НАРУШЕНИЯ ИМУЩЕСТВЕННЫХ ПРАВ

В законодательстве, регулирующем охрану имущественных прав автора при помощи уголовного права, как уголовно наказуемые преступления определены нарушения в отношении права на воспроизведение, права на сообщение для всеобщего сведения (публичное представление или исполнение, демонстрацию кинемагографического произведения, передачу в эфир, распространение по кабельной сети и т.д.), а также в отношении права на переделку, полностью или частично, литературных, музыкальных и художественных произведений.

Помимо этих правонарушений, которые повсеместно квалифицируются как уголовно наказуемые, законодательства некоторых стран считают уголовно наказуемыми действия, посягающие на имущественные права, такие как:

изготовление большего числа экземпляров, чем предусмотрено

контрактом (Аргентина, ст. 72d; Коста-Рика, ст. 119е);

превышение разрешенных пределов использования: произведе

ний, исполнения артиста, фонограммы, видеограммы или передачи

в эфир, за исключением случаев, прямо предусмотренных законом

(Португалия, ст. 1952с);

__________Преступления и другие правонарушения. Наказания__________471

сообщение ложных сведений относительно числа реально продан

ных экземпляров (Чили, ст. 80а);

сообщение ложных сведений, касающихся других аспектов, от ко

торых зависит авторское вознаграждение: размер аудитории, кате

гория, цена и число проданных билетов на спектакль или представ

ление, число входных билетов, распространенных бесплатно (Ко

лумбия, закон 44 от 1993 г., ст. 52.5);

сообщение ложных сведений путем утаивания, замены или не

оправданного включения данных, касающихся распространенных

произведений (Колумбия, закон 44 от 1993 г., ст. 52.7);

изготовление сборника или антологии опубликованных или не

опубликованных произведений без разрешения автора (Португалия,

ст.

недобросовестное использование права на цитирование другого

произведения (Коста-Рика, ст. 118а; Доминиканская Республика,

ст. 165а);

прекращение публичного представления или исполнения лицом,

не являющимся автором, издателем, правообладателем или предста

вителем одного из этих лиц или неправомерно присвоившим себе

это качество (Аргентина, ст. 74; Колумбия, ст. 235; Коста-Рика,

ст. 121; Уругвай, ст. 49);

незаконное присвоение фамилии, псевдонима или буквенного со

кращения фамилии автора (Перу, Уголовный кодекс, ст. 218). Такое

деяние, которое, как правило, квалифицируется как «незаконное

присвоение авторства», означает посягательство на право на имя,

которым пользуются все лица, а не на АП. А. Дельгадо Поррас от

мечает, что никакая прерогатива автора не оказывается ущемленной

при приписывании ему произведения (или исполнения), ему не при

надлежащего. «Режим, под который подпадает такое противозакон

ное деяние, относится к защите личности и гораздо точнее вписы

вается в рамки положений, предусматривающих санкции за неза

конное использование имени другого лица с учетом того, что, как

показывает итальянская судебная практика (Миланский суд, реше

ние от 19 июня 1980 г.), нарушением права на имя является не толь

ко его использование лицом, выдающим себя за того, кто может

пользоваться этим именем на законных основаниях, но также и та

кое использование имени, которое ставит его законного владельца

в положение, порождающее ложное представление о том, на что

способно это лицо, что и происходит, когда произведение (или ху

дожественное исполнение) приписывается лицу, которое не являет

ся его автором (или исполнителем)» (Delgado Porras 1988: 119);

незаконное присвоение охраняемого оригинала произведения или

периодического издания (Коста-Рика, ст. 118Ь). Ст. 123J законода

тельства Перу рассматривает в качестве правонарушения «недобро-

478________________Авторское право и смежные права

совестную конкуренцию со стороны всякого, кто незаконно использует название произведения».

Пиратство

«Пиратство» представляет собой противоправное поведение, посягающее непосредственно на исключительное право автора на воспроизведение произведений и иной культурной продукции. Оно состоит в изготовлении, продаже и любой форме коммерческого распространения незаконных экземпляров (книг и вообще печатных материалов, дисков, кассет и т. д.) литературных, художественных, аудиовизуальных, музыкальных произведений или их исполнений, компьютерных программ и банков данных.

Термин «пиратство» также используется для квалификации неразрешенных представлений, повторных передач и всех других форм использования произведения, передачи в эфир и т. д.

Согласно Проекту типовых положений ВОИС, изготовление экземпляров составляет пиратское деяние в том случае, если эти экземпляры изготавливаются в коммерческих масштабах и без разрешения обладателя прав на произведение или его исполнение, на охраняемую фонограмму или передачу в эфир, в зависимости от конкретного случая (такие экземпляры ниже именуются «пиратскими экземплярами»). Владелец лицензии может предоставлять разрешение на воспроизведение лишь в той мере, в которой такое право ему дает его договорная лицензия.

Что касается термина «коммерческие масштабы», то речь идет о «понятии, которое должно применяться с учетом обстоятельств, сопровождающих изготовление. К числу факторов, которые судам следует принимать во внимание, относится объем изготовленной продукции, характер ее изготовления, использовалась ли она, а также стремление к получению прибыли» 13.

Помимо вышеназванных деяний пиратскими деяниями считаются следующие: I) изготовление упаковки или упаковка; 2) вывоз, ввоз и провоз; 3) предложение относительно продажи, аренды, предоставления займа или любой другой формы распространения; 4) продажа, аренда, предоставление займа или любая другая форма распространения; 5) владение с намерением осуществления деяний, предусмотренных в п. 1 - - 4 в отношении пиратских экземпляров, если только деяние совершается в коммерческих масштабах и без разрешения владельца права на литературное или художественное произведение, на его исполнение, на

13 В Аргентине, например, пиратским деянием также является неразрешенное изготовление экземпляров, осуществленное по заказу для третьей страны за вознаграждение (ст.

______________Преступления и другие правонарушения. Наказания__________479

фонограмму или передачу в эфир, в зависимости от конкретного случая. Владелец лицензии может предоставить разрешение, поскольку он имеет на это права в силу своей договорной лицензии14.

В отличие от многосторонних договоров, действующих в области АП и смежных прав, которые не обязывают договаривающиеся стороны в законодательном порядке устанавливать меры наказания15, Соглашение о АДПИК (или ТРИПС) ВТО1(1 в ст. 61 обязывает стороны предусмотреть уголовную ответственность и наказание за умышленное контрафактное использование фирменной марки или товарного знака, а также за пиратское использование произведений, охраняемых АП, совершаемое в коммерческих масштабах: «Наказание включает в себя тюремное заключение и/или достаточно серьезные штрафы, чтобы побудить отказаться от нарушения, и соотносится с уровнем наказания, накладываемого за уголовно наказуемые деяния аналогичной степени тяжести. В соответствующих случаях наказания также включают в себя арест, конфискацию и уничтожение товаров, о которых идет речь, и всех материалов и основного оборудования, использованного для совершения правонарушения. Стороны могут предусмотреть уголовную ответственность и меру наказания за иные деяния, представляющие собой посягательство на права интеллектуальной собственности, в особенности тогда, когда они совершаются умышленно и в коммерческих масштабах»17.

Деяния, перечисленные на этих страницах, образуют состав преступления в законодательстве большого числа стран. Помимо неразрешенного воспроизведения, сюда входит продажа, предложение к продаже, ввоз, укрывательство и хранение экземпляров или копий произведений, фонограмм или видеограмм, изготовленных в нарушение АП (Аргентина, ст. 72с и 72 bis d; Бразилия, Уголовный кодекс, ст. 184.2; Португалия, ст.

14              См. документ ВОИС С amp; Р/СЕ/2 от 18 февраля 1988 г.

15              За исключением Каракасского соглашения от 17 июня 1911 г., ст. 9 которого

устанавливает следующее: «<...> Государства, подписавшие настоящее соглашение, обя

зуются законодательным путем определить наказание для тех, кто незаконным образом

присваивает литературную или художественную собственность». Помимо этого, Конвен

ция о фонограммах от 29 июня 1971 г. среди ряда юридических мер, предусматриваемых

ею в ст. 3 в целях охраны интересов изготовителей фонограмм от неразрешенного вос

произведения их звуковых записей, предлагает, в частности, осуществлять такую охра

ну путем введения уголовной ответственности (см. гл. 12, п. 12.4.1.5 и 12.5.2).

16              ADPIC: Aspects des droits de propriete intellectuelle qui touchent au commerce;

TRIPS: Trade Related Intellectual Property Rights (Права интеллектуальной собственно

сти, связанные с торговлей), ВТО: Всемирная торговая организация. Договор о создании

ВТО был подписан в Маракеше 15 апреля 1994 г. и вступил в силу 1 января 1995 г.

р Считается, что главное новшество, характеризующее соглашение о АДПИК, содержится в части III: «Средства обеспечения соблюдения прав интеллектуальной собственности» (ст. 41 — 61) и части V: «Предотвращение и разрешение споров» (ст. 63 и 64) (см.: Vallalba 1992 № 45: 17 — 23).

480________________Авторское право и смежные права__________________

От пиратства особенно страдают школьные учебники, технические и научные открытия и литературные бестселлеры, записи музыкальных произведений, аудиовизуальные произведения, передачи в эфир, компьютерные программы и банки данных. Пиратство наносит ущерб интересам автора, издателя (если речь идет о пиратстве охраняемых литературных и художественных произведений), а также владельцев смежных прав (если оно касается фиксации охраняемых исполнений, фонограмм и передач в эфир).

Оно также причиняет ущерб интересам работников индустрии культуры, поскольку, подменяя сбыт законной продукции, оно ведет к снижению легального производства; наконец, оно наносит ущерб интересам государств, поскольку лица, занимающиеся пиратством, всегда осуществляют свою деятельность (или по крайней мере ее часть) подпольно. Лица, занимающиеся пиратством, часто пытаются оправдать свою деятельность, утверждая, что, поскольку они продают свои товары дешевле, это делает их доступными для более широкой публики, которая, в противном случае, не могла бы себе их позволить. Тем не менее, даже несмотря на то, что продукция пиратов продается дешевле, это является не следствием их усилий, а результатом того, что они паразитируют на произведениях, которые появляются без их трудовой деятельности. Они ничего не вносят в национальное творчество, а, напротив, разрушают основу местной индустрии и отрицательно влияют на ее отношения с иностранными издателями и изготовителями.

Деятельность считается незаконной вне зависимости от того, каким способом производится изготовление неразрешенных экземпляров.

Что касается печатных произведений, то благодаря массовому распространению систем офсетной печати, лица, занимающиеся пиратством, воспроизводят законные издания факсимильным образом путем выпуска в продажу серии пиратских экземпляров, либо рабски копируя оригинальные издания (контрафактное изготовление изданий), либо ставя на них свой собственный фирменный знак, избегая таким образом всех работ и расходов, связанных с переводом, набором и т. д. Чаще всего используются следующие формы изготовления пиратских экземпляров печатных произведений:

фотографирование законного издания и изготовление серии эк

земпляров, являющихся факсимильными копиями оригинального

издания;

воспроизведение законного издания в памяти компьютера при по

мощи сканера и его последующее факсимильное изготовление;

изготовление путем фотокопирования законного издания матрицы,

которая затем размножается при помощи малогабаритного офсетно

го оборудования быстрой печати (Rotaprint, Multifile и lh);

непосредственное фотокопирование законного издания, как пра

вило — его отдельных частей, с последующей продажей изготов-

Преступления и другие правонарушения. Наказания481

ленных экземпляров в местах, чаше всего расположенных поблизости от учебных заведений.

При пиратском изготовлении фонограмм наиболее часто, как отмечает Рикардо Антекера Парилли, используются следующие способы изготовления незаконных копий:

серийное дублирование в элементарной форме звуковых записей

на основе матрицы или экземпляра фонограммы на кассетах, чьи

внешние характеристики позволяют их легко отличить от законной

записи и тем самым дают возможность с первого взгляда констати

ровать, что речь идет о повторной записи;

серийное дублирование в более сложной форме путем имитации

законной записи, однако с иным графическим представлением, чем

на разрешенных копиях;

серийное дублирование в сложной форме путем точной или прак

тически точной имитации законной записи таким образом, чтобы

потребитель не понял, что речь идет о пиратском (контрафактном)

воспроизведении;

дублирование, осуществляемое таким же путем, как и в предыду

щем случае, однако с исключением всех ссылок на фамилию, обо

значение, фирменный товарный знак или знак законного изгото

вителя;

«кустарное» дублирование, осуществляемое по заказу частного

лица за вознаграждение;

монтаж, осуществляемый работниками радио или лицами, связан

ными с музыкальным рынком;

При пиратском изготовлении видеокассет (аудиовизуальных произведений), подпольное дублирование, как правило, осуществляется следующим образом:

с 35-миллиметровой копии кинематографического произведения,

временно полученной у распространителя или в кинотеатре кем-то

из лиц, близких к прокатчику. Такая процедура используется для

коммерциализации кинематографического произведения в форме

видеокассеты, прежде чем ее выпустит изготовитель или владелец

лицензии, предоставленной изготовителем;

с законной копии ее записи, дублированной на чистой кассете;

с телепередачи, записанной на чистую кассету, которая затем дуб

лируется18.

При пиратском изготовлении компьютерных программ, как отмечает Антонио Милье, наиболее часто используется следующая процедура:

•одна копия программы изготавливается лицами, которые входят в

lsCM.:AntequeraParilli 1987: 115 — 117. 16 Авторское право

482________________Авторское право и смежные права__________________

состав производственной бригады или имеют доступ к источникам программ и к технической документации в качестве законных пользователей; тем самым они получают в свое распоряжение программу, характеризующуюся ограниченным тиражом и высокой стоимостью, либо «заказную» программу, а затем договариваются об изготовлении копии для третьих лиц, которые хотят получить эту программу с неполной оплатой ее стоимости;

экземпляры изготавливаются контрафактным образом (т.е. полно

стью копируются таким способом, что покупатель не в состоянии

отличить их от законных экземпляров) и продаются по гораздо бо

лее низкой цене, чем законные экземпляры;

законные экземпляры воспроизводятся незаконным путем по за

казу и продаются таким образом, что остается неизвестным, что

речь идет о пиратских копиях (в качестве носителей выступают

чистые носители, имеющиеся на рынке, этикетки изготавливаются

печатным образом или вручную, а инструкция для пользователей и

другие печатные материалы полностью или частично изготавлива

ются путем фотокопирования);

копии предоставляются «бесплатно» розничными продавцами

компьютерного оборудования, которые предоставляют клиентам за

казанные программы или те, которые являются наиболее употреб

ляемыми, вводя их в память компьютеров (на твердый диск) или

записывая на дискетки. В данном случае предоставление пиратских

копий осуществляется с целью содействия сбыту компьютеров;

привлекаются «клубы пользователей», представляющие собой

организации, которые занимаются прокатом или обменом компью

терных программ, причем этот прокат или обмен длится столько,

сколько нужно потребителю для копирования этих программ свои

ми собственными средствами;

дублирование законного экземпляра осуществляется предприяти

ями для своего внутреннего пользования;

с законного экземпляра или пиратской копии изготавливается лич

ная копия19.

Контрафактное изготовление культурной продукции

Контрафактное изготовление культурной продукции представляет собой противоправное действие, которое является составным элементом пиратства. Оно заключается в воспроизведении изданного произведения, фонограммы, аудиовизуального произведения, компьютерной программы и т. д. путем мошеннического использования названия, фирменного

'См.: Mille 1990: 67 — 69.

______________Преступления и другие правонарушения. Наказания__________483

наименования или фирменного знака законного издателя, производителя, владельца лицензии и т. д. В этих случаях, как правило, также имеет место правонарушение, связанное с контрафактным использованием фирменного наименования.

В законодательстве многих стран уголовная ответственность за контрафакцию интеллектуальной продукции не зависит от совершения правонарушения, связанного с пиратством, например в законодательстве Аргентины (ст. 72), Чили (ст. 79с) и Доминиканской Республики (ст. 164е).