Стаття 2

1. Кожна держава-сторона вживає ефективних зако­нодавчих, адміністративних, судових та інших заходів для запобігання актам катувань на будь-якій території під її юрисдикцією.

2.

3. Наказ вищого начальника або державної влади не може служити виправданням катувань.

1. У ст. 127 КК України визначено склад злочину «катування». Це злочин середньої тяжкості, а за обтяжуючих обставин - тяж­кий злочин (критерії класифікації злочинів за їхньою тяжкістю визначено у ст. 12 Кк України).

Якщо розглядати поняття «катування» більш широко, то слід згадати і про інші статті КК України, які передбачають криміналь­ну відповідальність за окремі форми катування або діяння, які є суміжними з катуванням. Це, зокрема:

- доведення особи до самогубства або до замаху на самогуб­ство, що є наслідком жорстокого з нею поводження, шантажу, примусу до протиправних дій або систематичного приниження її людської гідності (ст. 120);

- умисне тяжке, середньої тяжкості й легке тілесне ушкодження (статті 121, 122 і 125);

- побої і мордування (ст. 126);

- проведення клінічних випробувань лікарських засобів без письмової згоди пацієнта або його законного представника або стосовно неповнолітнього чи недієздатного, якщо ці дії спри­чинили смерть пацієнта або інші тяжкі наслідки (ст. 141);

- незаконне проведення медико-біологічних, психологічних або інших дослідів над людиною (ст. 142);

- незаконне позбавлення волі або викрадення людини, зокрема вчинене способом, небезпечним для життя чи здоров'я потерпі­лого, або таке, що супроводжувалося заподіянням йому фізичних страждань, або із застосуванням зброї, або здійснюване протягом тривалого часу (ч. 2 ст. 146);

- торгівля людьми або здійснення іншої незаконної угоди, об'єктом якої є людина, а так само вербування, переміщення, пе­реховування, передача або одержання людини, вчинені з метою експлуатації, змістом якої є проведення дослідів над людиною без її згоди (ст.

- поміщення в психіатричний заклад завідомо психічно здо­рової особи (ст. 151);

- перевищення влади або службових повноважень праців­ником правоохоронного органу, якщо ці дії супроводжувалися насильством або погрозою застосування насильства, застосу­ванням зброї чи спеціальних засобів або болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування (ч. 2 ст. 365);

- завідомо незаконні затримання, привід, домашній арешт або тримання під вартою (ст. 371);

- примушування давати показання при допиті шляхом незакон­них дій з боку прокурора, слідчого або працівника підрозділу, який здійснює оперативно-розшукову діяльність, зокрема поєднане із застосуванням насильства або із знущанням з особи, за відсутності ознак катування (ч. 2 ст. 373);

- порушення статутних правил взаємовідносин між військо­вослужбовцями за відсутності між ними відносин підлеглості, що виявилося у завданні побоїв чи вчиненні іншого насильства, зокрема таке, що має характер знущання або глумлення з військо­вослужбовця (ч. 2 ст. 406);

- жорстоке (погане) поводження з військовополоненими (ч. 2 ст. 431, ст. 434, ст. 438).

Про кримінально-правову кваліфікацію таких діянь див. ко­ментар до ст. 4 Конвенції.

2. Крім кримінального, існує й інше національне законодавство, спрямоване на запобігання і припинення катувань.

Так, Законом від 2 жовтня 2012 року внесено зміни до Закону України «Про Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини» щодо національного превентивного механізму.

Уповноваженому надано право відвідувати без попереднього повідомлення про час і мету відвідування такі місця (перелік не є вичерпним):

- місця, в яких особи примусово тримаються за судовим рішен­ням або рішенням адміністративного органу відповідно до закону, в тому числі ізолятори тимчасового тримання, кімнати для за­триманих та доставлених до чергових частин органів внутріш­ніх справ, пункти тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, кімнати для перебування тимчасово затриманих військовослужбовців, слідчі ізолятори, арештні доми, кримінально-виконавчі установи, приймальники-розподільники для дітей, загальноосвітні школи та професійні училища соціальної реабілітації, центри медико-со- ціальної реабілітації дітей, спеціальні виховні установи, військо­ві частини, гауптвахти, дисциплінарні батальйони, спеціальні приймальники для тримання осіб, підданих адміністративному арешту, міські, районні управління та відділи, лінійні управління, відділи, відділення, пункти органів внутрішніх справ, спеціалізо­вані автомобілі (у тому числі спеціалізовані автомобілі з конвоєм), приміщення (кімнати) для тримання підсудних (засуджених) у судах, заклади примусового лікування;

- психіатричні заклади;

- пункти тимчасового розміщення біженців;

- приміщення для транзитних пасажирів у пунктах пропуску через державний кордон;

- будинки дитини, дитячі будинки-інтернати, притулки для ді­тей, дитячі будинки, загальноосвітні школи-інтернати для ді- тей-сиріт і дітей, позбавлених батьківського піклування, центри соціальної реабілітації дітей-інвалідів, центри соціально-психо­логічної реабілітації дітей;

- психоневрологічні інтернати;

- геріатричні пансіонати, будинки-інтернати для громадян похилого віку та інвалідів;

- пансіонати для ветеранів війни і праці;

- соціально-реабілітаційні центри.

Цим же Законом (ст. 19-1) на Уповноваженого покладено функції національного превентивного механізму відповідно до Фа­культативного протоколу до Конвенції проти катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження та покарання. Для виконання функцій національного превентивного механізму Уповноважений:

1) здійснює регулярні відвідування відповідних місць без по­переднього повідомлення про час і мету відвідувань та без обме­ження їх кількості;

2) проводить опитування осіб, які перебувають у цих місцях, з метою отримання інформації стосовно поводження з цими особами і умов їх тримання, а також опитування інших осіб, які можуть надати таку інформацію;

3) вносить органам державної влади, державним органам, підприємствам, установам, організаціям незалежно від форми власності, пропозиції щодо попередження катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження та покарання;

4) залучає на договірних засадах до регулярних відвідувань зазначених місць представників громадських організацій, екс­пертів, учених та фахівців.

У секретаріаті Уповноваженого створюється окремий струк­турний підрозділ з питань недопущення катувань та інших жор­стоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження та покарання. До роботи в цьому структурному під­розділі з дотриманням рівного представництва чоловіків і жінок та представництва національних меншин залучаються фахівці різних спеціальностей, які мають належну професійну підготовку.

Уповноважений щороку готує спеціальну доповідь про стан справ щодо недопущення в Україні катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження та покарання. Така доповідь оприлюднюється в засобах масової інформації та надсилається Президентові України, Верховній Раді України і Кабінету Міністрів України з дотриманням законодавства України про інформацію.

Під час виконання функцій національного превентивного ме­ханізму Уповноважений взаємодіє з Підкомітетом з недопущення катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що прини­жують гідність, видів поводження та покарання Комітету проти катувань, утвореним відповідно до Факультативного протоколу до Конвенції проти катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження та покарання, а також з міжнародними організаціями і відповідними органами іноземних держав, діяльність яких пов'язана з цією сферою.

Важливі положення були визначені також Законом від 8 квіт­ня 2014 року «Про внесення змін до Кримінально-виконавчого кодексу України щодо адаптації правового статусу засудженого до європейських стандартів».

3. Положення ч. 2 ст. 2 Конвенції про те, що «жодні виключні обставини, якими б вони не були, стан війни чи загроза війни, внутрішня політична нестабільність чи будь-який інший надзви­чайний стан не можуть бути виправданням катувань», гарантується в Україні статтею 64 Конституції, згідно з якою не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені її статтею 28.

4. Відповідні міжнародні конвенції також нагадують про те, що стан війни чи інший надзвичайний стан не можуть бути виправ­данням катувань.

Наприклад, ст. 3 Женевської конвенції про захист цивіль­ного населення під час війни від 12 серпня 1949 року стосовно відповідних осіб, зокрема, забороняє наругу над людською гідні­стю, зокрема образливе та принизливе поводження; засудження та застосування покарання без попереднього судового рішення, винесеного судом, який створено належним чином і який надає судові гарантії, визнані цивілізованими народами як необхідні.

У ст. 32 ще раз нагадується: Високі Договірні Сторони спеціально дають згоду на те, що їм забороняється застосування будь-яких заходів, які можуть завдати фізичних страждань або призвести до знищення осіб, що перебувають під захистом, які є під їхньою владою. Ця заборона поширюється не лише на вбивства, торту­ри, тілесні покарання, калічення та медичні чи наукові досліди, які не викликані потребою лікування особи, що перебуває під захистом, а й на будь-яке інше брутальне поводження з боку як цивільних, так і військових властей.

Стаття 147 Конвенції визнає серйозними порушеннями, серед інших: тортури або нелюдяне поводження, зокрема біологічні експерименти, які умисно спричинять великі страждання чи сер­йозні травми тілу чи здоров'ю, нелегальне ув'язнення.

Аналогічні положення містять статті 3, 12 і 51 Конвенції про по­ліпшення долі поранених, хворих та осіб, які зазнали кора­бельної аварії, зі складу збройних сил на морі від 12 серпня 1949 року

Женевська конвенція про поводження з військовополо­неними від 12 серпня 1949 року іще ширше розглядає ці питання.

- заборонено зараз і надалі вчиняти стосовно військовопо­лонених: насилля над життям та особистістю, зокрема всі види вбивств, завдання каліцтва, жорстоке поводження й тортури; наругу над людською гідністю, зокрема образливе та принизливе пово­дження; засудження та застосування покарання без попереднього судового рішення, винесеного судом, який створено належним чином і який надає судові гарантії визнані цивілізованими наро­дами як необхідні (ст. 3);

- будь-які фізичні чи моральні тортури та будь-яка інша фор­ма примусу не можуть застосовуватися до військовополонених для одержання від них будь-яких відомостей. Військовополоненим, які відмовляються відповідати, не можна погрожувати, не можна їх ображати, переслідувати або вдаватися до обмежень їхніх прав (ст. 17);

- заборонено будь-які колективні покарання за індивідуальні діяння, тілесні покарання, тримання в приміщеннях без денного світла та взагалі будь-які види тортур або прояви жорстокості (ст. 87);

- тортури або нелюдське поводження, зокрема біологічні експерименти, умисне заподіяння тяжких страждань або серйоз­ного тілесного ушкодження або шкоди здоров'ю є серйозними порушеннями (ст. 130).

8 червня 1977 року до Женевських конвенцій були прийняті два Додаткових протоколи.

Відповідно до ст. 75 Протоколу І, що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів, в ситуаціях збройних конфліктів, в яких народи ведуть боротьбу проти коло­ніального панування, іноземної окупації та расистських режимів для здійснення свого права на самовизначення, закріпленого в Статуті ООН та в Декларації про принципи міжнародного права, що стосуються дружніх відносин і співробітництва між державами відповідно до Статуту ООН, з особами, які перебувають під владою сторони, що бере участь у конфлікті, за всіх обставин поводяться гуманно. Кожна сторона має з повагою ставитися до особи, честі, переконань та релігійних обрядів усіх таких осіб. Заборонені й будуть залишатися забороненими в будь-який час і в будь-якому місці такі дії, незалежно від того, чиняться вони представниками цивільних чи воєнних військових органів: насильство над життям, здоров'ям і фізичним та психічним станом осіб, зокрема катуван­ня всіх видів - фізичні чи психічні; тілесні покарання; каліцтво; знущання з людської гідності, як-от принижуюче й образливе поводження; погрози вчинити будь-яку з вищезазначених дій.

Протокол ІІ, що стосується захисту жертв збройних конфліктів неміжнародного характеру, застосовується до всіх збройних конфліктів, які не підпадають під дію Протоколу I, і відбуваються на території будь-якої Високої Договірної Сторони між її збройними силами або іншими організованими збройними групами, які, перебуваючи під відповідальним командуванням, контролюють частину її території, що дає їм змогу здійснювати безперервні й погоджені воєнні дії та застосовувати цей Протокол.

Проте ні цей Протокол, ні Протокол І не застосовуються до ви­падків порушення внутрішнього порядку та виникнення обста­новки внутрішньої напруженості, таких як безпорядки, окремі й спорадичні акти насильства та інші акти аналогічного характеру, оскільки вони не є збройними конфліктами.

У ст. 4 Протоколу ІІ визначено, що усі особи, які не беруть без­посередньої участі або припинили брати участь у воєнних діях, незалежно від того, обмежена їх свобода чи ні, мають право на по­вагу до своєї особистості, своєї честі, своїх переконань та своїх релігійних обрядів. За всіх обставин з ними поводяться гуманно й без будь-якої несприятливої різниці.

Заборонено й будуть залишатися забороненими в будь-який час і в будь-якому місці такі дії щодо згаданих осіб: таке жорстоке поводження, як катування, каліцтво чи будь-які форми тілесних покарань; знущання з людської гідності, зокрема, образливе по­водження; погрози вчинити будь-яку з вищезазначених дій.

5. Римський статут міжнародного кримінального суду (статті 7 і 8) визначає вчинені стосовно певних осіб, визначених у цьому статуті:

- злочини проти людяності: катування; інші нелюдські діяння аналогічного характеру, що полягають у навмисному заподіянні сильних страждань або серйозних тілесних ушкоджень або сер­йозної шкоди психічному або фізичному здоров'ю.

При цьому катування визначається у цій статті, як навмисне заподіяння сильного болю або страждань, фізичних або психіч­них, особі, що перебуває під вартою або під контролем обвину­вачуваного; але катуванням не вважаються біль або страждання, які виникають лише в результаті законних санкцій, невіддільні від цих санкцій або викликаються ними випадково;

- воєнні злочини: катування або нелюдське поводження, вклю­чаючи біологічні експерименти; навмисне заподіяння сильних страждань або серйозних тілесних ушкоджень або шкоди здоров'ю.

6. Дію положення частини 3 ст. 2 Конвенції про те, що «наказ вищого начальника або державної влади не може служити ви­правданням катувань» гарантує стаття 60 Конституції України, згідно з якою ніхто не зобов’язаний виконувати явно злочинні накази, а за віддання і виконання явно злочинного наказу настає юридична відповідальність.

Додатковою правовою гарантією є також положення частин 4 і 5 ст. 41 КК України. Вони передбачають, зокрема, що:

- особа, яка виконала явно злочинний наказ, за діяння, вчинені з метою виконання такого наказу, підлягає кримінальній відпові­дальності на загальних підставах;

- якщо особа не усвідомлювала і не могла усвідомлювати зло­чинного характеру наказу, то за діяння, вчинене з метою виконання такого наказу, відповідальності підлягає тільки особа, що віддала злочинний наказ.

Наказ - це одна з форм реалізації владних функцій, організа­ційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов’язків конкретної службової особи, змістом якої є одноосібна владна вимога розпорядчого або нормативно-правового характеру у сфе­рі управління про вчинення або невчинення підлеглим (групою підлеглих) певних дій по службі.

Явність злочинності наказу передбачає очевидний і об’єк­тивний характер спрямованості його вимог на вчинення злочину підлеглим. Діяння, яке приписується вчинити на виконання явно злочинного наказу, вочевидь, містить всі ознаки злочину. Оче­видним є все: і суспільно небезпечний характер такого діяння, і його суспільно небезпечні наслідки, настання яких за умов чіт­кого, своєчасного і повного виконання явно злочинного наказу є неминучим. Такі наслідки, в силу їх очевидності, є очікуваними як для особи, яка віддала наказ, так і для особи, що його виконує. Очевидним в такому випадку є і причиновий зв’язок між наслід­ками і діями, вчинення яких вимагається цим наказом.

Згідно з ч. 4 ст. 41 особа, яка виконала явно злочинний наказ і вчинила при цьому умисний злочин, сама і є виконавцем цього злочину.

Умисне виконання явно злочинного наказу начальника, який сам не бере безпосередньої участі у злочинних діях, обумовлених виконанням свого наказу, кваліфікуються як співучасть з ним у вчиненні злочину.

Діяння, вчинені з метою виконання наказу, можуть оцінюватися як вчинені через службову залежність, що враховується як обста­вина, яка дещо пом'якшує покарання (п. 6 ч. 1 ст. 66 КК України).

Особа не підлягає відповідальності за діяння, вчинене з ме­тою виконання злочинного наказу, якщо вона не тільки не усві­домлювала злочинного характеру такого наказу, а й одночасно позбавлена була такої можливості (допускається помилка щодо характеру наказу).

Злочинний характер наказу означає, що ним вимагається вчинити або його виконання неминуче пов'язано із вчиненням діяння, яке на момент віддання такого наказу становило злочин.

Так, особа може не усвідомлювати злочинного характеру наказу, коли вона, в силу суб'єктивних властивостей (рівень спеціальних знань у конкретній галузі, життєвий і практичний досвід тощо) або конкретних умов, в яких вона діє (необізнаність про зв'язок своїх дій з іншими подіями, діями інших осіб, обмеженість інформації тощо), була позбавлена фактичної можливості зрозуміти дійсне правове значення вимог наказу або не могла усвідомлювати сус­пільної небезпечності наслідків його виконання.

Також не підлягає кримінальній відповідальності особа, яка була об'єктивно позбавлена можливості зробити усвідомлений вибір своєї поведінки, за діяння, вчинене з метою виконання злочин­ного наказу. Усвідомленого вибору поведінки не буде, наприклад, коли особа знаходилась під безпосереднім впливом фізичного примусу (ч. 1 ст. 40 КК України), або психічного примусу (ч. 2 ст. 40 і ст. 39 КК України). В таких випадках застосовуються передба­чені КК України правила про ту чи іншу обставину, що виключає злочинність діяння.

Так, сержант К.з метою залякати підлеглих, перевищуючи вла­ду, наказав підлегломурядовому Я. під загрозою фізичної розправи над ним, щоб той завдав потерпілим по декілька ударів в груди. Боячись фізичної розправи,Я. виконав цей явно злочинний наказ. Однак, оскільки Я. за цих обставин наніс трьом потерпілимлише по одному легкому удару в груди, не спричинивши 'їм будь-яких тілесних ушкоджень, кримінальне провадження щодо нього було обґрунтовано закрите за відсутністю в його діях складу злочину.

7. У ст. 25 Римського статуту міжнародного кримінального суду також вказано, що особа підлягає кримінальній відповідальності та покаранню за злочин, що підпадає під юрисдикцію Суду, якщо ця особа:

- вчинює такий злочин індивідуально, разом з іншою особою або через іншу особу, незалежно від того, чи підлягає ця інша особа кримінальній відповідальності;

- наказує, підбурює або спонукає вчинити такий злочин, якщо цей злочин вчинено або якщо має місце замах на цей злочин;

- з метою полегшити вчинення такого злочину підбурює або іншим способом сприяє його вчиненню або замаху на нього, включаючи надання засобів для його вчинення;

- будь-яким іншим чином сприяє вчиненню або замаху на вчи­нення такого злочину групою осіб, що діють зі спільною метою.

Стаття 33, яка має назву «Накази начальника й приписи закону», визначає: той факт, що злочин, який підпадає під юрисдикцію Суду, було вчинено особою за наказом уряду або начальника, будь то військового чи цивільного, не звільняє цю особу від кри­мінальної відповідальності, за винятком випадків, коли існувала така сукупність умов: а) ця особа була юридично зобов’язана ви­конувати накази цього уряду або цього начальника; b) ця особа не знала, що наказ був незаконним і с) наказ не був явно незакон­ним. При цьому для цілей статті 33 накази про вчинення злочинів проти людяності є явно незаконними.