§ 2. Правовий звичай.

Правовий звичай є історично першою формою права.

Правовий звичай - це санкціоноване державою історично сформоване правило поведінки, що міститься у свідомості людей і ввійшло до звички в результаті багатократного повторення тих самих дій і вчинків, які приводять до правових наслідків.

Зазвичай звичай стає правовим лише тоді, коли з’являється держава, оскільки у цьому випадку він опирається на можливість застосування примусу з боку державних органів і стає обов’язковим. До цього ж звичай існував як неправовий,

тобто як правило, що не потребує державного санкціонування. При цьому вимоги звичаїв дотримувалися добровільно, оскільки звичай був поєднаним з нормами моралі й релігії, ідеалами і уявами первісної людини.

Звичай як міра необхідної поведінки передавався від покоління до покоління у формі легенд та міфів, приказок та прислів’їв. Лише на певному етапі розвитку людства, про що вже згадувалося у главі 6, звичаї набули певної письмової форми, адже перші закони (Закони Хаммурапі в Вавилона, Закони Ману в Індії, Закони XII таблиць у Римі) були зібраннями звичаєвого права.

Як приклад, можна привести п. 81 глави IX Законів Ману: „Дружина, що не народжує дітей, повинна бути замінена на восьмому році, та, що народжує дітей мертвими - на десятому, якщо ж вона народжує лише дівчаток - на одинадцятому, але та, що свариться - відразу ж”^[87].

В стародавні часи кримінальне судочинство за звичаєвим правом як правило використовувало принцип таліону: покарання є актом помсти і тому повинно бути рівним злочину. Правило таліону виражалося у афоризмі: око за око, зуб за зуб”.

Так, один із найстародавніших законів світу - закони царя Білалами, що з’явилися у XX столітті до н.е., використовуючи правило таліону, у п. 49 зазначають: „Якщо людина буде спіймана із вкраденим рабом або з вкраденою рабинею, то за раба вона повинна буде привести ще одного раба, а за рабиню - ще одну рабиню”^[88].

Зібрання звичаїв та їх подальше державне санкціонування є одним з перших способів утворення правових звичаїв. Проте це - не єдиний спосіб. Так, на сьогодні існує ще два способи державного санкціонування звичаїв:

1. Відсилання до звичаю - шляхом указівки на звичай у нормативно- правовому акті.

2. Використанням звичаю в якості нормативної основи судового рішення.

В українській правовій системі роль правового звичаю, як джерела права, незначна. Проте вони існують. Так, після розлучення батьків, у яких є неповнолітні діти, останні залишаються з матір’ю: саме такі рішення, як правило, виносять суди з цивільних справ. Це - звичай, який ніколи не фіксувався у законодавстві, проте, його досить широко використовують українські судові органи.

Досить цікаві були звичаї в СРСР і США. Так, свого часу, в СРСР існував правовий звичай - голосування за одного кандидата. У США до смерті Ф. Д. Рузвельта існував правовий звичай - 2 терміни президентських повноважень.

В даний час цих звичаїв не існує. Після ліквідації СРСР у колишніх союзних республіках було скасовано безальтернативне голосування. 27 лютого 1951 року в СИТА було ратифіковане 22-га Поправка до Конституції, що закріпила два терміни президентських повноважень.

Останнім часом зросла роль правового звичаю в міжнародному приватному праві. У 1980 році Віденською конвенцією ООН про міжнародну купівлю-продаж товарів він офіційно визнаний джерелом міжнародного права.

Через 10 років, у 1990 році, була прийнята остання редакція Міжнародних торгових термінів - ИНКОТЕРМС, де були закріплені базиси постачання, що були нічим іншим, як правовими звичаями.

Крім того, звичаї збереглися у міжнародному праві в рамках так званого дипломатичного етикету (підняття прапору під час зустрічі делегації найвищого рівня, виконання державних гімнів тощо).

Французький правознавець Р. Давид, залежно від ролі звичаїв у правовій системі, виділяв його три види:

• Звичаї у „ доповнення до закону ” - їх призначення полягає в уточненні значення оціночних понять, що використовуються у законі (розумна ціна, зловживання правом тощо).

• Звичаї „крім закону” - використовуються, коли існують прогалини у законодавстві.

• Звичаї „проти закону” - коли закон і звичай регулюють ті ж самі суспільні відносини різним чином. Як правило, у випадку такої колізії використовуються норми закону¹⁰¹.

У країнах Океанії, Азії та Африки звичай став частиною загальнонаціональних систем права, на основі них здійснюється правосуддя, реалізується діяльність вищих державних органів та посадових осіб. Так, в країнах Тропічної Африки існує так званий звичай трайбализма (від англ, tribe - плем'я). Цей звичай полягає в наданні привілеїв вихідцям із певної племінної групи; представник її, що став, наприклад, президентом, призначає на державні посади переважно своїх одноплемінників.

Види звичаїв.

Таблиця 18.2.

Але звичаї притаманні не лише тим країнам, що розвиваються, але й розвиненим країнам. Так, у Великобританії конституційні звичаї ще й досі впливають на політичне життя, а британські закони досить часто засновуються на звичаях. Причому звичаї ніде не фіксуються, а існують у формі приказок: „Король повинен погодитись з біллем, який пройшов крізь обидві палати Парламенту”, „Лідер партії більшості - Прем’єр-міністр”^{[89] [90], „Королева царює, але не править” тощо. Досить цікавим є також той факт, що навіть передача влади від одного уряду до іншого у Великобританії сьогодні також є заснованою на звичаях. Так, прем’єр- міністр, що є представником партії, яка програла вибори, після підрахунку голосів виборців, їде до Букингемського палацу, де, опустившись на коліно і поцілувавши}

руку королеві Об’єднаного королівства Великобританії та Північної Ірландії, вручає їй письмове прохання про відставку. І лише після того, як він покинув резиденцію королеви, приїжджає лідер партії, що перемогла на виборах. Опустившись на коліно перед королевою, саме з її рук він отримує право на формування уряду, який формально визнається урядом Її Величності. Вся процедура передачі влади від однієї партії до іншої триває сорок хвилин.

Питання для самоконтролю.

1. Що таке правовий звичай?

2. Які існують способи державного санкціонування звичаїв ?

3. В чому виражається правило таліону?

4 . Які існують види звичаїв залежно від їх ролі у правовій системі?

5. В чому полягає суть трайбализму?