных судах.

Закон 1998 года48 предусматривал возможность восстановления платежеспособности должника в ходе внешнего управления не только за счет внутренних ресурсов, но и за счет привлечения внешних финансовых ресурсов, например при исполнении обязательств должника собственником имущества должника - унитарного предприятия или третьими лицами.

По Закону 1998 г. предполагалось перепрофилирование производства, под которым подразумевался комплекс мероприятий, направленных на изменение специализации должника (предметной или технологической). В отличие от мероприятий по расширению (сужению) номенклатуры выпускаемой продукции, а также мероприятий по освоению выпуска новых типов или моделей выпускаемой продукции (например, для автомобильного завода - освоение выпуска новой модели автомобиля), мероприятия по перепрофилированию производства требуют, как правило, существенно более высоких затрат на реализацию (включая расходы на приобретение или переналадку производственного и технологического оборудования, переобучение производственно-промышленного персонала и т.д.), а также продолжительных сроков их реализации.

Существовала в Законе 1998 г. и такая мера восстановления платежеспособности, как закрытие нерентабельных (бесприбыльных и убыточных) производств. К мерам, направленным на восстановление

48 См.: Федеральный Закон Российской Федерации от 8 января 1998 г. № 6-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» // Собрание законодательства Российской Федерации. -1998. - № 2. - Ст. 222.

29

платежеспособности должника, данным Законом были отнесены также: продажа предприятия (бизнеса) должника (ст. 86), продажа части имущества должника (ст. 87), уступка прав требований должника (ст. 88), а также ликвидация дебиторской задолженности. При этом выбор тех или иных мер по восстановлению платежеспособности должника в каждом конкретном случае определялся исходя из особенностей финансово-хозяйственной деятельности должника и других обстоятельств.

Начиная примерно с 2000 года, в России стал резко меняться состав кредиторов. И это не зависело от самой процедуры банкротства. Это зависело от экономики в целом: от системы налогообложения, от политики в области естественных монополий, от финансово-кредитной политики, от развития рынка вообще. Так, в 1998 - 1999 гг., когда закон о банкротстве набирал силу, государство было кредитором на 70-80 процентов. И применив в Законе 1998 года цивилизованный подход к банкротству, а именно ограничив государство в правах кредитора и усилив его в правах контролера самой процедуры банкротства, была дана «отдушина» остальным кредиторам. Так, на Западе уход от налогов - последнее, что делает банкрот. Он сначала банкрот по всему остальному, а потом уже не платит налоги. Налоги - святое. У нас все наоборот, улучшая ситуацию в бизнесе, собственник переставал платить налоги. Именно в этой ситуации было искажение самого бизнеса, искажение причины банкротства.

В отличие от западных стран банкротство в России не может отделить здоровый бизнес от нездорового, ведь предприятие попадает в должники не потому, что бизнес нездоровый, а по иным причинам. Эти причины даже могут быть не связаны ни с менеджментом, ни с собственником предприятия: например, попал под «каток» - или обрушили часть бюджета, или колебались цены на нефть, или пришел не тот вице-премьер и переориентировал всю политику на другую отрасль. У нас почти все деньги так или иначе проходят

30

через бюджет. Даже частные деньги на каких-то стадиях. В ситуации, имевшей место в 1998 году, банкротство оздоравливало экономику, бизнес49.

Первый закон Российской Федерации о несостоятельности, принятый в 1992 году, был подвергнут справедливой критике «за непродуманную попытку объединить чисто эклектическим путем элементы различных систем несостоятельности, действующих в разных странах»50. Пришедший ему на смену в 1998 году закон о несостоятельности тоже мгновенно подвергся критике и посягательствам на реконструкцию и пересмотр его основополагающих норм, обеспечивающих устойчивость экономического оборота51.

Но ситуация менялась из-за налоговой реформы, из-за бюджетной политики. Начались разговоры, что государство теряет контроль, начинается хаос, передел собственности. Мало того, из двадцати тысяч банкротств у всех на устах были тридцать - сорок, но все повторяли одни и те же примеры.

Состояние законодательства постепенно стало другим: другая налоговая система, другой Уголовно-процессуальный кодекс, Гражданско-процессуальный кодекс, Арбитражно-процессуальный кодекс, другая система лицензирования, то есть сложилась иная система законодательства. Поэтому и закон о банкротстве можно и нужно было осовременить, что и было сделано принятием 26.10.02 г. ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» .

Набор процедур, в которых могут работать современные системы правового регулирования несостоятельности, достаточно широк. Национальное законодательство создается для реализации конкретной концептуальной идеи (например, прокредиторской или продебиторской). Поэтому в каждом государстве существуют свои базовые схемы правового регулирования

49 См.: Витрянский В.В. Развитие российского законодательства о несостоятельности (банкротстве) и практика его применения // Вестник ВАС РФ. Специальное приложение «Библиотечка журнала». - 1998. - № 2. - С. 89. 30 См.: Витрянский В.В. Предисловие к научной работе Г.Ф. Шершеневича «Конкурсный процесс». - М.: «Статут», 2000. С. 6.

51 См.: Валуйский А.В. Проблемы удовлетворения имущественных требований кредиторов: Дисс. ...канд. юрид. наук. - Волгоград, 2002. - С. 21.

52 См.: Федеральный Закон Российской Федерации от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ (с изм. от 22.08.2004 г.) «О несостоятельности (банкротстве)» // Собрание законодательства Российской Федерации. - 2002. - № 43. - Ст. 4190.

31

несостоятельности, на которых основывается работа всей системы. Отсутствие в России собственных традиций правового регулирования вопросов удовлетворения требований кредиторов в процессе банкротства приводит к необходимости обратиться к богатому опыту стран, имеющих давние рыночные традиции. Для этих целей будут рассмотрены основные положения законодательства зарубежных стран. При этом главное внимание будет уделено реабилитационным процедурам банкротства, направленным на восстановление платежеспособности должника.

Реформирование системы регулирования банкротства коснулось в XX веке не только России. Существенное изменение американской системы регулирования несостоятельности произошло в 1978 году. Оно было вызвано в первую очередь неэффективностью прежнего законодательства при выполнении главной макроэкономической задачи - обеспечении устойчивости экономической системы общества и государства53. Основная идея разработчиков заключалась в том, чтобы создать механизм, с помощью которого все заинтересованные стороны могли определить, каким образом можно увеличить стоимость активов дебитора с тем, чтобы наилучшим образом удовлетворить иски всех истцов, включая и собственников капитала. Закон о банкротстве № 95-598, принятый в 1978 году (US Bankruptcy Code), вступил в силу в 1979 году. Последние изменения в Кодекс США о банкротстве (USBC) внесены в 1994 году. До принятия Закона № 95-598 вопросы несостоятельности в США регулировал Bankruptcy Act (1898 г.), который с 1938 г. не изменялся54. В последнее десятилетие XX века в США ежегодно в среднем возбуждалось до 900 тысяч дел о банкротстве55.

В отношении должника (по его заявлению или по заявлению кредиторов) могут быть открыты либо процедура ликвидации, либо - реорганизации.

"См.: Степанов В.В. Несостоятельность (банкротство) в России, США, Франции, Германии. - М.: Статут, 1999.

С. 77.

54 См.: Валуйский В.А. Указ. соч. С. 46.

35 См.: Шумилов В.М. Правовая система США. - М.: Издательско-Консалтинговое Предприятие «ДеКа», 2003.

С. 226. См. также: Шишмарева Т.П. Правовые вопросы реорганизации и ликвидации юридических лиц

вследствие несостоятельности. Автореф. дисс. ...канд. юрид. наук. М., 1992.

32

Отличаются они друг от друга, как отмечается в литературе, наличием правопреемства по окончании процедуры56.

Реорганизация - это прекращение деятельности юридического лица, сопровождающееся общим правопреемством (сингулярное правопреемство при реорганизации невозможно).

В результате реорганизации возникают одно либо несколько новых юридических лиц, являющихся обязанными по отношениям, в которых участвовало прекратившее существование юридическое лицо. Ликвидация представляет собой прекращение деятельности юридического лица без правопреемства, т.е. прекращение как самого юридического лица, так и его прав и обязанностей.

Следует отметить, что если должник заявляет ходатайство об открытии реорганизационной процедуры, он не должен предоставлять доказательства, которые могли бы подтвердить реальность выполнения плана реорганизации. Также не требуется доказательств фактической неплатежеспособности должника (известны случаи, когда процедуры реорганизации открывались для вполне платежеспособных субъектов - это позволяло им за счет ущемления прав кредиторов проводить реструктуризацию). Кроме того, Bankruptcy Code предусматривает, что даже если производство было начато как ликвидационное, оно по ходатайству должника, а также иной заинтересованной стороны в любой момент может быть трансформировано в реорганизационное производство57. Менеджерам должника открытие реорганизационной процедуры весьма выгодно. Этот фактор, наряду с легкостью вхождения в реорганизационную процедуру, объясняет статистические данные о большом количестве дел, связанных с реорганизацией.

Целью судебного разбирательства является, по определению американского юриста X. Чизмана, «избавление непреднамеренного банкрота от бремени долгов и предоставление ему возможности начать бизнес

56 См.: Телюкина М.В. Реорганизация как способ прекращения деятельности юридических лиц// Законодательство и экономика. - 1999. -№ 7. - С. 31.

57 См.: Глава 11 USBC.

33

свободным от обязательств, явившихся следствием деловых неудач и стечения обстоятельств»58. Это подразумевает, что по окончании дела суд объявляет должника свободным от выплат по всем оставшимся неоплаченными по окончании судебного разбирательства долгам и запрещает любое его преследование в судебном порядке с целью возмещения этих долгов.

Функции, связанные с управлением имуществом должника, осуществляются независимым управляющим, назначаемым судом. Начало рассмотрения дела о банкротстве не означает автоматического прекращения должником хозяйственной деятельности. Однако деятельность в этот период, как правило, связана с большими финансовыми потерями: они представляют собой прямой вычет из активов должника и, таким образом, сокращают сумму, на которую могут быть удовлетворены иски кредиторов. Чтобы защитить интересы кредиторов и предотвратить дальнейшее снижение стоимости активов, суд сразу же после принятия дела к рассмотрению, то есть юридического признания должника фактическим банкротом, отстраняет его или менеджера (если банкротом является фирма) от управления и назначает независимого управляющего, кандидатура которого обычно предлагается собранием кредиторов.

Наряду с этим законодательство предусматривает, что для обеспечения справедливого распределения имущества банкрота между его кредиторами и другими заинтересованными лицами с момента обращения кредиторов или должника в суд по банкротству приостанавливаются текущие выплаты по всем видам обязательств должника, включая уплату процентов и налогов, а также запрещается отчуждение или добровольная передача его имущества без согласия суда. При этом в состав имущества включаются не только осязаемые (tangible) материальные и финансовые активы, но и все виды получаемых доходов (арендные платежи, проценты, дивиденды и т.д.)59.

Цит. по: Кожинов А. Банкротство и закон о банкротстве // Мировая экономика и международные отношения. -1991.-№8.-С. 112. 59 См.: Степанов В.В. Указ. соч. С. 85 и др.

34

После своего назначения независимый управляющий выступает как официальный «представитель имущества» должника в суде, и в хозяйственной деятельности. Он подготавливает и осуществляет реализацию активов и имущества должника, стремясь получить максимальную выручку для обеспечения оплаты предъявленных исков, защищает имущество должника от неправомерных притязаний и финансовых потерь. Законодательство предоставляет управляющему широкие полномочия: он может оспаривать иски кредиторов, расторгать или подтверждать старые и заключать новые сделки, нанимать и увольнять служащих, брать новые кредиты, сдавать в аренду или продавать часть имущества должника, а также принимать другие решения по всем текущим вопросам, возникающим в процессе его деятельности60.

Вместе с тем, что решения управляющего, ведущие к увеличению общей задолженности (например, в результате получения новых кредитов — особенно, если кредиторы требуют залога), а также по передаче или продаже активов или имущества, вступают в силу только с согласия суда. Это важное положение продиктовано тем, что действия управляющего не должны приводить к ухудшению состояния банкрота и поэтому их контролирует независимая инстанция, каковой является суд.

Одновременно деятельность независимого управляющего находится под постоянным контролем и со стороны кредиторов, которые избирают для этого специальный комитет. Ведь все издержки по управлению имуществом должника покрываются из средств, вырученных от его реализации.

Не менее важной функцией независимого управляющего является анализ состоявшихся в течение последнего перед банкротством года сделок должника с целью аннулирования незаконно совершенных им трансфертов и выплат. Законодательно определены виды такого рода сделок: любые сделки, совершенные для того, чтобы умышленно скрыть или незаконно передать

См. подробнее: Яцева Е.В. Правовое регулирование сделок несостоятельного должника, находящегося в процессе банкротства. Автореф. дисс.... канд. юрид. наук. М., 2003.

35

другим лицам часть имущества должника (например, в случае продажи части имущества по заведомо заниженным ценам); все выплаты, передачи имущества или предоставление залога должником в срок до трех месяцев со дня обращения в суд кредиторов или должника; осуществленные должником в срок от 3 до 12 месяцев со дня обращения в суд кредиторов или должника выплаты или передачи имущества отдельным кредиторам, в результате которых они получили возмещение предоставленных займов в большем размере, чем причитается по результатам судебного разбирательства.

Выше уже говорилось о том, что законодательство и практика судопроизводства по делам о банкротстве США направлены на поиск компромиссного соглашения между должником и кредиторами, чтобы, с одной стороны, попытаться сохранить для должника возможность дальнейшей предпринимательской деятельности, а с другой — удовлетворить финансовые претензии его кредиторов.

В принципе, интересы кредиторов могут быть обеспечены путем ликвидации предприятия, предполагающей распродажу активов и другого имущества должника с распределением вырученных средств (после покрытия судебных и административных издержек) между классами кредиторов и собственников в соответствии с установленными законодательством порядке. Ликвидация освобождает должника от всех оставшихся неудовлетворенными обязательств и означает прекращение им хозяйственной деятельности. Однако есть другой способ удовлетворить кредиторов — перепрофилирование хозяйственной деятельности и имущества должника. Поэтому в судебной практике по делам о банкротстве в качестве альтернативы ликвидации обычно рассматривается возможность перепрофилирования хозяйственной деятельности и имущества. Одной из главных целей судопроизводства в этом случае, как и при ликвидации, остается освобождение должника от всех оставшихся неудовлетворенными обязательств.

Опыт показывает, что неплатежеспособность должника часто бывает вызвана спадом деловой активности или неудачным размещением активов по

36

степени их ликвидности. Естественно, что это приводит к сокращению денежных поступлений и острой нехватке денежных средств для выплат по текущим обязательствам. В этих условиях даже самая крупная и конкурентоспособная фирма может оказаться в трудном положении. Тогда ей на помощь приходит законодательство о банкротстве, позволяющее реорганизовать структуру активов и хозяйственную деятельность таким образом, что кредиторам обычно удается вернуть свои ссуды в большем размере, чем они получили бы при ликвидации имущества, должник в состоянии продолжить свой бизнес, а общество — сохраняет производственную единицу.

При реорганизации (перепрофилировании) суд не всегда отстраняет должника от управления имуществом, но осуществляет постоянный контроль за его деятельностью.

По законодательству о банкротстве в процедуре реорганизации можно выделить три основных этапа. Первый этап — выработка плана реорганизации, второй — согласование и принятие его кредиторами и утверждение судом и, наконец, третий — непосредственное осуществление выработанной стратегии.

План реорганизации оформляется в виде сделки, заключаемой при посредничестве суда между должником и его кредиторами, и предусматривает сроки и степень удовлетворения исков каждого класса кредиторов, а также меры, необходимые для осуществления выплат61. План может быть предложен любой заинтересованной стороной, но приоритетом пользуется должник, обладающий обычно исключительным правом предложить план в течение нескольких первых месяцев. В случае неспособности или нежелания должника выработать устраивающий кредиторов план, это право передается судом другим заинтересованным сторонам.

Сохранение управления за администрацией обанкротившейся фирмы и первоочередного права выдвигать план реорганизации имеет исключительно важное для нее значение.

61 См.: Степанов В.В. Указ. соч. С. 93.

37

Ввиду перечисленных преимуществ реорганизация получила широкое распространение, как наиболее рациональная форма разрешения проблемы банкротств фирм в рыночной экономике. Реформы законодательства по банкротствам, осуществленные в 80-е годы в ряде стран, в конечном итоге были направлены на дальнейшее облегчение процедуры реорганизации при банкротстве.

При открытии реорганизационной процедуры только должник в течение определенного периода времени вправе предложить план реорганизации (план может быть представлен одновременно с заявлением). Положения законодательства предоставляют должнику период «эксклюзивного» права предоставления такого плана (120 дней с момента возбуждения производства по делу о несостоятельности). Раньше суд имел право, как увеличивать, так и сокращать период «эксклюзивного» права (как правило, суды увеличивали этот период, и это вызывало большое недовольство кредиторов). В 1994 году для случаев реорганизации должника с суммой долга меньшей, чем 2000000 долларов, были приняты правила, сокращающие возможности по увеличению срока предоставления плана реорганизации 2. Теперь любое заинтересованное лицо (должник, доверительный управляющий, комитет кредиторов или акционеров, кредитор) может представить вышеупомянутый план при условии, что был назначен доверительный управляющий, либо должник не представил план в период эксклюзивного права или ни одна из ущемляемых групп кредиторов в течение 180 дней с момента возбуждения производства не одобрила представленный должником план.

При несостоятельности фактор времени имеет большое значение, успех восстановления во многом зависит от оперативности действий. Как показывает практика, в большинстве случаев право эксклюзивного предоставления плана реорганизации отрицательно сказывается на стоимости прав кредиторов и блокирует усилия последних, направленные на разработку эффективного плана реорганизации. Кроме того, у должника на основе этого права появляется

62 См.: Степанов В.В. Указ. соч. С. 88.

38

дополнительное средство воздействия на кредиторов во внесудебных переговорах. Несмотря на произведенные в законодательстве изменения, действующие правила, регулирующие право эксклюзивного предоставления плана реорганизации должника, продолжают подвергаться критике.

При создании американской системы регулирования несостоятельности предусматривалось, что она будет отдавать предпочтение реорганизации, при которой у участников (акционеров) имелась бы возможность получать от кредиторов некое возмещение, а у кредиторов - получать под свой контроль реорганизованное предприятие.

Должник может инициировать открытие реорганизационной процедуры достаточно легко. При открытии реорганизационной процедуры у кредиторов в течение определенного времени нет реальной возможности влиять на ход процедуры. Сначала это обусловлено периодом права эксклюзивного предоставления плана реорганизации должником. Затем схема «должника во владении»63 предоставляет менеджерам возможность продолжать управлять бизнесом после начала реорганизационной процедуры, во время действия которой права кредиторов, в том числе и обеспеченных, ограничиваются механизмом автоматического приостановления индивидуальных действий кредиторов. Разработчики Bankruptcy Code предполагали, что, предоставив менеджерам должника возможность продолжать управлять предприятием и после открытия реорганизационных процедур, они тем самым создадут условия для того, чтобы менеджеры стремились к открытию реорганизационных процедур64. Кроме того, можно было использовать опыт и знания менеджеров в реабилитационных целях.

Длительный период времени занимает процедура рассмотрения и голосования по плану реорганизации должника. После утверждения плана реорганизации судом начинается продолжительный период его выполнения.

До рассмотрения заявления кредиторов по существу, если суд не принял решение о назначении доверительного управляющего, должник может продолжать свой бизнес, использовать, приобретать и распоряжаться собственностью без ограничений.

См.: Кожинов А. Указ. соч. С. 113.

39

План реорганизации может предусматривать срок выполнения в несколько лет, и совсем не обязательно его успешное завершение. Вполне возможна трансформация в ликвидационную процедуру. Поэтому права кредиторов как бы вязнут в реорганизационной процедуре. Кроме того, должник может использовать реорганизационную процедуру только для того, чтобы избавиться от обременительных текущих контрактов.

С точки зрения правовой технологии, в американской системе регулирования несостоятельности особый интерес представляет механизм одобрения плана реорганизации кредиторами и судом. Схема голосования по плану позволяет достичь максимального консенсуса, при котором классический стандарт мировых сделок получается более гибким65. Практически это означает, что должник или доверительный управляющий, используя разделение кредиторов по классам и тем самым «продавливая» права какой-нибудь группы необеспеченных кредиторов до уровня ликвидационной квоты и в то же время предоставляя определенные выгоды другим кредиторам, могут создать условия для утверждения плана реорганизации кредитора судом.

Оценивая вышесказанное, можно сказать, что хотя Bankruptcy Code не смог создать механизма для максимизации стоимости активов должника, при котором выгоду от такой максимизации должны были получать и кредиторы, и акционеры, этот нормативный акт создал условия для мягкой реструктуризации активов. В целом в ситуации банкротства американское право стоит на страже обеих сторон: помощь должникам и защита их интересов; обеспечение справедливого распределения средств должника между кредиторами66.

Французская система несостоятельности является по общему признанию продолжниковой. Концепция французской системы правового регулирования несостоятельности, как отмечается в литературе, исходит из

См.: Бальц Манфред. Реформа закона о несостоятельности (банкротстве) предприятий в Российской Федерации. Пер. для ФСФО России. - 1995. 66 См.: Шумилов В.М. Указ. соч. С. 226.

40

приоритета: во-первых, сохранения действующих предприятий; во-вторых, сохранения рабочих мест; в-третьих, удовлетворения требований кредиторов67.

Таким образом, в экономической стратегии французского государства законодательство о несостоятельности выполняет явно макроэкономическую роль, направленную в первую очередь на сохранение действующих предприятий. Основной закон, регулирующий вопросы несостоятельности, так и называется «О финансовом оздоровлении предприятий».

Делая выбор в пользу максимизации возможности сохранения действующих предприятий любой ценой, французская система регулирования была вынуждена назначить ее цену. Ценой оказались права кредиторов, в том числе и обеспеченных. «Во Франции обеспечение или почти ничего не стоит, или, по крайней мере, почти невозможно предсказать, насколько это право может быть реализовано»68. В отличие от предыдущего закона о регулировании несостоятельности (1967) кредиторы не имеют возможности существенного влияния на разработку и принятие плана восстановления платежеспособности должника. Эти полномочия кредиторов были переданы суду.

Особенностью французской системы регулирования является также то, что представители суда стремятся инициировать переговоры должника с кредиторами при первых признаках надвигающейся неплатежеспособности. Для адекватной оценки текущего финансового состояния предприятий была создана схема постоянной отчетности перед региональными советами директоров и судом. Когда характер информации отчетливо свидетельствует о надвигающихся финансовых проблемах, президент Торгового Трибунала приглашает руководителя предприятия в суд на беседу и предлагает ему начать переговоры с кредиторами. Если должник соглашается, президент Торгового Суда может назначить специальное лицо для ведения переговоров с кредиторами. Переговоры должны завершиться в течение трех месяцев.

См.: Степанов В.В. Правовые системы регулирования банкротства США, Франции, Германии, Англии, России и проблемы трансграничной несостоятельности. Дисс. ...канд. юрид. наук. М.,1998. С. 85. 68 См.: Гришаев СП., Аленичева Т.Д. Банкротство: законодательство и практика применения в России и за рубежом. -М, 1999. С. 72.

Конфиденциальность переговоров обеспечивается уголовным законодательством. По ходатайству специального лица суд может ввести мораторий на индивидуальные действия кредиторов в отношении имущества должника несмотря на то, что официальные процедуры не были открыты69.

Во многих случаях кредиторам приходится соглашаться на предложенные условия, ухудшающие их права, так как иначе при открытии формальных судебных процедур они могут вообще ничего не получить. При отсутствии согласия кредиторов и должника начинаются судебные процедуры несостоятельности.

Из исследуемых типов законодательства, регулирующего вопросы обеспечения в случае банкротства, французское законодательство является наиболее либеральным по отношению к предприятию-должнику и наиболее жестким по отношению к кредиторам, в том числе и обеспеченным. По обеспеченным обязательствам не начисляются никакие проценты после открытия процедур несостоятельности (за исключением договоров займа, заключенных на срок более одного года, кредитов с отсрочкой по выплате более чем на один год) . Право обеспечения значительно ослабляется тем, что за счет предметов обеспечения могут погашаться расходы на управление несостоятельным должником, так как они имеют более высокий приоритет. Трудовые и налоговые требования тоже имеют более высокий приоритет, чем обеспеченные требования. Администратор вправе с разрешения суда предоставлять активы, уже являющиеся обеспечением, для обеспечения новых займов с более высоким приоритетом. Права обеспеченного кредитора зависят от того, является ли обеспеченный кредитор владельцем предмета обеспечения и является ли правоотношение залогом недвижимости.

Британское законодательство о банкротстве характеризуется двумя важнейшими процедурами, используемыми для «лечения» несостоятельных

См.: Coral R. The New Bankruptcy Reorganization Law in France // American Bankruptcy Journal. - 1996. - № 70. -P. 16. 70 См.: ст. 36 Закона 85-98 от 25 января 1985 г. «О финансовом оздоровлении предприятий».

42

компаний - администрирование и управление имуществом должника . Процедуры имеют некоторые общие черты, обусловленные главным образом передачей функций по управлению компанией из рук директоров в руки уполномоченных специалистов по несостоятельности, а также характером деятельности этих уполномоченных. Имеются и различия в содержании процедур. «Эти процедуры можно считать одной из версий реорганизации по разделу 11 USBC»72. Кроме того, к таким процедурам относят различные формы мировых соглашений между должником и кредиторами, именуемых в Англии компромиссами и урегулированиями (добровольными, неформальными).

К ликвидационным процедурам относятся: добровольная ликвидация (самоликвидация) состоятельной компании; добровольная ликвидация компании под контролем кредиторов; принудительная ликвидация компании по решению суда. Между различными процедурами нет непроходимых границ. Они могут переходить одна в другую.

Администрирование было введено Законом о несостоятельности 1986 г. и дополнено Положением о банкротстве 1994 г. в целях создания лучших условий для выживания несостоятельных компаний. Процедура администрирования создает также возможность для более эффективной реализации активов компании, чем при ее ликвидации. В ходе администрирования возможно переоформление и продажа бизнеса, т.е. смена юридического лица при сохранении в большей или меньшей степени существующего экономического организма.

Суть администрирования состоит в передаче функций по управлению делами компании в руки назначенного судом администратора (управляющего) из числа уполномоченных специалистов по делам о несостоятельности7. Решение суда о проведении процедуры администрирования и о назначении

71 См.: Симановский АЛО. Британское законодательство о несостоятельности компаний // Деньги и кредит. - 1991.-№ 10.-С. 46.

72 См.: Степанов В.В. Несостоятельность (банкротство) в России, США, Франции, Германии. - М.: Статут, 1999. С. 112.

73 См.: Симановский А.Ю. Британское законодательство о несостоятельности компаний. С. 48.

43

администратора может быть принято по заявлению компании, ее директоров либо кредиторов. Как правило, инициатива исходит от компании, поскольку ее руководство лучше осведомлено о финансовом и общеэкономическом положении предприятия, нежели кредиторы. Суд принимает решение о применении процедуры администрирования в том случае, когда он убежден, что компания не в состоянии либо, вероятно, будет не в состоянии платить по своим обязательствам. Иными словами, компания уже серьезно больна и ее лечение необходимо.

Применение указанной процедуры создает реальные возможности для решения одной или нескольких из следующих задач: обеспечение выживания компании как экономического организма (целиком или частично); заключение мировой сделки между должником и кредиторами в той или иной форме (либо в форме добровольного урегулирования, предусмотренного Законом о несостоятельности, либо в форме компромисса, предусмотренного Законом о компаниях); достижение лучшей реализации активов компании, чем это может иметь место в рамках процедуры ликвидации. Решение суда о проведении процедуры администрирования является своего рода щитом от требований к компании со стороны кредиторов. В частности, на период проведения администрирования никакие иные процедуры, предусмотренные Законом о несостоятельности (ликвидация, управление имуществом), не могут быть применены к предприятию. Также и любые частные претензии кредиторов не могут получить ход без согласия на то администратора или суда.

По своему статусу администрирование осуществляется в интересах всех кредиторов компании. Отсюда сравнительно широкие права кредиторов, реализуемые ими на собрании74. Собрание кредиторов должно быть созвано администратором в течение трех месяцев с момента его назначения. Помимо кредиторов на него приглашаются акционеры. В рамках информации о проведении собрания кредиторов администратор должен направить участникам собрания свои предложения по достижению целей, определенных решением

74 См.: Симановский АЛО. Указ. соч. С. 47 - 48.

44

суда о проведении процедуры администрирования (копия этих предложений должна быть направлена также регистратору компаний). Кредиторы могут одобрить предложения администратора или внести в них с его согласия какие-либо изменения. В том случае, когда кредиторы не одобряют предложения администратора, суд может отменить свое решение о проведении процедуры администрирования либо принять иное решение, которое он сочтет наиболее подходящим, включая и отклонение ходатайства кредиторов. Пересмотр или модернизация предложений по инициативе администратора также осуществляется на собрании кредиторов.

По желанию кредиторы могут избрать комитет кредиторов, также имеющий определенные права, а именно право требовать объяснений и иной информации от администратора. Администратор должен информировать суд и все заинтересованные стороны о результатах собрания кредиторов.

Процедура управления имуществом должника имеет, как отмечалось, схожие черты с администрированием. Прежде всего, она защищает имущество должника от претензий отдельных кредиторов и автоматически лишает их прав на получение удовлетворения своих интересов из активов компании. Права по распоряжению имуществом предприятия передаются специально для этих целей назначаемому управляющему имуществом. Различия в характере процедур задаются, прежде всего, различиями в статусе субъектов, принимающих решения об их проведении. Решение о проведении процедуры администрирования принимает суд, и вся процедура в целом проходит под его наблюдением и верховенством.

Решение о проведении процедуры управления имуществом должника принимает залоговый кредитор, права которого обеспечены так называемым «плавающим» обеспечением, залогом.

Таким образом, английскую систему регулирования можно охарактеризовать как базирующуюся на защите интересов кредиторов. В основном такой подход связан с традициями экономического и правового

45

регулирования . Однако в последнее время все чаще такая жесткая конструкция английского законодательства критикуется за однобокость и отсутствие гибкости.

Рассматривая германскую систему регулирования несостоятельности отметим, что в 1994 году германский парламент одобрил новый законопроект о несостоятельности - Insolvenzordnung, который вступил в силу в 1999 году.

В германском законодательстве доминирующим является критерий неоплатности, т.е. критерий недостаточности имущества для покрытия всех обязательств должника - он служит основанием для выбора ликвидационной или реабилитационной процедуры. Основной целью действующих нормативных актов, регулирующих несостоятельность, являлось «прежде всего, конкурсное производство с задачей удовлетворения требований кредиторов. Мировое соглашение играло второстепенную роль»76.

В качестве базовой модели для германского проекта был взят US Bankruptcy Code. На основе анализа практических данных применения USBC был выработан критический подход к изучению американской системы регулирования несостоятельности. Результатом такого подхода стало то, что хотя в новом германском законе и используются правовые технологии, разработанные в американской системе регулирования (например, механизм голосования по классам при принятии решения собранием кредиторов по поводу плана восстановления платежеспособности должника), Insolvenzornung имеет идейное содержание, значительно отличающееся от того, на котором построен USBC.

В отличие от американского регулирования в Insolvenzornung основное внимание уделяется защите имущественных интересов кредиторов, а не судьбе несостоятельного лица, «реорганизация не является более предпочтительной, чем ликвидация»77, должник не имеет возможности использовать для своей

75 См.: Степанов В.В. Указ. соч. С. 115.

76 См.: Гришаев СП., Аленичева Т.Д. Указ. соч. С. 81.

77 См.: Бальц Манфред. Реформа закона о несостоятельности (банкротстве) предприятий в Российской Федерации. Пер. для ФСФО России. - 1995.

46

выгоды начало процедур банкротства. Целью нового германского законодательства должно было стать эффективное использование активов, а не защита попавших в затруднительное положение фирм от действия рыночных сил (при урегулировании долгов микроэкономическая рациональность не должна подменяться макроэкономической целью). Поэтому в новом законе не оказывается предпочтение продолжению деятельности субъекта по сравнению с продажей действующего предприятия другому субъекту или распродажей активов. Такую стратегию законодательства о несостоятельности определил в

по

своих работах Манфред Бальц (один из разработчиков Insolvenzornung), и именно эту стратегию можно рассматривать в качестве идеологической основы нового германского закона.

Раньше характерной особенностью германского законодательства являлось то, что урегулировать долги несостоятельного должника можно было только мировой сделкой или конкурсным производством. Сейчас в Insolvenzordnung предусмотрена дополнительная возможность урегулирования с использованием конкурсного плана (в основном направленного на продолжение работы предприятия). Это новая процедура, ее можно назвать планом восстановления платежеспособности, которая запускается только при определенном уровне согласия кредиторов (совершенно иной подход, чем в США).

В § 1 Insolvenzordnung указывается, что целями производства законодательства о несостоятельности являются: совместное получение кредиторами удовлетворения от должника за счет реализации имущества должника и распределение вырученных денежных средств или принятие на основе плана по восстановлению платежеспособности особого порядка, имеющего целью в первую очередь сохранение предприятия. В плане могут быть разработаны все возможные схемы урегулирования долгов предприятия.

См.:Бальц Манфред. Реформа закона о несостоятельности (банкротстве) предприятий в Российской Федерации. Пер. для ФСФО России. - 1995.

47

Право представления конкурсного плана суду имеют конкурсный управляющий и должник. Причем должник может представить план одновременно с подачей ходатайства об открытии производства о несостоятельности. При разработке плана управляющим в совещаниях по его обсуждению имеют право участвовать комитет кредиторов, совет предприятия, комитет представителей управляющего персонала и должник. План должен состоять из описательной части (изложение мер, предпринятых после открытия производства о несостоятельности) и констатирующей части (предполагаемый правовой статус участников производства в результате реализации плана). План должен делить кредиторов на группы. Количество групп не ограничивается. Деление должно производиться, как минимум, между обеспеченными, обычными кредиторами и различными типами субординированных кредиторов79.

Суд принимает решение об окончании надзора, если конкурсный план выполнен, гарантировано его выполнение или с момента окончания производства прошло три года и не поступило ходатайство об открытии нового конкурсного производства. Об окончании режима надзора публикуется официальное сообщение. Издержки по осуществлению надзора компенсируются за счет имущества должника.

Положения Insolvenzordnung точно соответствуют поставленной задаче -реорганизация не является более предпочтительной, чем ликвидация. Традиционно в Германии законодательство о несостоятельности рассматривалось как ответвление гражданской процедуры (принудительное взыскание долга). По-видимому, это явилось одной из причин, объясняющих дальнейшее развитие германского законодательства о несостоятельности.

Все дела о несостоятельности начинаются открытием конкурсного производства. Должник отстраняется от руководства предприятием, назначается доверительный управляющий. Права кредиторов защищены достаточно хорошо. Уменьшено количество приоритетно удовлетворяемых

79 См.: Степанов B.B. Указ. соч. С. 131.

48

требований. Переход к реабилитационной процедуре возможен только при наличии определенного уровня согласия кредиторов. С позиций юридической техники и технологии Insolvenzordnung выполнен очень качественно.

В развитии экономических систем в XX веке произошли радикальные изменения, и современное законодательство о несостоятельности не может это не учитывать. Изучение динамических характеристик экономических систем, показателей уровня развития производительных сил, жесткой взаимосвязи микроэкономических и макроэкономических процессов позволяет сделать вывод о том, что неэффективное законодательство о несостоятельности может привести к существенным потерям общественного продукта. В целом новый германский закон, безусловно, является более полным и эффективным.