I. 2. Эволюция норм международной защиты прав человека21

В Устав ООН не вошли прямо обязующие положения о защите прав человека.45 Понятие "права человека" встречается в тексте документа всего несколько раз. Большинство упоминаний о них носит рекомендательный и поощрительный характер. В Преамбуле Устава говорится о желании "вновь утвердить веру в основные права человека, в достоинство и ценность человеческой личности, в равноправие мужчин и женщин и в равенство прав больших и малых наций".44 Статья 1, п. 3 выделяет как цель новой универсальной организации - международное сотрудничество в поощрении и развитии уважения к правам человека без каких-либо различий. Статья 55. п. b и статья 56 также говорят о поощрении соблюдения прав человека. Аналогичное требование в качестве одной из функций закреплено и за Генеральной Ассамблеей (ст. 13, п. Ь), которая inter alia может принимать рекомендации в этой области. Соответствующие полномочия имеет также Экономический и Социальный Совет, который гоже вырабатывает рекомендации в области прав человека (ст. 62. п. 2). Кроме того, статьей 68 предусматривается создание специальной комиссии по правам человека. Вот, пожалуй, и все основные положения Устава ООН, имеющие отношение к правам человека.

Новым является другое - концептуальное введение прав человека в позитивное международное право.

Устав ООН определяет права человека как государственные ценности, связывает их с обеспечением мира и безопасности. В нем признается их взаимосвязь с существующим мировым порядком и отношениями, носящими межгосударственный характер.22 Справедливо отмечено, что "именно ужасы Второй мировой войны и обусловленное ими понимание тесной взаимосвязи между уважением человеческого достоинства и миром способствовали тому, что Устав стал качественным скачком в поощрении прав человека."23 Связь между правами человека и миром впервые была зафиксирована в таких важных документах военного времени, предшествовавших Уставу ООН. как Атлантическая Хартия от 14 августа 1941 г.. Декларация Объединенных Наций от 1 января 1942 г.. Решение Крымской конференции 1945 г.24 Радикальной трансформации в свете Устава ООН претерпела та часть международного права, которая применяется при вооруженных конфликтах. Несмотря на то, что jus ad belio было в известной мере представлено в классическом международном праве, в действительности справедливость и правомерность военных действий оставалась чрезвычайно спорной.25 В Уставе ООН содержится новая доктрина в этой области, сформулированная под влиянием решений Нюрнбергского трибунала, в мандат которого входили "преступления против мира". Основной целью ООН стало поддержание международного мира и безопасности (ст. 1, п. 1). Устав также налагает на членов Организации следующее важное обязательство: воздерживаться в международных отношениях от угроз силой или ее применения против территориальной неприкосновенности или политической независимости любого государства (ст.

Несмотря на имевшиеся предложения закрепить права человека в Уставе ООН в детализированном виде, было решено разработать самостоятельный документ. В 1946 г. ЭКОСОС, в соответствии со статьей 68 Устава ООН, была создана Комиссия по правам человека. В настоящее время - это наиболее важный международный орган по защите прав человека. В его первоначальный мандат входила разработка Международного билля о правах. В 1947 г. состоялось первое заседание Комиссии, в котором приняли участие Реке Кассин (Франция), Чарльз Малик (Ливан) и Элеонора Рузвельт (США). Члены комиссии разошлись во мнениях о том. какую форму должен иметь Билль о правах. Было предложено оформить его в качестве Декларации - необязательного документа, но обладающего политическим и моральным весом. Поступило также предложение создать обязательный документ, к которому, после его одобрения со стороны Генеральной Ассамблеи, могло бы присоединиться любое государство мира.

В итоге был принят первый вариант. В 1948 году Комиссия одобрила проект Декларации. В конце юю же года Генеральная Ассамблея ООН приняла этот документ 48 голосами "за", при восьми воздержавшихся. Среди последних были Саудовская Аравия, ЮАР и страны социалистического блока, включая СССР.26

Всеобщая декларация прав человека, состоящая из 30 статей, может рассматриваться как расширенная интерпретация положений о правах человека в Уставе ООН, имеющем обязательную силу для стран-участниц. Именно так, в качестве каталога прав человека. Декларация стала всеобщим стандартом, по которому авторитетными международными и национальными трибуналами нередко определяется соответствие действий государств положениям Устава ООН в отношении прав человека.27 Кроме того. Декларация приобрела универсальное самостоятельное значение, хотя, как отмечают многие исследователи, она достаточно неопределенна в некоторых местах. Особого внимания заслуживает статья 22 Декларации, согласно которой признается релятивный характер соблюдения прав человека в зависимости от организации и экономических возможностей государства.28

Многими юристами-международниками Всеобщая декларация прав человека признается в качестве международного обычного права.29 Проф.

Некоторые ученые идут еще дальше. И.И. Лукашук, например, пишет, что даже "содержание Пакга о гражданских и политических правах превратилось в общепризнанные принципы и нормы международного права и в силу этого обязывают все государства, независимо от их участия в Пакте".32 Другой авторитетный исследователь, В.А. Карташкин, пришел к выводу, что "все права, закрепляемые во Всеобщей декларации прав человека и Пактах о правах человека, являются фундаментальными (основными), а большинство из них приобрели характер jus cogens"*

Вторым основным аргументом в пользу признания Всеобщей декларации прав человека в качестве международного обычного права служит то, что обязанность соблюдать не только положения Устава ООН, но и Всеобщей декларации прав человека были провозглашены в Декларации о предоставлении независимости колониальным странам и народам (1960 г.)33 и в Декларации об уничтожении всех форм расовой дискриминации (1963 Текст Тегеранской декларации, принятой на Международной конференции по правам человека в 1968 г., также включал положение о том. что Всеобщая декларация "являет собой обязательство для всех членов международного сообщества*'.59 Однако Венская Декларация и Программа действий, принятая на Всемирной конференции по правам человека в 1993 г., всего лишь подчеркивает, что "Всеобщая декларация прав человека является общим стандартом достижения для всех народов и наций, источником вдохновения и была основой для ООН в качестве последующего создания стандартов, содержащихся в современных договорах по правам человека".60

На наш взгляд надо сделать более осторожный вывод, в частности, о том, что не все положения со времени принятия Декларации приобрели характер международной обычной нормы,61 а лишь некоторые: например, положения, закрепляющие право человека не подвергаться пыткам, право на жизнь, свободу от рабства и ряд других.

Для примера приведем взгляды проф.

«Там же. С.63-67. 23 GAOR. Л/Conf. 32/41.

41 The Vienna Declaration and pro-jr.im of Anion " World Conference on Human Rights. June 1993. Doc. UN A/Conf.157/DCJ/Add2. 1993. June

41 Например, достаточно спорны*', ншн^ик пр.пю собственности'*.

Кроме того, Ханнум отмечает, что по праву обычной нормой можно считать запрет на расовую дискриминацию (с уточнением "по крайней мере, в случае, когда он [такой вид дискриминации] распространяется"). В отношении же равного обращения вообще (требование зафиксировано в статьях 1,2,6,7) ученый хоть и признает законность, легитимность таких прав, по-видимому, не уверен в какой мере недискриминация является обычной нормой.34

В результате анализа положений Декларации проф. X. Ханнум замечает, что "те, кто настаивает на скорейшем признании Декларации в целом в качестве документа обычного права, сегодня в явном меньшинстве, и сложившаяся к настоящему времени государственная практика еще недостаточна для обоснования столь далеко идущего утверждения".35 С этим трудно не согласиться. В момент принятия Декларации предполагалось, что в течение ближайшего времени Комиссия по правам человека разработает обязательный документ. Но в условиях идеологического противостояния СССР и США, обострения "холодной войны", деколонизации и усиления влияния стран третьего мира создание такой конвенции являлось проблематичным.

Основным отличием пактов от Всеобщей декларации прав человека стал их обязательный характер. В го же время многие положения в них остаются достаточно спорными и интерпретируются по-разному государствами, ратифицировавшими их. Оба пакта предусматривают выработку контрольных механизмов. В соответствии с Международным пактом о гражданских и политических правах создан Комитет по правам человека, в полномочия которого входит общий контроль за выполнением взятых государствами на себя обязательств. Аналогичный комитет по экономическим, социальным и культурным правам создан в середине 80-х годов в качестве наблюдательного органа для Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах. До этого в соответствии с пактом доклады предоставлялись непосредственно Экономическому и Социальному Совету.

Большинство статей обоих пактов развивают положения Всеобщей декларации прав человека. Например, статьи 14 и 15 Международного пакта о гражданских и политических правах полностью соответствуют статьям 10 и 11 Декларации в развернутом виде. В то же время важным отличием пактов от Декларации стало начало продвижения и постепенное включение групповых или коллективных прав в концепцию прав человека под давлением стран третьего мира и стран социалистического лагеря. Реализация этих прав стала связываться с активной деятельностью государств или других коллективных образований, что, таким образом, делало их носителями прав вместо индивида. Это вело к усилению роли государства в политической.

См.: Международный пакт о : рижданскнх и политических правах II Сборник международных договоров .. С.15-25: Комментарии к международному пакту об экономических, социальных и культурных правах //Основные международные документы по правам человека... С. 85-88; Барчуков» H. Указ, выше работа. С.37-58; Чхимшлгс B.M. Ук:н. выше работа. С.109-110; Блиикнко И.П., Хлестов О.Н. Укаг. выше работа. С.6*>-М» экономической и всей общественной сфере, что противоречило традиционному либеральному пониманию прав и свобод как исключительно индивидуальных, в область осуществления которых государство не должно было вмешиваться. Статья 1 обоих пактов гласит, что "все народы имею! право на самоопределение" и "все народы для достижения своих целей могут свободно распоряжаться своими естественными богатствами и ресурсами".38 Статья 27 Пакта о гражданских и политических правах гарантирует коллективные права этническим, религиозным и языковым меньшинствам.

Оба пакта закрепляют права, если не считать положение практически идентичных преамбул, которое гласит, что каждый человек имеет обязанности в отношении других людей и того коллектива, к которому он принадлежит. Это менее четко выраженная формулировка по сравнению с Декларацией, статья 29, п. 1 которой гласит, что "каждый человек имеет обязанности перед обществом, в котором только и возможно свободное и полное развитие его личности".39*

С другой стороны, в чексты обоих пактов не вошло одно из основных прав, имеющихся в Декларации, - право на владение имуществом, что явилось следствием существовавших идеологических противоречий между социалистическими и капиталистическими странами, а также странами третьего мира.40

Статья 2 Пакта о гражданских и политических правах гласит, что каждое участвующее в пакте государство обязуется уважать и обеспечивать всем находящимся в пределах его территории лицам права, включая принятие законодательных или иных мер, которые могут быть необходимы для осуществления прав, признаваемых Пактом. Кроме того.

государства берут на себя обязательства обеспечить любому лицу эффективное средство правовой защиты, даже если нарушение будет совершено лицами, действовавшими в официальном качестве. Таким образом, государства-участники взяли на себя не только негативные обязательства, заключающиеся в том, чтобы не вмешиваться в жизнь индивида, но и обязательства предпринимать активные действия по его защите путем создания условий, при которых возможно эффективно защитить нарушенные права.

Статья 29, п. 2 Всеобщей декларации прав человека налагает ограничения на исполнение обязательств, заключенных в Пактах. Она гласит, что "при осуществлении своих прав и свобод каждый человек должен подвергаться только таким ограничениям, какие установлены законом исключительно с целью обеспечения должного признания и уважения прав и свобод других и удовлетворения справедливых требований морали, общественного порядка и общего благосостояния в демократическом обществе".7» Статьи 18 и 19 Пакта о гражданских и политических правах также налагают подобные ограничения в случае, если они установлены законом и необходимы для охраны общественной безопасности, порядка, здоровья и морали, равно как и основных прав и свобод других лиц. В силу этого целый ряд прав приобрел достаточно относительный характер и способствует оправданию некоторых явных нарушений прав человека.

Кроме того, статья 4 Пакта о гражданских и политических правах закрепляет право на дерогацию во время чрезвычайного положения в государстве, когда жизнь нации находится под угрозой. Однако такое отступление не должно влечь за собой дискриминацию исключительно на основе расы, цвета кожи, пола, языка, религии или социального происхождения. Это положение не может служить поводом для

™Сборник международных договоров... С.Ы.

отступления от статьи 6 (право на жизнь), статьи 7 (право не подвергаться пыткам или жестокому, бесчеловечному или унижающему достоинство обращению), статьи 8 (запрет рабства и подневольного состояния), статьи 11 (запрет на лишение свободы за невыполнение договорных обязательств), статьи 15 (запрет на обратную силу уголовного законодательства), статьи 16 (право на признание правосубъектности) и статьи 18 (свобода мысли, совести и религии).

Международные пакты о правах человека в силу их более детального изложения прав, уточняющего, а также обязательного характера статей, стали важным этапом в нормативной эволюции международной системы защиты прав человека. Как видно из краткого анализа норм, включенных в пакты, не все то, что было отражено во Всеобщей декларации прав человека, закреплено в пактах. Некоторые права были отражены схематично, другие - более подробно. Однако бесспорно, что принятие пактов заметно расширило концепцию прав человека, в особенности того, что касается включения социально-экономических и коллективных прав в общую концепцию прав человека.

В связи с этим расширением наметилась градация норм в области прав человека, т.е. некоторые нормы стали рассматриваться, как носящие более неотъемлемый, фундаментальный и принципиальный характер, что в известной мере противоречит концепции взаимосвязанности и неделимости прав человека, не раз подчеркивавшейся на международных форумах.41 Например, среди большинства государств существует консенсус, что пыгки не могут быть оправданы и являются грубым нарушением прав человека. Другими словами, существует абсолютный запрет на пытки. В то же время значительное число государств оправдывают культурную практику, выражающуюся в тендерной или религиозной дискриминации, рассматриваемой, как не противоречащей концепции прав человека. Таким образом, отдельные нормы приобретают абсолютный характер, а другие - относительный, детерминированный, например, ограничениями, необходимыми в демократическом обществе.72 В итоге формируется иерархия норм в области прав человека и, как считают некоторые исследователи, нарушается принцип равнозначности их защиты.73

Попробуем выделить некоторые из них, хотя, разумеется, это достаточно трудно, так как пи в одном международном документе подобный перечень не приводится, и как видно из анализа универсальных и региональных документов, а также комментариев специалистов он не совпадает и в значительной степени варьируется.

Одним из фундаментальных прав человека, лежащих в основе международного порядка, является запрещение расизма и расовой дискриминации. Этико-моральная неприемлемость расизма и политическая воля международного сообщества привели к тому, что эта норма стала выделяться уже в Уставе ООН в качестве международно- правового принципа. Государства, ратифицировавшие Устав ООН, автоматически становились связанными этой нормой, даже если они не ратифицировали соответствующие конвенции, направленные на ликвидацию расовой дискриминации и апартеида.

Как мы уже упоминали выше, в Пакте о гражданских и политических правах приводится целый ряд нрав, ограничение которых не может быть произведено даже в условиях чрезвычайного положения. Аналогичное положение закреплено и в некоторых конвенциях международного гуманитарного права. Статья 3. п. 1 всех четырех Женевских конвенций

12 Подобная формулировки прпемечвуог и » vi.ni,ах 21 * 22 Пакта о ipa ждя неких и политических правах.

тз Принятие в 1998 i Римского ст;пуи М^ж пнародного уголовного суда, в котором некоторые нарушения прав человек» ouiu пршнаш. чсловно наказуемыми, может привести после его ратификации к дополнительному ра (дсленши фч .л группами прав человека. (1949 г.) предписывает, что в случае вооруженного конфликта, не носящего международный характер, каждая из находящихся в конфликте сторон обязана принять, как минимум, следующие положения: запрещение посягательства на жизнь и физическую неприкосновенность личности, в частности, всякие виды убийства, увечья, жестокого обращения, пытки и истязания; взятие заложников; посягательство на человеческое достоинство, в частности, оскорбительное и унижающее обращение, осуждение; применение наказания без предварительного судебного расследования и решения, вынесенного надлежащим образом учрежденным судом, и без наличия судебных гарантий, признанных необходимыми цивилизованными нациями.42 Региональные конвенции по правам человека содержат аналогичные положения, по которым отступление от определенных гарантий прав человека запрещено.43 Тот факт, что в целом ряде универсальных договоров отдельные права человека специально выделены и пользуются абсолютной гарантированноегью в чрезвычайных ситуациях, является серьезным аргументом в пользу доктрины фундаментальных, элементарных прав.

Многие ученые относятся к выделению фундаментальных прав достаточно скептически, так как считают, что это может ослабить весь комплекс норм в области прав человека в целом. Теодор Мерой, например, пишет, что "при этом иерархичность норм способствует ненужной мистификации прав человека, а не достижению их большей четкости". По ею мнению 'вместо того, чтобы заниматься более сложными вопросами рационализации процесса создания норм в области прав человека, некоторые комментаторы все чаще прибегают к высшим правам в надежде, что ни одно государство не осмелится - политически, морально и даже, возможно, юридически - игнорировать их".76

На наш взгляд, процесс выделения фундаментальных прав не лишен значительных сложностей и противоречий, но он может рассматриваться положительно, так как способствует становлению более четкой системы норм в области прав человека.

Проведенный диссертантом анализ императивных норм в области прав человека свидетельствует о том, что в основном права, выделяемые как фундаментальные, являются преимущественно негативными нормами, прямо ограничивающими вмешательство государства, других объединений и отдельных лиц в осуществление прав индивида. Они носят жизненно важный характер, т.е. направлены на сохранение физической и ментальной целостности индивида. Элементарные права не зависят от какого-либо общественного института (мораль, национальная безопасность) или уважения или неуважения прав других лиц при их осуществлении.

Непосредственная опасность, которой подвергается индивид при их нарушении, несоизмерима, например, с временной невозможностью воспользоваться правом ассоциации. Неотложность и непоправимость при их нарушении являются главными критериями выделения фундаментальных прав человека. В то же время это не должно означать создания высших и второстепенных прав. Любое нарушение прав человека должно пользоваться одинаковой и эффективной мерой зашиты, а его возможные ограничения о рою оговорены. Это также не означает, что со временем, в соответствии с ходом общественного развития, гуманизации международного нрава, большее число прав человека не может быть признано абсолютыми. Права этой группы только начинают формироваться и неизбежно существует некоторая вариация в их закреплении в различных правовых системах на региональном и универсальном уровне. По этой причине многие из этих прав остаются спорными. Однако, очевидно, что процесс становится более унифицированным, и можно ожидать, что в течение какого-то времени выработается более или менее устойчивый и, возможно, более широкий перечень фундаментальных прав.

В тесной связи с выделившимися фундаментальными нормами в области прав человека находится и другая проблема - определение обычных норм в этой области. Как правило, фундаментальные нормы обладают свойством jus cogens - норм императивного характера и универсального применения, являющимися частью международного обычного права и общего международного права.

Остановимся предварительно на обшем представлении о роли обычных норм в международном нраве прав человека. Надо отметить, что, имея ввиду достаточно разработанную систему договорных норм по правам человека как на универсальном, так и на региональном уровне, многие исследователи упускают существование обычных норм, закрепляющих права человека. Гак, нельзя согласиться с позицией В.А. Карташкина о том, что ' международный обычай, который в результате длительности и всеобщности применения признается участниками международных отношений обязательной юридической нормой, не играет значительной роли в процессе формирования норм по правам человека".44 По мнению, высказанному в другой работе, "международная защита прав человека это совокупность правовых норм, определяющих и закрепляющих в договорном порядке (выделено нами. Д.Н.) права и свободы человека".74 Таким образом, получается, что обычные нормы оказываются исключенными из международной защиты прав человека вообще. Однако, это не совсем гак.70

Г.М. Даниленко прямо пишет, что, "несмотря на всю важность конвенционального права, международное обычное право по-прежнему остается одним из важных источников международного права защиты прав человека".8" Проф. Луис Хенкин не только отстаивает аналогичную позицию, но и предлагает пересмотреть традиционные взгляды на обычное право, ибо последнее применительно к правам человека революционизировало процесс нормотворчества в международном праве. На его взгляд, внимание к человеческим ценностям привело к изменению нашего понимания правотворческого процесса и источников международного права. "Распространение конвенций по отдельным индивидуальным правам известно; возможно, - считает Л.Хенкин, - мы недостаточно оценили поменявшееся использование обычного права. Обычное право традиционно рассматривалось, как право, появляющееся из общей практики и отображающее, в сущности, универсальное состояние согласия или подчинения; в настоящее время оно включает право, специально созданное новыми формами "практики", без права отказа. Мы разработали концепцию jus cogens, право, создаваемое "системой", специальное, открытое и обязательное для всех государств вне зависимости от согласия отдельного государства...".81

Особенностью международною обычного права является то, что, как правило, оно связывает все государства, включая те из них, которые не являются сторонами универсальных или региональных конвенций по правам человека. Таким образом, отдельные нормы международной защиты прав человека должны соблюдать все государства. Важным фактом является то. что в международном праве сформировалась специальная категория норм, носящих императивный характер - jus cogens. Императивные нормы jus cogens лежат в основе международно- правового порядка, а вся остальная нормативная система должна им соответствовать. Отступление от них даже в силу согласия между государствами не допускается. Важной особенностью императивных норм является то, что они порождают специальный вид ответственности, которую может нести абсолютно любой субъект международного права (ergo omnes). Нарушение императивных норм ведет к универсальной ответственности за правонарушение, которое приобретает характер международного преступления."7 Нормы jus cogens могут быть изменены или отменены только закреплением новых подобных норм.

Признание международного обычая также имеет большое значение для имплементации норм международной защиты прав человека во внутригосударственное право. Ряд государств не считает международные договоры частью своей правовой системы, но другие - рассматривают нормы международного обычною права в качестве составной части внутреннего законодательства. Поэтому в практике правоприменения

Henkin, Loub. Takinn International Law SenonsK Presidential Notes 1992-1994 // ASIL Bulletin. No I. May . 1994. P 23

Согласно ст. 53 Венской концепции о пр.ик- \ч ллународиых договоров (1969 г.) - это норма, "которая принимается и признается международный юниикч том в целом как норма, отклонение от которой недопустимо и которая можег быть изменен.! гилько последующей нормой общего международного права, носящей такой же харамер". Коннаммя не приводит примеров норм, имеющих характер jus cogens, что в значительной мере осложни?i ;i\ выделение в международном праве. См.; Венская конвенция о праве международна\ договор»» ДМП. Г.I. С.359.

определение международной обычной нормы является решающим при разрешении дела во внутреннем суде.

Г. М. Даниленко выделяет следующие обычные нормы в области прав человека: это нормы, запрещающие геноцид, рабство и работорговлю, убийства или действия, ведущие к исчезновению лиц, пытки и другие бесчеловечные или унижающие достоинство виды наказания, длительное незаконное задержание, систематическую расовую дискриминацию.83 Свод норм права иностранных сношений США включает в этот перечень систематическое и грубое нарушение признаваемых международных прав человека. Не исключается признание таких прав, как запрет на систематическую религиозную и тендерную дискриминацию, а также права частной собственности, возможно, приобретших качество обычной нормы.84 Исследование, проведенное Комиссией по правам человека ООН, включает следующие права: -

право на самоопределение народов;85 -

право индивида свободно покидать и возвращаться в свою страну; -

принцип Hon-refouimeni для беженцев, которым угрожает преследование;86

Некоторые исследователи добавляют сюда также отдельные социально-экономические права, а также процессуальные гарантии, запрет тендерной дискриминации и т.д.

Как видно из приведенного перечня, большинство признаваемых обычных норм соотносится с перечнем фундаментальных прав, о которых мы говорили выше. Таким образом, можно считать, что

"ДвнилешсоГ.М. Указ. иышс ргп'юы. С 6

и Restatement (Third) The I «чч-.уп Relation* I Of The United States. American law Institute. 1987 if International Human Rights Г U

и Обычно признавав шссся к камч JBC нмнера i ивмог о принципа многими развивающимися странами и бывшим Советским Со.чиом "Принцип сн.миопрслелеиия - правовой, а не только политический принцип, и его соблюдение- м i ел ми» л и всех государств, это принцип jus cogens". См.. Курс международного права В ачш I,.U.I\ I ? От.щкмс принципы международного права. Отв. ред. И.И. Лукашук. М . 1989 С .192

16 Restatement (Third) TJu- l or; е-п Kd;in.> ь I . л Of The United States. American Law Institute. 198? // International Human Righ^ !• : v..

фундаментальные права и свободы входят в состав норм международного обычного права с тем только условием, что они приобретают статус норм jus cogens. Последние как раз и характеризуются как нормы фундаментальной важности, в отношении которых дерогация не допускается.

Если фундаментальные права в основном являются нормами jus cogens, то они сравнительно легко могут быть идентифицированы как международные обычные нормы в общем международном праве, в большинстве международных конвенций, деклараций, рекомендаций, в национальных конституциях и законодательстве, в правоприменительной практике национальных и международных судов, т.е. в том, что подтверждает существование opinio juris со стороны государств. При этом практика обычно не должна отклоняться от соблюдения этих норм.

Анализ болыпинс гва источников современного международного обычного права прав человека свидетельствует, что на смену традиционным источникам, таким как создание обычной нормы при непосредственном участии государств и в силу длительности ее применения и вследствие относительной всеобщности, приходят, как считает JI. Хенкин, новые формы "практик", незнакомые традиционному международному праву Большинство из них не являются в чистом виде практикой государств или opinio juris, однако они могут считаться, как порождающие совершенно нончю форму международного обычного права. Оскар Шортер в этой связи приводит следующие возможные "новые подтверждающие источники" международного обычного права прав человека: -

инкорпорация многих положений о правах человека в национальные конституции и законы: -

частая апелляция в декларациях и резолюциях ООН к обязанности соблюдать Всеобщую декларацию прав человека; -

резолюции ООН и других международных органов, осуждающие отдельные нарушения прав человека как противоречащие международному праву; -

заявления национальных официальных лиц, критикующих другие государства за серьезные нарушения прав человека; -

высказанное Международным судом ООН мнение, что обязательства erga orrmes в международном праве включают как раз те из них, которые происходят от принципов и норм в отношении основных прав индивида (Barcelona Traction Judgement. I9?0)\ -

некоторые решения различных национальных судов, которые обращаются к Всеобщей декларации прав человека в качестве источника для судебного решения.87

Появление таких дополнительных источников, за которыми многими юристами отвергается возможность генерировать юридически обязательные нормы, все-таки не является доказательством того, что это именно так. Скорее это свидетельствует о системных изменениях в природе международного права, что и отражается в инновационных способах формировании норм международного обычного права, незнакомых классическому международному праву, однако без которых в современных условиях оно не смогло бы отвечать наиболее эффективно на вызовы времени.

Этот революционный процесс заключается в том, что создаваемые нормы как бы сначала преджп аются (излагаются) в формализованном качестве, а затем в процессе практики реализуются в обычные или договорные нормы, либо так и остаются в качестве целевых или ценностных установок. Таким образом, декларации и резолюции ООН с усилением авторитета этой организации и практически универсальным представительством государств мира создают уникальное квази-обычное

|? Schachter, Otcar. International L:iw m ТЬеом and Practice (extracted) // International Human Rights... P. 136-137.

право или как его еще называют - "мягкое" право (soft law) или пред- право.88

В силу этого декларации и резолюции Генеральной Ассамблеи ООН в области прав человека уже на протяжении долгого времени остаются в центре внимания юристов-международников. Формально в соответствии с Уставом ООН они не являются юридическими нормами,89 тем более не имеют обязательного характера, однако их одобрение большинством государств посредством голосования или консенсуса рассматривается некоторыми исследователями как стремление придать им качество юридической нормы, близкой к международному обычному праву, также требующему достижения согласия для формирования какой-либо нормы.

Генеральная Ассамблея ООН является международным форумом, на котором большинство государств артикулируют свои национальные интересы и позиции по тем или иным вопросам. Разумеется, поэтому резолюции Генеральной Ассамблеи ООН, принятые единогласно либо большинством голосов, рассматриваются как выражение общих интересов и обшей воли международного сообщества. Естественным следствием являлось бы принятие соответствующих резолюций в качестве основы для разработки международных конвенций, носящих обязательный характер, что подтверждается принятием на практике ряда деклараций, а затем и обязательных конвенций. Однако с самого своего создания ООН рассматривала такие резолюции как декларирующие уже существующее право либо в общих терминах, либо применительно к конкретному случаю. На своем первом заседании Генассамблея в 1946 г. рассмотрела Нюрнбергские принципы и подтвердила их резолюцией, принятой единогласно. В другой резолюции геноцид был признан преступлением по международному праву также единогласно. Никто и

tt Лукашук И.И. Нормы международною IIPw В соответствии со статьей 36 статута Ме:* л\ народного суда ООН резолюции Генеральной Ассамблеи не являются источником нрава.

никогда не оспаривал такие полномочия Генеральной Ассамблеи, хотя они и не заложены в Уставе ООН. Аналогичным образом была принята резолюция, осуждавшая ЮАР за проводимую этим государством в прошлом политику апартеида. Действия ЮАР были охарактеризованы как незаконные и противоречащие Ус таву ООН.

Некоторые резолюции. хотя бы в малейшей степени конкретизирующие Устав ООН, могут быть рассмотрены в качестве авторитетной интерпретации его положений. В данном случае юридический характер таких революций вполне ясен. Однако граница между интерпретирующими резолюциями и резолюциями, направленными на изменение предшествующих норм, достаточно нечетка. Во всех вышеперечисленных случаях Генеральная Ассамблея действовала не в соответствии с первоначальными полномочиями, очерченными в Уставе ООН. Все это привело к тому, что в практике Генеральной Ассамблеи ныне встречаются декларации, прямо носящие инновационный характер, i.e. конструирующие новые нормы. Следствием принятия таких деклараций является то, что их уже нельзя рассматривать как просто рекомендации. Они становится своего рода opinio juris communis благодаря своей всеобщей декларированное™, близкой по своим характеристикам к международному обычному праву, однако в большинстве своем не находящей подтверждения в практике государств - втором элементе, конструирующем обычную норму в международном праве.

Необходимо подчеркнуть, что "soft law", кроме его связи с международным обычным правом, в какой-то мере от него удалено, т.е. существует самостоятельно. На это обращает внимание Т.Н. Нешатаева, которая пишет, что международные обязательства могут вытекать не только из норм международного публичного права (межгосударственного), но также формироваться в русле международного права международных организаций.1'0 которые создают новый слой международно-правовых норм, отражающих волю мирового сообщества в целом.

Другой момент, на котором хотелось бы остановиться в этом параграфе, это соотношение норм различных поколений прав человека.91 Исторически разработка концепции прав человека была связана с утверждением либеральных ценностей в Европе и Соединенных Штатах. Эти ценности были, например, закреплены в качестве гражданских и политических прав во французской Декларации прав человека и гражданина. Среди них: право на жизнь и личную свободу, признание правосубъектности каждого человека, равенство перед законом, неприкосновенность частной собственности. Права этой категории называют еще "негативными" правами в отличие от социальных и экономических, определяемых учеными в качестве "позитивных". Деление прав на позитивные и негативные связано с возможным характером их имплементации и реализации. Считается, что гражданские и политические права могут бы ть проведены в жизнь немедленно, т.е. сразу после того, как государство ратифицирует их. Статья 2, п. 1 Пакта о гражданских и полит ических правах прямо обязывает любое государство- участник "уважать и обеспечивать всем, находящимся в пределах его юрисдикции лицам, нрава, признаваемые в Пакте".92 В отношении прав человека этой категории обязательства заключаются в том, чтобы оградить индивида от любою ущемления его прав со стороны государства.

В то же время нормы, закрепляемые в Пакте об экономических, социальных и культурных правах, не являются готовыми к применению, а требуют позитивных действии со стороны государств-участников, т.е. носят, как считают некоторые юристы, характер стандартов, к достижению которых государства должны стремиться. Причем, если Пакт о гражданских и политических правах говорит именно о правах человека, то Пакт о социальных, экономических и культурных правах - об обязанностях государства, с помощью которого обеспечивается реализация прав человека в rroii области. "/4 fortioriпишет проф. Л. Хенкин, - в Пакте об экономических, социальных и культурных правах нет индивидуальных юридических прав... Индивид не только не случайный бенифицарий, а зависящий, отдаленный, не обладающий никакими средствами зашиты".*3 Основным положением, которым руководствуются при определении программности норм Пакта, является статья 2, п. 1, обязывающая государства "принимать в максимальных пределах имеющихся ресурсов меры к тому, чтобы обеспечить постепенно полное осуществление признаваемых в настоящем Пакте прав всеми надлежащими способами, включая. в частности, принятие законодательных Mep'V4

Различный характер обязательств, сформулированных в обоих Пактах, привел к тому, что были созданы отдельные контрольные механизмы. В случае гражданских и политических прав был создан орган по установлению фактов, а в отношении экономических и социальных прав, учитывая постепенность их реализации, во всяком случае первоначально, был создан более приемлемый механизм периодических докладов.

В соответствии с такой интерпретацией Пакта об экономических, социальных и культурных правах только слаборазвитые страны имеют право ссылаться на постепенный характер реализации взятых на себя обязательств. Развитые же страны не имеют оснований ссылаться на это положение, так как считается. чю в большинстве своем они обладают ресурсами для реализации этих прав. Тем не менее в течение многих лет западные государства и юристы-международники отвергали в принципе существование таких прав, считая их всего лишь желательными целями для достижения социальной справедливости. К примеру. Соединенные Штаты на протяжении десяшлетий не признавали социально- экономических прав.45 Это особенно проявилось в период правления президента Р. Рейгана, когда всякое упоминание о социальных и экономических правах в различных государствах мира исключалось из ежегодного доклада о правах человека, подготавливаемого Государственным департаментом США. ибо эти права, по мнению юристов Белого Дома, не являлись международно признанными.96 Опираясь на этот аргумент. Конгресс США до сих пор так и не ратифицировал Пакт об экономических, социальных и культурных правах.

В последнее время понимание природы социальных и экономических прав и характера обязательств, вытекающих из положений Пакта об экономических, социальных и культурных правах, значительно изменилось. В llAS6 г. ведущие международные эксперты собрались в Лимбургском университете (Нидерланды) для рассмотрения вопроса о природе и характере обязательств, налагаемых этим Пактом. В ходе экспертного заседания были приняты Лимбургские принципы применения Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах. Они подчеркивали, что все права и свободы, включая социально-экономические, неразделимы и образуют неотъемлемую часть международного права: что Г1акi налагает юридические обязательства на участников, которые должны незамедлительно предпринять все необходимые меры, включая законодательные и административные, для осуществления прав закрепленных в этом пакте. Другим важным принципом стало провозглашение права каждого человека на судебную защиту социально-экономических прав.46 Большое значение Лимбургских принципов заключается в том. что они поколебали сложившееся еще во время подготовки пактов определенное предубеждение: считалось, что гражданские и полшнческис права можно защищать в суде, а социальные, экономические и культурные - в силу их природы и характера обязательств - нельзя.'*

Важным этапом в уравнивании двух категорий прав человека стала разработка Факультативного протокола к Международному Пакту об экономических, социальных и культурных правах. В аналитическом документе, подготовленном Комитетом по экономическим, социальным и культурным правам и внесенном для обсуждения на Всемирной конференции по правам человека, говорилось, что "для практического осуществления принципа неделимости, взаимозависимости и взаимосвязанности двух категорий прав человека... важно установить в рамках Пакта об экономических, социальных и культурных правах процедуру жалоб, позволяющую устранить ныне существующий перекос между этими двумя категориями прав".1*0 Отмечалось, что Комитет располагает только одним метдом выяснения нормативного содержания прав в форме рассмотрения периодических докладов участников. В дальнейшем, в ходе практической деятельности Комитета, сложились еще другие формы: подготовка общих замечаний по докладам государств и проведение в ходе каждой сессии дня, на котором обсуждается нормативное содержание одного из прав згой категории. Однако, как оказалось, этого было явно недостаточно для реализации положений Пакта.

Учитывая необходимость более детальной нормативной разработки Факультативного про юкола к Международному пакту об экономических, социальных и культурных правах, в 1995 г. Голландский институт прав человека (SIM) провел на базе Утрехского университета конференцию экспертов, призванную предложить новый вариант протокола и дать соответствующее обоснование социальным и экономическим правам. В ходе обсуждения были специально затронуты право на образование, право на обеспечение жильем, право на медицинскую помощь и право на достаточное питание, группируемые экспертами в качестве основных социально-экономических прав. Выбор именно этих прав был обусловлен наиболее сложным характером их имплементации и зашиты в суде как на национальном, так и на международном уровне.10"

Активизация вопроса определения нормативного содержания социальных, экономических и культурных прав в ближайшем будущем, возможно, приведет к формальному уравниванию прав двух категорий в отношении предоставляемых ими средств защиты. Несмотря на это, остается еще огромное количество как материальных, так и процессуальных затруднений в реализации и защите социальных, экономических и культурных прав, что дистанцирует их от гражданских и политических прав. Не последнюю роль в этом продолжают играть и идеологические противоречия между развитыми странами Запада и развивающимися странами Юга.

Кратко остановимся на третьем поколении прав, которое выделилось в самостоятельную категорию на рубеже 70-80 гг. XX века. К ним относят коллективные, или I.H. солидарные права: право на развитие, на мир, на здоровую среду, на общее наследство человечества.47 Другие авторы рассматривают их в основном в качестве прав народов, т.е. включают в них право на сутлеаионание. право на самоопределение, право на развитие, право на неотъемлемый суверенитет над своими естественными богатствами и природными ресурсами, право на равенство с другими народами, права коренных народов.48 Один из наиболее известных примеров закрепления прав пародов в международном праве - Африканская хартия прав человека и народов (1981 г.).49 По мере постепенного утверждения социальных и экономических прав в международном праве эта новая группа часто обозначается как наиболее проблематичная, ибо субъект ом. носителем прав она объявляет коллективные образования: народы и государства. Большинство источников и их нормативное содержание остается в достаточной степени не разработанным11'4 и в основном выражено в форме "soft law", т.е. в декларациях и резолюциях Генеральной Ассамблеи ООН. Проблема расширения концепции прав человека и появления новых норм в этой области - не однозначный процесс. В свое время, учитывая такое практически неконтролируемое расширение концепции прав человека, Генеральная Ассамблея приняла резолюцию 41/120 "Установление международных стандарюв в области прав человека" от 4 декабря 1986 г. В ней, в частности, приводились следующие критерии для введения новых прав человека: 1) государства-члены ООН и органы ООН должны согласовывать новые нормы по правам человека с существующим сводом международно-правовых норм в этой сфере: 2) новые нормы в данной сфере должны иметь фундаментальный характер и основываться на присущих человеческой личности достоинстве и ценности; 3) эти нормы должны быть достаточно четкими, чтобы являться источником, поддающимся определению на основе осуществимых прав и обязанностей; 4) необходимо предусматривать, где это уместно, реалистические и эффективные механизмы осуществления новых норм, включая систему предоставления докладов; 5) документы, в которых нашли отражение новые нормы, должны пользоваться широкой международной поддержкой. Многие права "третьего поколения'' пока либо не отвечают этим требованиям в полной мере, либо, хотя и признаны достаточно широко, носят исключительно неоднозначный характер как, например, право на самоопределение. Это не означает, однако, что со временем некоторые из них не смогут утвердиться в качестве полноценных норм международного права прав человека, но пока считать их таковыми преждевременно.

|М Возможно, кроме права и;< c.i\W>.N"v.u- KI не. кот.«рое введено и Устав ООН в качестве ключевого принципа международного праиа. и-л-к чпиша о иноыедстннм универсальное распространение в самых различных источниках междуипро ;и»и .> щммл пр.ш «к ювека. Эволюция норм в области прав человека, как видно из приведенного анализа, сложное и неоднозначное явление. Нормы создаются как в русле традиционных источников (обычные и договорные), так и в форме "soft law", что в принципе говорит о системных изменениях в формировании источников международного права в целом. Нормативная система в области прав человека не только не является статичной, а наоборот - представляет собой динамичный процесс, в котором взаимодействуют самые различные ценностные установки, продвигаемые в качестве прав человека и представляющие нее новые оттенки в нашем понимании их.

В последнее время все чаще говорят о правах человека постиндустриального общества, связанных с успехами науки и техники, медицины, проблемами экологии и информатизации общества. Таким образом, проблема прав человека приобретает характер мононормы, с помощью которой определяется и соотносится весь комплекс общественных отношений, а не только отношения индивида с государством. Естественно, что некоторые из этих норм противоречат другим. Нормы, выражающие свободу человека, находятся в противоречии с нормами, гарантирующими безопасность; нормы социального характера пе всегда находятся в согласии со справедливостью; индивидуальные права не соотносятся с коллективными, некоторые права приобрели абсолютный характер, зато другие могут быть ограничены в соответствии с определенными процедурами. Однако именно введение этих конфликтующих ценностей в качестве прав человека как раз способствует созданию коммуникативного, диалогово! о пространства, ведущего к эффективному разрешению накопившихся противоречий. Права человека не есть нормы, утвердившиеся навечно. как это представлялось сторонникам естественного, должного права. Они не есть конечный набор прав, отражающих идеал, к которому необходимо стремиться в грубом смысле.

а лишь относительное, реляторное средство, отражающее наше современное понимание индивида, свободного и равного в своем достоинстве.

Краткие выводы. Становление прав человека в международном праве было длительным процессом, генетически связанным с развитием самого международного права, укреплением мощи государств-наций и утверждением института дипломатической защиты иностранцев. В дальнейшем потребовалась также защита лиц или целых групп, близких по ряду характеристик к населению какой-либо страны, но проживающих за ее пределами, путем осуществления гуманитарной интервенции пли превентивной аккомодации их прав через двусторонние или \IHOI осторонние договоры.

Значительную роль в развитии концепции прав человека, помимо отмены рабства, сыграла гуманизация военных действий. Во всех этих случаях права человека проявлялись как бы опосредованно, через ткань самого международного права, права межгосударственного, защищающего интересы государств. Это были своеобразные права- привилегии, права-интересы. В то же время объективно вызревали предпосылки трансформации ггих норм в самостоятельный раздел международного права, направленный на существенное ограничение свободы действий государств в отношениях со своими гражданами.

Впервые такой прорыв произошел с социальными и экономическими правами в рамках деятельности МОТ. Однако потребовалось еще несколько десятилетии, прежде чем права человека, универсальные и неотчуждаемые, приобрели самостоятельное звучание в международном праве.